אחריות של מעסיקה בגין תקיפת עובד שלה בידי עובד אחר שלה

1. לתובע נגרם נזק גוף כאשר נפגע ביד ימין (לפחות) על ידי מסור עגול ("דיסק") במהלך עבודתו אצל הנתבעת 1 (להלן: המעסיקה). לטענתו הנתבע 2 ----- (להלן: הנתבע), שעבד עמו, תקף אותו עם המסור. הוא תובע את איימן, וכן תובע את המעסיקה בגין מעשיו של איימן, הן בגין אחריותה השילוחית הנטענת לפי סעיף 13 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הן בטענה לאחריותה הנזיקית הישירה.

2. הנתבע הועמד לדין פלילי בגין האירוע מושא התביעה, ועל-פי האמור בפסק הדין באותו הליך, הורשע על-פי הודאתו בעבירה לפי סעיף 335(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 – פציעה כשהעבריין מזויין (---------)). התובע הגיש בתביעה דנן את הכרעת הדין מההליך הפלילי, ואת כתב האישום המתוקן שבבסיסה, מכוח סעיף 42א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971. בנסיבות של הודאה בכתב אישום, עובדות כתב האישום מהוות הקביעות והממצאים בהכרעת הדין כאמור בסעיף הנזכר ("...מקום שנאשם מודה בעובדות כתב האישום ומורשע לאחר מכן על-פי הודאתו, רואים את עובדות כתב האישום כמוכחת כלפיו, ובשל כך בגדר ה'ממצאים' שבפסק הדין..." (ע"א 71/85 "אריה" חברה לביטוח בע"מ נ' בוחבוט, פ"ד מא(4) 327, 331 (1987)).

3. הנתבע טען בעדותו בפניי כי הוא לא הודה בהליך הפלילי (פרוטוקול 29.11.2018 ע' 47 ש' 18). דא עקא, הצדדים הגישו בהסכמה את כל המסמכים שצורפו לתחשיבי הנזק כראיה במשפט (פרוטוקול 19.11.2018 ע' 3 ש' 25-26); מסמכים אלה כוללים את הפרוטוקול מההליך הפלילי. בפרוטוקול ההליך הפלילי, לא זו בלבד ש"ב"כ הנאשם" מסר כי הנתבע דכאן מודה בכתב האישום, אלא כתוב מפיו של הנתבע עצמו "הנאשם: אני מאשר את דברי הסניגור. אני מודע לאמור בכתב האישום המתוקן, מבין את תוכנו ומודה בעובדות המפורטות בו" (נספח 2 לתחשיב הנזק מטעם התובע, שהוא פרוטוקול בהליך הפלילי מיום 11.11.2015, ע' 11 ש' 21-22). על כל אלה: פרוטוקול הדיון בהליך הפלילי של הנתבע, כפרוטוקול דיון בבית המשפט, מהווה "תעודת ציבורית" לפי סעיפים 29, 32 ו-34 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (ראו ע"פ 135/50 י"מ נ' פרידמן, פ"ד ג' 567, 575 (1951); בד"מ 2461/05 שרת המשפטים נ' כהן, פ"ד ס(1) 403, 443 (2005); יעקב קדמי על הראיות חלק שני 637 (מהדורה משולבת ומעודכנת 2009)).  בסיכומיו, אף אישר הנתבע כי הודה בהליך הפלילי (פרוטוקול 29.11.2018 ע' 56 ש' 19).  

4. הנתבעים הפנו לכך שלפי נוסחו של סעיף 42א הנזכר לפקודת הראיות, מעמדם הראייתי בהליך אזרחי זה של הממצאים והמסקנות מפסק דין מרשיע כאמור באותו סעיף הוא מעמד של "ראיה לכאורה", והם רשאים לנסות להפריך אותם. כן טענו הם, כי אף אם הממצאים והמסקנות בפסק הדין הפלילי לא הופרכו בפניי, אין מניעה שהנתבעים יוכיחו עובדות נוספות, המשליכות על שאלת אחריותם כלפי התובע בעילה אזרחית.

5. המעסיקה טענה, כי אף אם הממצאים והמסקנות בהכרעת הדין הפלילי מחייבים את איימן הנתבע, הם אינם מחייבים אותה, שכן היא לא היתה צד להליך הפלילי. אדחה טענה זו כבר כאן, שכן התובע לא הפנה לקביעות ולממצאים בפסק הדין הפלילי מכוח דוקטרינת מעשה בית דין, על הדרישה שבה להדדיות הצדדים בשני ההליכים; התובע הפנה אל הקביעות והממצאים הללו לפי סעיף 42א לפקודת הראיות. סעיף זה אינו קובע כי הקביעות והממצאים בהכרעת הדין יהיו ראיה לכאורה במשפט אזרחי רק כלפי מי שהיה צד להליך הפלילי; כל דרישתו של סעיף 42א בענין זהותם של צדדים היא בכך שהנאשם (או חליפו וכיוצ"ב) הוא צד בהליך האזרחי (הקביעות והממצאים מהכרעת הדין יהיו ראיה לכאורה בהליך האזרחי "אם המורשע או חליפו או מי שאחריותו נובעת מאחריות המורשע, ובכלל זה מי שחב בחובו הפסוק, הוא בעל דין במשפט האזרחי").

6. אקדים מסקנה לניתוח בענין נסיבות האירוע: הבאת ראיות לסתור את הקביעות והממצאים בהכרעת הדין בענין הנתבע מותנית במתן רשות בידי בית המשפט לפי סעיף 42ג לפקודת הראיות; אולם אף אילו הייתי נותן כזו, לא מצאתי כי העובדות בכתב האישום המתוקן, המהוות את הקביעות והממצאים בהכרעת הדין הפלילי, הופרכו. גם לא מצאתי כי הנתבעים הוכיחו עובדות החיצוניות לעובדות כתב האישום המתוקן שיש בהן כדי לגרוע מהמסקנה שאיימן הנתבע ביצע כלפי התובע את עוולת התקיפה כנטען בכתב התביעה (פס' 18 לכתב התביעה).

הקביעות והממצאים בהכרעת הדין לא הופרכו

7. עובדות כתב האישום המתוקן (ת/15), שהן כאמור הקביעות והממצאים בהכרעת הדין הפלילי, הן כדלקמן:

"1. בעת הרלבנטית לכתב האישום עבדו הנאשם ו[התובע דכאן – ד"ק] (להלן: 'המתלונן') בחברת "------".

• העובדות:

1. בתאריך 29/9/13, בשעה 15:55 או בסמוך לכך, ברח' בלינסון 54, קרית חיים (להלן: המקום'), התפתח ויכוח בין הנאשם למתלונן.
2. בהמשך ובאותן נסיבות, פצע הנאשם את המתלונן שלא כדין וללא הסכמתו, בעודו נושא נשק קר שלא כדין, בכך שפגע בידיו באמצעות הדיסק חיתוך, כך שנגרם למתלונן חתך בכף ידו הימינית.
3. המתלונן נס מהמקום, ואילו הנאשם החל לרוץ לעברו.
4. בהמשך למתואר לעיל, הובהל המתלונן לבית החולים 'רמב"ם' כשהוא מדמם, שם טופל, חוטא ואושפז.
5. כתוצאה ממעשיו אלה, נגרמו למתלונן, חתך גבי בצד אולנרי של אגודל ימין, נראה שטחי, הגבלה בכיפוף בשל כאבים, בצילום חסר עצם בצידה האולנרי ללא שבר מלא דרך הקורטקסים תחת הרדמה דיגיטלית חקירת פצע-חתך חלקי של גיד מיישר נתפר בניילון 4/0. נראה חתך של NV BUNDLE אולנרי".

8. הנתבע טען בהליך שבפניי כי לא הוא פצע את התובע עם המסור והוא לא רדף אחר התובע, אלא שבמהלך הוויכוח בין השניים התובע נפל על המסור וכך נפצע. הנתבע טען בעדותו כי הורשע מאחר והסנגור השני שלו בהליך הפלילי אמר לו שהסנגור הראשון שלו כבר סגר עסקה בעניינו, וכי לא יכול היה לעשות דבר (פרוטוקול 29.11.2018 ע' 35 ש' 14-31)). כפי שאפרט, אף אילו הייתי מתיר הבאת ראיות לסתור, הייתי דוחה את ניסיון הנתבע להפריך את הקביעות והממצאים שהכרעת הדין הפלילי לפיהם הוא פצע את התובע בדיסק ללא הסכמתו ושלא כדין ואף רץ לעבר התובע עת התובע נס ממנו:

• הנתבעים לא הביאו את העדים הרלוונטיים להוכחת הטענה לפיה הסנגור השני של הנתבע בהליך הפלילי מסר לנתבע דברים שגרמו לו להבין שאין לו בררה אלא להודות בעובדות כתב האישום המתוקן (העדים הרלוונטיים לענין זה הם בראש ובראשונה הסנגורים).

• הנתבע העיד כי סנגורו השני עו"ד אבי עמר אמר לו ש"כל החלונות סגורים" כי הסנגור הראשון כבר סגר לו עסקה. אלא שעיון בפרוטוקול ההליך הפלילי מעלה כי לא היה מדובר בנסיבות שבהן תחילה, בעת הייצוג בידי הסנגור הראשון, הודע לבית המשפט הפלילי על הסדר טיעון ולאחר מכן הוחלף הסנגור; בדיון בהליך הפלילי מיום 11.11.2015 היה זה הסנגור השני הנטען עו"ד אבי אמר אשר הודיע עם ב"כ המאשימה כי הצדדים שם הגיעו להסדר טיעון (נספח 2 לתחשיב הנזק מטעם התובע, ע' 10 ש' 5-12).

• כפי שיבואר, לא מצאתי, לגוף הגרסה של הנתבע במשפט האזרחי שבפניי, שיש בה כדי להפריך את הראיה לכאורה שבקביעות ובממצאים שבהכרעת הדין הפלילי, לפיה הנתבע פצע את התובע באמצעות הדיסק, ללא הסכמת התובע ושלא כדין, ואף רדף אחרי התובע במנוסתו.

9. מסמכים מתיק המשטרה מושא ההליך הפלילי הוגשו, בהסכמת הצדדים, כראיה בתביעה שבפני (ת/1). בגרסאותיהם הראשונות במשטרה אשר הוגשו בפניי, התובע טען כי הנתבע תקף אותו עם המסור (הודעת התובע מיום 14.11.2013, גליון 1 ש' 13-15), ואילו הנתבע טען כי התובע נפל על המסור (הודעתו של איימן --- מיום 14.11.2013, גליון 2 ש' 25).

10. מר עלי ב' (להלן: עלי), טען שהיה עד ראייה לאירוע. בהודעתו הראשונה של עלי במשטרה (מיום 18.11.2018), הוא מסר כי הוא והתובע עבדו בחיתוך אריחים, כאשר עלי עבד עם המסור והתובע השתמש במכונה שחותכת את האריחים (המכונה בפי העדים "גילוטינה"). לפי הודעתו זו של עלי, הנתבע הגיע בטרקטור ורצה להעמיס פסולת, וצפצף בטרקטור כי הוא רצה שמישהו יזיז טוריה שהיתה מונחת על הפסולת. עלי מסר כי הנתבע פתח את דלת הטרקטור ואמר "אתם משחקים אותה שלא שומעים כי לא רוצים להזיז את הטוריה"; התובע הלך מול הנתבע ואמר לו "מה אתה רוצה אנחנו לא שומעים כלום בגלל הרעש של הדיסק, תרד מהטרקטור ואתה תזיז את הטוריה, אנחנו עייפים". עלי טען כי בשלב זה הנתבע דחף את התובע; התובע תפס את הטוריה ואמר לו "תשתוק מה אתה עושה ככה, אתה מאיים עלי, אתה תוקף אותי, מי אתה בכלל". לפי הודעה זו של עלי, הוא, אשר עבד באותו זמן עם הדיסק, ראה שהשניים מתווכחים, עזב את הדיסק והלך לראות מה קורה בין השניים. עלי טען כי הפריד בין השניים, אז הנתבע תפס את הדיסק שהיה על המדרכה ורצה לתקוף את התובע. עלי תפס את הנתבע והצליח לתפוס את דיסק ולהוריד את הדיסק לרצפה. המשיך הריב בין הנתבע והתובע, או אז הנתבע התעצבן ותפס שוב את הדיסק, כאשר בזו הפעם עלי לא הצליח להשתלט עליו. לדברי עלי בהודעה זו, הנתבע התקרב לתובע, התובע ביקש להגן על עצמו עם הטוריה, אך הנתבע הצליח לפגוע בידו עם הדיסק שעבד. לפי דבריו של עלי בהודעה זו, בשלב זה התובע עזב את הטוריה שהיתה בידו, תפס את ידו המדממת, וברח מהנתבע אך הנתבע המשיך לרדוף אחריו. עלי מסר כי עובדים אחרים הגיעו ולקחו מהנתבע את הדיסק, והנתבע עלה לטרקטור ובסופו של דבר ברח עם הטרקטור.

11. כפי שמסר התובע בגרסתו הראשונה הנזכרת במשטרה, עלי הוא בן דודתו (הודעת התובע מיום 14.11.2013 גליון 1 ש' 3). כפי שיפורט, עדותו של עלי בבית המשפט אינה גורעת מהקביעות והממצאים בהליך הפלילי לפיהם הנתבע פצע את התובע עם המסור, קביעות וממצאים המהווים כאמור ראיה לכאורה, אלא – מחזקת אותם.

12. כפי שכבר נזכר, מגרסתו הראשונה של עלי במשטרה עולה כי הוא היה בזירת ההתרחשויות: הוא עבד עם התובע ובא בדברים עם התובע והנתבע ובמגע עם הנתבע במהלך האירוע. הנתבע לא הכחיש שעלי היה בזירה בזמן האירוע (הוא אמנם טען כי עלי היה במרחק של כ-30 מ' ממנו ומהתובע (דו"ח ביצוע עימות מיום 30.1.2014, גליון 3 ש' 31-32). לאור מרחק קטן זה אף לשיטת הנתבע, לא מצאתי לייחס משקל של ממש לכך ששני עדים מטעם המעסיקה, בעלת האינטרס בגרסת הנתבע לפיה הנתבע לא תקף את התובע, לא העידו כי הם ראו את עלי כאשר הגיעו לזירה לאחר שהתובע נפצע. ראו עדותו של --- לפיה הוא אינו זוכר אם עלי היה במקום, פרוטוקול 29.11.2018 ע' 18 ש' 27-28; ועדותו של --- לפיה לא ראה את עלי במקום - ע' 22 ש' 6-7; ע' 25 ש' 7-9).

13. התובע ניסה, כבר מהודעתו הראשונה במשטרה, להקטין את חלקו באירוע. מצאתי כי עלי, למרות היותו בן משפחה של התובע, מסר במשטרה לא רק דברים אשר עומדים בניגוד לגרסתו של הנתבע, אלא גם דברים שעמדו בניגוד לגרסתו של התובע בהודעה הראשונה של התובע, ואשר מגבירים את חלקו של התובע. מסירת דברים על ידי עלי בניגוד לאינטרס של התובע, מצביעה לכאורה הן על העדר תיאום גרסאות עם בן משפחתו התובע, הן על כך שעלי הגיע למשטרה כדי לספר את האמת ולא כדי לשקר לטובת בן משפחתו. התובע סיפר בהודעתו הראשונה (המהותית) במשטרה כי הוא שם את הטוריה בצד, "ואז" הנתבע דחף אותו ובהמשך חתך אותו עם המסור (הודעת התובע מיום 30.11.2013 גליון 1 ש' 9-16). כפי שכבר צוין, עלי מסר כי הטוריה היתה בידיו של התובע בעת שהנתבע קרב אל התובע עם המסור. בעימות חקירתי שנערך לאחר הודעות אלה, כבר מסר התובע "התגוננתי עם הטוריה שהיתה בידי" (דו"ח ביצוע עימות מיום 30.1.2014 גליון 4 ש' 61). עינינו הרואות, כי דברי עלי העומדים בניגוד לאינטרס התובע התבררו כנכונים.

14. הנתבע טען בחקירה במשטרה כי התובע עלה על הטרקטור, פתח את דלת הטרקטור, קילל אותו, תפס אותו וחנק אותו, לפני שהתובע ירד חזרה ונפל על המסור (הודעתו של אימן --- מיום 14.11.2013 גליון 2 ש' 21-26). כאשר עומת עלי בעימות בחקירה במשטרה עם גרסתו של הנתבע לפיה התובע עלה לטרקטור, פתח את הדלת, איים על הנתבע, דחף וחנק אותו, השיב עלי "לא נכון בכלל, הוא ממציא דברים. אני לא ראיתי את [התובע] עוטלה בכלל על הטרקטור והוא לא פתח את הדלת של הטרקטור אני ראיתי את איימן -- זה שפותח את דלת הטרקטור יורד מהטרקטור ודוחף את [התובע]...." (דו"ח העימות, גליון 7 ש' 147-150). ב"כ הנתבע ביקש למצוא סתירה בגרסתו של עלי, בהפנייתו לדברים אלה של עלי בחקירת המשטרה:

"אנחנו שמענו לרגע את הצפצוף והסתכלנו וראינו את הטרקטור והסתכלנו על איימן שהוא המפעיל של הטרקטור הוא מילמל בפה בתוך הטרקטור וסימן עם ידו לכיוון הטוריה וגם ציפצף, אז [התובע] הלך לכיוון הערימה ותפס את הטוריה בזמן זה איימן פתח את דלת הטרקטור אז [התובע] הלך עם הטוריה שהייתה בידו כדי להגיד לו למה הוא מצפצף הרבה והוא צועק ומקלל, אז איימן אמר לו: 'אתם עושים את עצמכם לא שומעים ואתם משחקים אותה שעובדים' ואז [התובע] עלו ואמר לו: 'אל תעשה עלינו קבלן, אתה כולה מפעיל טרקטור, ואל תצעוק עלינו ואל תקלל אותנו', בשלב זה אני הבחנתי שאיימן ירד מהטרקטור, ואז איימן דחף את [התובע] ו[התובע] דחף אותו חזרה..." (הודעתו של עלי מיום 30.1.2014 גליון 1 ש' 15 – גליון 2 ש' 21).

הנתבע ביקש לראות בכיתוב המצוטט "עלו", משום אמירה של עלי לפיה התובע עלה לטרקטור. אני דוחה את הטענה. מדובר במילה משובשת. גם אין זה ברור מאליו שהמשך האמירה מתיישב עם אמירה לפיה התובע עלה לטרקטור. שכן, מתואר לאחר המילה המשובשת כי "איימן" הנתבע ירד מהטרקטור, ולא כי השניים – התובע והנתבע – ירדו מהטרקטור. ייתכן ומדובר בשיבוש של אמירה לפיה "ואז [התובע] ענה לו ואמר לו". אציין כי עלי מוסר באותה הודעה מספר פעמים בענין עלייתו של פלוני לרכב אלמוני, והוא לא נוהג לומר "עלה" ללא ציון הרכב אלא ציין את הרכב באומרו "עלה לטרקטור", "עלה איתו לאמבולנס" (שם, גליון 2, ש' 41, ש' 44, ש' 46-47; דו"ח העימות מיום 30.1.2014 גליון 7 ש' 154).  ועוד: החוקר שקיבל את הודעתו הנזכרת של עלי הוא אותו החוקר אשר ערך את העימות, והוא לא עימת את עלי בעימות עם טענה לפיה מסר בהודעתו כי התובע עלה לטרקטור. לא נעלם מעיני כי בעימות במשטרה, התובע מסר "יכול להיות שאני פתחתי את הדלת ואמרתי לו למה אתה מצפצף..." (דו"ח העימות, ע' 4 ש' 74), אולם פתיחת דלת הטרקטור אינה זהה לעלייה על הטרקטור, וראו את ההקשר שבו התובע אמר את הדברים בעימות:

"שאלה ל[תובע]: האם אתה עלית לטרקטור ותקפת את אימן ---

ת. לא אני לא עליתי לטרקטור הוא זה שירד למטה ותקף אותי

שאלה ל[תובע]: האם אתה עלית על הטרקטור והתווכחת עם איימן ותקפת אותו וחנקת אותו.

ת. יכול להיות שאני פתחתי לו את הדלת ואמרתי לו למה אתה מצפצף והוא אמר לי תזיז את הטוריה מעירמת הפסולת, ואז אני אמרתי לו למה שאתה לא תזיז את הטוריה והתווכחנו בינינו ואז הוא ירד והתחילו הדחיפות ואז קרה מה שסיפרתי לך" (דו"ח עימות, שם, ש' 70-77).

בדברים אלה בהקשרם, התובע אינו מאשר כי עלה על הטרקטור, ומוסר כי יכול להיות שפתח את דלת הטרקטור (ומאחר והתובע מסר רק ש"יכול להיות" שפתח את הדלת, לא מצאתי כאן סתירה עם גרסתו הנחרצת של עלי, שמסר שהתובע לא פתח את הדלת, שתגרע ממהימנותו של עלי).

15. הנתבע הגיש כראיה מסמך רפואי מיום האירוע (נ/1), בו נכתב:

"ממצאים:

מצב כללי טוב.

רגישות עם נפיחות קלה באף, בנחירים קריש דם בודדים.

שפשוף שטחי באיזור צוואר קדמי וחזה משמאל.

רגישות במישוש מעל שריר פקטורלי משמאל.

גרון ואוזניים – במפ

ריאות ולב – תקינים

בטן – במפ

נוירולוגיה תקינה".

16. התובע נשאל בעימות:

"שאלה ל[תובע]: איימן יש לו אישור רפואי המעיד על כך שלפיע הטענה של איימן שאתה תקפת אותו בהיותו על הטרקטור ואתה חנקת אותו והיה לו סימנים ושריטות על החזה ובצוואר כפי שמציין האישור הרפואי שלו, תגובתך.

ת.:אני לא עליתי על הטרקטור יכול להיות שהיינו למטה הוא דחף ואני דחפתי אותו בידיים יכול להיות שהיה לו סימנים מזה ואני גם היה לי סימנים" (דו"ח העימות מיום 20.1.2014 גליון 5 ש' 89-93).

17. כאשר עלי נשאל בעימות איך הוא מסביר את זה שלאיימן --- יש תעודה רפואית על האירוע, הוא השיב "היו דחיפות בינו לבין [התובע] ובטח שיביא אישור מרופא המשפחה כדי שהוא ישנה את הסיפור ויצא מזה" (דו"ח העימות מיום 30.1.2014, גליון 7 ש' 156-158).

18. לפי הגרסאות מלכתחילה, של התובע, הנתבע ועלי כאחד, היה מגע פיזי תוך הפעלת כוח בין התובע והנתבע. לא מצאתי כי המסמך הרפואי תומך דווקא בגרסת הנתבע בענין חניקה למעלה בטרקטור, להבדיל מדחיפות למטה כגרסת התובע ועלי. למסקנה זו הגעתי ללא קשר לכך שתלונת הנתבע הרשומה במסמך הרפואי היא "היום הותקף ע"י ארבע עובדים בזמן עבודה...". זו לא היתה הגרסה שסיפר הנתבע, לא במשטרה, לא במשפט הפלילי ולא בתביעה האזרחית שבפניי (הנתבע העיד בפני כי הרופא רשם זאת בטעות, שכן הוא טען כי נתקף על אחד אך אוים על ידי בני משפחתו (פרוטוקול 29.11.2018 ע' 44 ש' 8-9)).

19. כפי שאפרט, אמנם מצאתי קשיים בעדותו של התובע בפני:

א. התובע שאל כיצד ייתכן שידחוף את הנתבע שהוא גדול מימדים ע' 5 ש' 21, למרות שכאמור הוא מסר במשטרה כי דחף את הנתבע לאחר שנדחף על ידו;

ב. התובע הכחיש בעדותו בפניי מכל וכל כי פתח את דלת הטרקטור (ע' 14 ש' 8), למרות שבמשטרה הוא מסר כאמור כי ייתכן ופתח את הדלת;

ג. התובע הכחיש שבעת שהנתבע תקף אותו, הטוריה היתה בידו (ע' 15 ש' 18-31; ע' 16 ש' 31-32; ע' 17 ש' ש' 8-13 ), למרות שבעימות במשטרה הוא מסר כי איימן תפס את המסור לחץ על כפתור הבנזין ותקף אותו "ואני התגוננתי עם הטוריה שהיתה בידי" (דו"ח עימות 30.1.2014 גיליון 4 ש' 60-61).

ד. התובע האדיר את נזקו מנזק הגוף שהוא סבל מהאירוע, כפי שאפרט בהמשך פסק דין זה.

               לצד הקשיים בגרסתו של התובע, עומדים הקשיים בגרסת הנתבע: הסתירה בין הודאתו במשפט הפלילי שהוא פצע את התובע באמצעות הדיסק ורדף אחריו, לבין גרסתו לפיה התובע נפל על הדיסק; הסתירה בין טענת הנתבע לפיה הוא לא הודה במשפט הפלילי לבין פרוטוקול הדיון בהליך הפלילי שהוגש כראיה בהסכמתו, לפיה לא רק הסנגור אלא הוא עצמו הודה בעובדות כתב האישום המתוקן (וכאשר בסיכומיו בפני אישר כי הודה). קשיים נמצאו הן בגרסת הנתבע, הן בגרסת התובע, ובסופו של דבר הנתבעים אינם מפריכים את הראיה לכאורה שבהכרעת הדין בתיק הפלילי, לפיה הנתבע חתך את התובע במסור. ועוד: בעדותו של עלי, המחזקת את הקביעות והממצאים בהכרעת הדין הפלילי – לא מצאתי סתירות, ואף מצאתי בעלי עד אשר מוכן להעיד בנקודות בלתי שוליות בניגוד לאינטרס בן משפחתו התובע.

20. סיכום ביניים: הנתבעים לא הביאו לכדי הפרכת הראיה לכאורה שבקביעות ובממצאים בהכרעת הדין בענייננו של הנתבע, בה נקבע כי הוא פצע את התובע במסור עגול שלא בהסכמתו ושלא כדין ואף רדף אחריו.

אשם תורם

21. הנתבעים טענו כי התובע לקה באשם תורם באירוע מושא התביעה. הסתמכות על הרשעה בפלילים לפי סעיף 42א לפקודת הראיות אינה שוללת את האפשרות להעלאות טענת אשם תורם (ע"א 8684/11 אקליים נ' עזבון המנוח ניב יבור, פס' 34 (25.6.2014)). התובע טען כי בית המשפט אינו נוטה לקבוע אשם תורם של נפגע תקיפה, אלא במצב קיצוני שבו הנפגע השתתף בקטטה או סיכן את התוקף באופן ממשי. לפי פסקי הדין אליהם הפנה התובע, המדיניות הנזכרת היא מדיניות שיפוטית שלא לקבוע, ככלל, אשם תורם כאשר התובע לא הפעיל אלימות פיזית לפני התקיפה הפיזית של הנתבע (ראו ת"א (שלום ת"א) 8147-10-09 פדל נ' עמבר, פס' 10-9 (18.7.2013)), סיכן את הנתבע, או ביצע מעשה פעיל כגון פעילות עבריינית (ת"א (שלום ב"ש) 3195-09-13 א.ב. נ' יצקוב, פס' 22 (24.1.2017)). הנתבעים טענו כי התובע השתתף באופן אלים באירוע – הוא החזיק טוריה ותקף ופצע את הנתבע – כך שאין בפסיקה זו כדי למנוע הטלת אשם תורם.

22. אני דוחה את טענת האשם התורם. ראשית, הנתבע למעשה טוען טענות עובדתיות חלופיות. הוא טען כאמור שהודה במשפט הפלילי עקב ייצוגו שם, וכי לאמתו של דבר הוא לא פצע את התובע עם המסור (אלא, שהתובע נפל על המסור). בגרסה עובדתית זו אין רלוונטיות לטענת אשם התורם הנטענת, שמשמעותה – אמנם פצעתי את התובע עם המסור אולם הוא נושא בחלק מהאחריות לכך. משנדחתה גרסתו העובדתית של הנתבע, הוא אינו רשאי לטעון טענה עובדתית סותרת לפיה כן פצע את התובע עם המסור וליהנות מטענת אשם תורם המתחברת אליה, לפיה אמנם הוא פצע את התובע עם המסור אולם התובע נושא בחלק מהאחריות בגין כך.

23. שנית, לא מצאתי כי הנתבעים הטו את מאזן ההסתברויות בטענתם לפיה התובע יזם את האלימות הפיזית. עמדתי לעיל על הקשיים בעדות התובע, קשיים בעדות הנתבע, ועל האמון שאני נותן בעדותו של עלי. לא מצאתי מקום להעדיף את עדותו היחידה של הנתבע כבעל דין לפיה התובע התחיל באלימות ותקף אותו בתוך הטרקטור, על פני עדותו של עלי (שהוא אמנם בן משפחה של התובע, אולם כאמור העיד גם על נתונים העומדים בניגוד לאינטרס של התובע). עלי מסר בחקירתו במשטרה ובעדותו, כי הנתבע היה הראשון להתחיל באלימות פיזית באירוע: הוא מסר כי הנתבע דחף את התובע, והתובע דחף את הנתבע בחזרה.

24. אף בנוגע לרגע הפגיעה של המסור עצמו, לא מצאתי כי התובע איים על הנתבע. עמדתי לעיל על כך שהתובע ניסה להקטין את חלקו באירוע, בכך שגרסתו הראשונה במשטרה היתה כי הוא הניח את הטוריה אותה הרים מערימת הפסולת בצד, לפני העימות הפיזי בינו לבין הנתבע שבו הנתבע פגע בו עם המסור. כפי שכבר צוין, עלי טען במשטרה כי התובע ניסה להגן על עצמו מפני המסור עם הטוריה. ולמרות שהנתבע טען כי התובע עלה על הטרקטור עם הטוריה ותקף אותו, הוא לא טען כי התובע תקף אותו עם הטוריה (אלא כי התובע חנק אותו). ולא מצאתי בכל הגרסאות של הנתבע גרסה לפיה הוא אמנם פצע את התובע אולם הוא עשה זאת בהתגוננות מפני איום באמצעות הטוריה (בעימות במשטרה, ולא בהודעתו הראשונה, טען הנתבע כי התובע "הרים את הטוריה אליי", אולם זאת לא היתה בגרסה לפיה הנתבע התגונן באמצעות המסור בפני הטוריה, אלא "[]הוא [התובע] זה שהרים את הטורייה עליי והוא זה שנפל על ערימת פסולת שהייתה שם הוא מעד ונפל על הדיסק החיתוך..שהיה מונע" (דו"ח עימות 30.1.2014 גליון 2 ש' 15-16)). מאחר שהנתבע ממילא לא טען לגרסה לפיה הוא פצע את התובע עם המסור לאחר שהתובע הרים עליו טוריה, הרי אף אילו היה מקום להתיר לנתבע לטעון לגרסאות עובדתיות סותרות, הנתבעים ממילא לא הוכיחו גרסה כזו שלא נטענה.

אחריות המעסיקה

אחריות שילוחית לפי סעיף 13 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]

25. התובע טען כי המעסיקה (הנתבעת 1) נושאת באחריות בגין מעשה הפציעה שביצע הנתבע, מכוח סעיף 13 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. סעיף 13 הנזכר קובע:

26. התובע הפנה למונח "במהלך עבודתו" מתוך אהרון ברק אחריות שילוחית בנזיקין 141 (1964). "במהלך עבודתו" היה תרגום של המונח course of employment בסעיף 12 לפקודת הנזיקים האזרחיים, 1944. פקודת הנזיקים האזרחיים, 1994 כבר בוטל, בנוסח החדש של פקודת הנזיקין (ראו סעיף 16(ז) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948). המונח הרלוונטי היום, זה שבסעיף 13 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הוא "תוך כדי עבודתו". לטענת התובע (בהסבה למונח הנכון), מונח זה כולל מצב שבו הפעולה האסורה של העובד (העוולה), התווספה לפעולות מותרות. נטען, כי כאשר המניע של העובד שביצע את עוולת התקיפה היה קשור לביצוע העבודה (להבדיל ממניע שאין שום קשר לעבודה כמו יריבות קודמת בין העובד והנתקף וכיוצ"ב), המעביד יחוב בגין התקיפה של העובד לפי סעיף 13 הנזכר. עוד טען התובע כי העובדה שהאירוע הוכר כתאונת עבודה בידי המוסד לביטוח לאומי מהווה ראיה לכך שהעובד עשה את המעשה תוך כדי עבודתו. אירוע התקיפה אירע כאשר הנתבע נהג בטרקטור ורצה לאסוף ערימת פסולת, ולשם כך צפצף לתובע והתפתח ויכוח בענין הזזת טוריה מהערמה. לטענת התובע מטרתו של הנתבע לא היתה אישית, אלא – הוא חפץ לבצע את עבודתו עבור המעביד.

27. המעסיקה טענה כי אין עילה לחייבה לפי סעיף 13 לפקודת הנזיקין, מאחר שמדובר היה באירוע בלתי צפוי – לא היה כל סכסוך קודם בין התובע לנתבע, והנתבע לא פעל באלימות בעבר. המעסיקה טענה לאלימות הפושה במדינה, וטען כי אם יש להיטל אחריות על המעסיקה, יש להטיל אחריות גם על המדינה ובפרט על המשטרה. נטען כי המשמעות של הטלת אחריות על המעסיקה בנסיבות תיק זה היא שיש, כביכול, להציב שומר ליד כל עובד. עוד טענה המעסיקה כי התנאים בסעיף 13(א) לפקודה הם מצטברים, ואילו בענייננו המעביד לא הרשה או אישר את המעשה הנטען כאמור בסעיף 13(א)(1). לענין סעיף 13(ב) לפקודה, טוענת המעסיקה כי תקיפה אינה נמנית עם התפקידים הרגילים של עוֹבדהּ-הנתבע.

28. מצאתי, כי המעסיקה אינה נושאת באחריות לפציעת התובע בידי הנתבע לפי סעיף 13 לפקודת הנזיקין, כפי שאפרט.

29. ב-ע"א 8027/14 שורוש נ' שליאן (29.11.2015) (להלן: ענין שורוש) קבע בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט י' עמית:

"בבואנו לקבוע האם מעשיו של העובד בוצעו במסגרת תפקידו, או שמא חורגים הם מהרשאת המעביד כדי כך שניתן לפטור את המעביד מאחריות שילוחית, ניתן להשתמש במספר אינדיקציות, ובין היתר: המטרה המנחה את העובד, ובכלל זה, האם מטרת העובד הייתה לבצע דבר עבירה; הרשעה בפלילים ואופי ההרשעה; וכן שיקולי מדיניות משפטית" (פס' 14).

ענין שורוש עסק בשאלת הטלת אחריות שילוחית לפי סעיף 13 לפקודה בגין גרימת נזק בידי חייל בחופשה, באמצעות הנשק שהונפק לו במסגרת תפקידו. השופט עמית הדגים, בענין שאלת המטרה המנחה את מעשה העובד, בדוגמאות כגון שימוש בנשק על ידי חייל על מנת לבצע עבירה (כגון רצח, ירי מכוון על מנת לפגוע או לאיים, שוד מזוין וכיו"ב), כדוגמאות שבהן נקל לקבוע כי השימוש בנשק חורג מהרשאת המעביד, להבדיל ממצב שבו "השימוש בנשק משולל מטרה עצמאית, והינו אגב פעולה 'כשרה' שמבצע העובד (כגון יציאה לטיול... או ישיבה לצד חברים..)" (פס' 15).

30. דוגמאות אלה, ניתנו בהקשר של חייל שיוצא לחופשה עם הנשק שהונפק לו. חייל בחופשה, (והגם שתיאורטית, אם לצבא אינטרס שחיילים "יתאווררו" מפעם לפעם, תפקידו של חייל בחופשה הוא לנפוש), אינו ממש מצבע באופן פעיל את תפקידו או "עובד" בתור חייל בזמן חופשתו. על כן, כוחה של ההשוואה בין דוגמאות אלה עבור ההכרעה בהקשרנו, של אירוע אלימות ספונטני בזמן העבודה ממש, מוגבל. שכן ברור, שכאשר אדם אינו מבצע כל עבודה ואף אינו במקום העבודה, גרימת נזק תוך ביצוע עבירה פלילית באמצעות חפץ השייך לעבודה (לרבות קטטה, כדוגמה שאותה מביא השופט עמית שם מ-ת"א (מחוזי חי') 888/07 טרכטנברג נ' בן דמיטרי (19.2.2009)) תיחשב כמעשה שהעובד ביצע "למטרות של עצמו" כאמור בסעיף 13(ב). וברור גם כן, שכאשר אדם אינו מבצע עבודה ואף אינו במקום העבודה, שגרימת נזק תאונתי ללא מודעות פלילית (כגון פליטת כדור תוך כדי טיול עם חברים) "משוללת מטרה עצמאית" וממילא משוללת מטרה אישית. אולם כאשר עובד מבצע עבירה פלילית של פציעה כשהעבריין מזוין – מעשה שבמודעות פלילית – בזמן העבודה ואף במסגרת ריב בנוגע לביצוע העבודה, נשאלות השאלות האם מדובר במעשה הנעשה "תוך כדי עבודתו" (סעיף 13(א)(2) לפקודה); האם הדבר נעשה "כשהוא מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה אף על פי שמעשהו של העובד היה ביצוע לא נאות של מעשה שהרשה המעביד" (סעיף 13(ב) לפקודה); והאם פעל ל"מטרה של עצמו" (שם) השוללת אחריות שילוחית.

31. השופט עמית עמד בענין שורוש על אינדיקציה נוספת לענין שאלת תחולת סעיף 13 לפקודה: מבחן "המטרה הדומיננטית":

"מבחן זה מניח כי בעת שביצע העובד את המעשה המזיק, עסק הן במילוי תפקידו והן בסיפוק האינטרס הפרטי שלו. על פי מבחן זה 'המעביד ישא באחריות שילוחית כאשר בולט הוא לעין, כי המטרה 'השלטת', מבין שתי המטרות שעמדו לנגד עיניו של העובד בשעת מעשה, היתה זו הקשורה בשליחות שהטיל עליו מעבידו' (ע"א 338/60 מדינת ישראל נ' מדר, פ"ד טו 1569, 1584 (1961)" (פס' 15)). 

עיון בענין מדר, אליו מפנה השופט עמית, מעלה כי מדובר היה שם בכך שבאותו מעשה ממש, אדם קידם הן מטרת עבודה הן מטרה פרטית: העובד נהג, ונהיגתו היוותה הן הסעת חיילים (עבודתו), והן מתן "טרמפ" לנוסע אחר בלתי קשור לעבודה (המטרה הפרטית). כך גם בפסק הדין האנגלי אליו הפנה בית המשפט העליון בענין מדר, Harvey v. R. G. O'Dell, Ltd [1958] All E.R. 657, 665 (Q.B. 1958). שם קבע בית המשפט האנגלי כי אף אם יונח כי נסיעת עובדים לרכוש מזון היא נסיעה לשם מטרה אישית, מטרת מעשה הנהיגה שנדון שם היתה גם הצטיידות בכלים לצורך העבודה, ומטרת ההצטיידות היתה המטרה השלטת.

בנסיבות מסוימות מגע הפיזי מהווה כשלעצמו ביצוע העבודה עבור המעסיק. למשל, כאשר עובד נשלח על מנת להחזיר חפץ מאדם אחר המסרב למסור אותו (ראו ת"א (שלום ת"א) 51168/08 לוינטל נ' ברייה (26.1.2013) (להלן: ענין לוינטל)); כאשר מגע פיזי נועד להגן על הנכס של המעסיק Street on Torts  637-638 (14^th ed., Christian Witting ed., 2015)) ); או כאשר תפקידו של העובד הוא החזרת אנשים שהפרו תנאים למשמורת ("דוגמה 1" ב- Restatement 3d of Agency, §7.07)).  אולם בהעדר נסיבות מסוג זה, כאשר עובד תוקף אדם בזמן העבודה, אין מדובר במעשה אחד המשרת שתי מטרת. אין מדובר במעשה אחד כגון הנהיגה שהיא גם ביצוע העבודה וגם ביצוע מטרה פרטית; העבודה היא העבודה, והתקיפה, שאינה העבודה, היא מטרה פרטית (ראו: ת"א (שלום חי') 21183-03-14 עאסי נ' תעשיות מתכת מושב שתולה בע"מ (15.8.2017); השוו: ת"א (שלום חי') 43403-01-13 פלוני נ' י.ר.א.ב שרותי נוי 1985 בע"מ, פס' 17 (18.4.2018)).

32. השופט עמית מציין בענין שורוש את עצם ההרשעה בפלילים כאינדיקציה לכך שמעשה העובד לא נעשה במסגרת תפקידו הרגיל והעבודה הכרוכה בתפקיד (שם פס' 16). לפי דבריו שם, כאשר מדובר בהרשעה בעבירה טכנית במהותה או בעבירה של רשלנות, לא נראה בכך אינדקציה לחריגת העובד מהתפקיד הרגיל של עבודתו והכרוך בה. נקבע, כי כל הרשעה צריכה להיבחן על-פי נסיבותיה.

33. השיקול הנוסף שמציין השופט עמית בענין שורוש, הוא שיקולי מדיניות. שיקול המדיניות שצוין שם, הוא השיקול לפיו הטלת אחריות על המדינה בכל ירי בכלי נשק שנמסר לשוטר או לחייל משמעה דרישה להציב שומר על כל חייל ועל כל שוטר, ולמעשה – קביעת אחריות מוחלטת, עניין שלמחוקק לענות בו.

34. אפנה כעת ליישום תנאי סעיף 13 לפקודת הנזיקין על ענייננו, לרבות האינדיקציות הרלוונטיות לענייננו מענין שורוש.

תוך כדי עבודתו

35. סעיף 13(ב) רישה לפקודת הנזיקין קובע כי רואים מעשה של עובד כאילו נעשה תוך כדי העבודה "כשהוא מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה אף על פי שמעשהו של העובד היה ביצוע לא נאות של מעשה שהרשה המעביד." השאלה הראשונה המתעוררת לענין זה היא שאלה של זמן. בענייננו, הנתבע עבד על טרקטור במגמה להעמיס ערמת פסולת; ריב התפתח בינו לבין התובע העובד אצל אותו מעסיק באתר, מאחר שהנתבע רצה שהתובע יזיז טוריה על מנת שיוכל לבצע את עבודתו (העמסת הערמה על הטרקטור). בשלב זה הנתבע ירד מהטרקטור ותקף את התובע. עינינו רואות כי אין מדובר בתקיפה שנעשתה באותו זמן ממש ובמקביל להמשך ביצוע עבודה (השוו, למשל, אם תוך כדי נסיעה לכיוון הערמה הנתבע היה זורק חפץ על התובע), אלא – הנתבע הפסיק בקידום ביצוע העבודה כדי לריב עם התובע. ודוקו: לא בירידת הנתבע מהטרקטור העיקר; אם הנתבע היה יורד מהטרקטור כדי להוריד בעצמו את הטוריה מהערמה, היה בכך המשך ביצוע עבודה.

36. ניתן למצוא במשפט המשווה הבחנה, המבוססת על ציר הזמן, בין תקיפה על ידי עובד שבגינה תוטל אחריות שילוחית למעסיק, לבין תקיפה כזו שבגינה לא תוטל אחריות שילוחית. ראו את הדוגמאות בנוגע למשפט האמריקאי ב-Restatement 3d of Agency, §7.07: אם מנהל סניף מסעדה גורם נזק גוף בכך שהוא מכה, במסגרת דין ודברים בנוגע לעבודה, על מגשי מזון אשר מתפזרים ופוצעים לקוח, תוטל אחריות שילוחית; אולם אם העובד ממשיך ורודף אחר הלקוח למגרש החניה ותוקף אותו שם, לא תוטל אחריות שילוחית (דוגמאות 5 ו-7, וראו הפסיקה שעליה מבוססות דוגמאות אלה, שם). בענייננו, כאמור, הנתבע עזב את הכלי שבאמצעותו נסע כדי לבצע את עבודתו (הטרקטור), לא כדי להזיז את החפץ שיאפשר את המשך ביצוע העבודה, אלא – כדי לתקוף את התובע. על הנפרדוּת בין השלב שבו ביצע הנתבע את עבודתו לבין שלב התקיפה אפשר גם ללמוד מכך שהנתבע לא רק ירד מכלי העבודה שלו כדי לשוחח עם התובע על הטוריה והדברים התדרדרו לדחיפות; כאמור לעיל, לאחר הדחיפות, הנתבע הרים, פעמים, מסור עגול (עמו לא היה מתפקידו לעבוד כלל) ובפעם השניה שהרים אותו, פצע עמו את התובע.

37. התובע טען לחשיבות, לענין תחולת סעיף 13 לפקודת הנזיקין, לעובדה שפגיעתו הוכרה בידי המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה. אין בידי לקבל את הטענה. סעיפים 79-80 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ח-1995, מתמקדים, בהגדרת "תאונת עבודה" ו"חזקות תאונת עבודה" בשאלה אם ה"תאונה" היתה "תוך כדי עבודתו". אולם מדובר בכך שהאירוע מתרחש "תוך כדי עבודתו" של הנפגע, ולא של הפוגע. זאת, לעומת השאלה מושא ענייננו כאן, שהיא, במסגרת סעיף 13 לפקודת הנזיקין, האם העובד האחר שתקף היה, בעת התקיפה, "תוך כדי עבודתו"-שלו.

כשהוא מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה אף על פי שמעשהו של העובד היה ביצוע לא נאות של מעשה שהרשה המעביד

38. סעיף 13(ב) רישה לפקודת הנזיקין, לפיו רואים את המעשה של העובד כמעשה שנעשה תוך כדי העבודה "כשהוא מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה אף על פי שמעשהו של העובד היה ביצוע לא נאות של מעשה שהרשה המעביד", מצביע לדעתי גם כן על כך, שמעשה הפציעה במסור שביצע הנתבע, אינו מביא להטלת אחריות שילוחית על המעסיקה. כפי שבביטוי "תוך כדי עבודתו" כרוך מרכיב של זמן, כך גם בדרישה שמעשה נעשה "כשהוא" מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו כרוך מרכיב של זמן. וכאמור, הנתבע עצר את הטרקטור ועזב אותו, וזאת, לא כדי להזיז את הטוריה, אלא כדי לתקוף את התובע.

הדרישה הנוספת בסעיף 13(ב) רישה מבהירה כי מעשה שנעשה כשהעובד מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו הכרוכים בה, יכול להיות גם מעשה המהווה ביצוע בלתי נאות של מעשה שהרשה המעביד. גם דרישה זו כרוכה ברמת ההפשטה בנוגע לזמן. שכן, בענייננו, אין חולק שהנהיגה בטרקטור והעמסת ערמת הפסולת היו מתפקידיו הרגילים של עבודתו של הנתבע והכרוכים בה. השאלה היא, האם יש לראות את פציעת התובע על ידי הנתבע באמצעות מסור עגול עקב ריב בדבר הזזת טוריה על מנת שהנתבע יוכל להמשיך ולבצע את עבודתו בהרמת ערימת הפסולת, כביצוע בלתי נאות של הרמת ערימת הפסולת, או שמא כמעשה היוצא מגדר מלאכת ערימת הפסולת. לדעתי אין לראות במעשה הפציעה באמצעות המסור העגול ביצוע בלתי נאות של הרמת ערימת הפסולת.

ישנן נסיבות שבהן משימת העבודה כשלעצמה כרוכה במעין עימות, אשר גולש לפסים פיזיים. למשל,  משימת החזרת חפץ מלקוח (ענין לוינטל); משימת טיפול בעצורה בידי קצין משטרה (ת"א (ת"א) 47479/08 ק"ד נ' סורוקה, פס' 180 (22.7.2015));  שמירה על נכס המעסיק מפני אדם הפוגע בו;  טיפול בתלונות לקוח (הדוגמה הנזכרת מהריסטייטמנט); החזרת אנשים למשמורת; וכיוצ"ב.  אולם בענייננו, משימתו של הנתבע בעבודה לא היתה עימות עם התובע, אלא הרמת ערמת פסולת באמצעות טרקטור. ואף אם הימצאותה של טוריה על הערמה היוותה מכשול מפני המשך ביצוע משימת העבודה של הנתבע, גם הסרת מכשול לא היתה כרוכה בעימות פיזי עם התובע או עימות עמו בכלל; הנתבע הרי יכול היה בעצמו להזיז את הטוריה ולהמשיך בעבודתו. קביעתי היא, שהנתבע פצע את התובע באמצעות המסור העגול, לא כשהוא מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה. ראו תא"מ (חי') 4144-09-12 שמרלינג נ' אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ, פס' 82 (19.4.2015) (להלן: ענין שמרלינג), בו נקבע כי כאשר נהג אוטובוס סגר את דלת האוטובוס מפני חייל למרות שהיה מקום פנוי באוטובוס, ותקף את החייל עת התקרב החייל כדי לקחת את פרטיו,  לא היה זה ביצוע בלתי נאות של עבודת נהיגתו, אלא כלל לא היה במסגרת ביצוע התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה.

מעשה שעשה העובד למטרות של עצמו ולא לענין המעביד

39. וכעת, לנושא המטרה, אשר נדון בענין שורוש המתואר לעיל. כזכור, השופט עמית מנה את האינדיקציות הבאות: "המטרה המנחה את העובד, ובכלל זה, האם מטרת העובד הייתה לבצע דבר עבירה; הרשעה בפלילים ואופי ההרשעה; וכן שיקולי מדיניות משפטית".

40. עמדתי לעיל על כך, שהמבחן בענין "מטרה שלטת", המתאים לנסיבות שבהן המעשה העוולתי עצמו הוא בבחינת ביצוע העבודה וביצוע המטרה הפרטית שניהם (כגון נהיגה רשלנית שהיא, עצמה, גם נסיעה להצטיידות בכלי עבודה וגם הסעת "טרמפיסט"), אינו רלוונטי לענייננו.

41. אמנם מטרת הערתו של הנתבע לתובע שיזיז את הטוריה היתה לקדם מטרה של המעסיק, שכן הזזת הטוריה תאפשר המשך הרמת הערמה. לו הנתבע היה מזיז בעצמו את הטוריה, היה זה מעשה המקדם את מטרת המעסיק כאמור. אולם ירידה מהטרקטור, לא כדי להזיז את הטוריה אלא כדי לחתוך את התובע באמצעות מסור עגול פועל, אינה בבחינת מעשה המקדם את מטרת המעסיק בדבר המשך הרמת ערמת הפסולת.

42. מטרת הנתבע בפציעת התובע במסור היתה, לפגוע בתובע אשר סירב להזיז את הטוריה והעליב אותו. מדובר במטרה אישית של הנתבע, ולא במטרת המעסיק. ראו ענין שמרלינג: תקיפת החייל שניסה לרשום את פרטי האוטובוס, הגם שנעשה תוך כדי יום העבודה של נהג האוטובוס, לא היתה מעשה לקידום מטרת המעסיק (שם, פס' 83).

43. האינדיקציה הבאה מתוך ענין שורוש היא, כאמור, שאלת כוונת הנתבע לבצע עבירה פלילית. בענייננו אמנם אין מדובר בתכנון זמן רב מראש של עבירה פלילית כגון שוד או רצח מתוכנן; עם זאת, אין מדובר גם בעבירה טכנית או בעבירה פלילית של רשלנות, אלא בעבירה, בעלת יסוד נפשי של מודעות פלילית, של פציעה כשעבריין מזויין, באמצעות מסור עגול פועל.

44. בנוגע להרשעת הנתבע ואופי ההרשעה: הנתבע אמנם הורשע, בעבירת פציעה כשעבריין מזויין. מדובר בעבירה שאינה קלה כל עיקר. עם זאת, כתב האישום המתוקן, שטענותיו העובדתיות מהוות כאמור הקביעות והממצאים העובדתיים בהכרעת הדין בעניינו של הנתבע, אינו כולל נתונים עובדתיים למעט תיאור "רזה" של ריב, פציעת התובע באצבעותיו באמצעות המסור ורדיפה אחריו לאחר הפציעה.

45. בענין שיקולי מדיניות, דומה כי השיקול שצוין בענין שורוש בדבר אי-הגעה לכדי משטר אחריות מוחלטת, לו טענה המעסיקה בענייננו, אכן רלוונטית לענייננו. זאת, אולי ביתר שאת בהשוואה לסוגיית כלי הנשק של חיילים ושוטרים בחופשה. הרי נשק הוא ציוד עם פוטנציאל קטלני מובהק. אם אין להעלות על הדעת הצמדת פקח על כל חייל בחופשה הנושא נשק קטלני, גם על חשבון השיקול בדבר פיזור הנזק, גם אין להעלות על הדעת הצמדת פקח על כל עובד במשק, שמשימתו אינה כרוכה במעין עימות או בניהול או בטיפול באנשים אחרים, מהחשש שלפתע יתקוף ללא כל התראה מוקדמת עובד אחר.

46. לקראת סיום הדיון במטרת העובד אציין שינוי בפסיקה האנגלית בנוגע למבחן הנוהג בו, לפיו מטילים אחריות שילוחית גם כאשר המעסיק לא אישר את המעשה אם המעשה היה כה קשור למעשים שהוא מוסמך לעשות בעבודה שניתן לראות בו כדרך, אמנם בלתי ראויה, לבצע אותם (מבחן דומה מאוד לסעיף 13(ב) רישה לפקודת הנזיקין הישראלית שהחלה דרכה כחקיקת המנדט הבריטי). השינוי מתייחס למקרים – כמו ענייננו – שבהם מדובר במעשה מכוון של העובד. בית הלורדים קבע ב-Lister v. Hesley Hall Ltd, [2002] 1 A.C. 215 (H.L. 2001), כי מבחן זה אינו מספק במקרים שבהם מדובר בפגיעה מכוונת בידי עובד. נקבע, כי יש לתור לא אחר מטרת העובד אלא אחר השאלה אם העוולה היתה כה קשורה להעסקתו שהיה הוגן וצודק להטיל אחריות שילוחית על המעסיק (ראו גם Clerk & Lindsell on Torts 383 (22d ed. 2018)). לעומת המצב המשפטי באנגליה, הדין בישראל, לפיו מטילים אחריות שילוחית בגין מעשה שלא אושר אם הוא נעשה תוך כדי עבודה, ולפיו מעשה שעשה עובד למטרות של עצמו ולא לענין המעביד לא ייחשב ככזה, מעוגן בהוראות מפורשות של חקיקה ראשית (סעיף 13(א)(2) ו-13(ב) סיפה לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), ועל פיהן יפסוק בית משפט ישראלי את הדין.

47. סיכום העניין: מצאתי כי הנתבעת 1 אינה חבה בגין מעשי הנתבע 2 מושא התביעה מפאת אחריות שילוחית.

אחריות נזיקית ישירה של המעסיקה

48. התובע טען, חלופין, כי יש לחייב את המעסיקה בגין אחריותה הנזיקית הישירה.

49. ב-ע"א 3510/99 ולעס נ' אגד – אגודה שיתופית לתחבורה בישראל, פ"ד נה(5) 826, 836 (2001) ציין כבוד השופט א' ריבלין כי בדין האמריקאי, ככלל אין אדם אחראי בנזיקין בגין המחדל מלהגן על אדם אחר מפני מעשה פלילי של צד שלישי, וכי החריגים לכך כוללים סוגים של יחסים המקימים חובה לנקוט אמצעים למניעת פשע, וביניהם יחסי מעביד ועובד. לענין זה הפנה השופט ריבלין ל- Prosser & Keaton on Torts 201-202 (5^th ed. 1984).

50. ב-ע"א 7238/09 פלוני נ' מיקוד אבטחה שמירה שירותים ונקיון (3.4.2012) (להלן: ענין פלוני) נדונה פרשה שבה תובע, שהועסק בעבר כמאבטח בחניון של המעסיקה שם, פרץ לחניון בלילה; המשיב, עובד של המעסיקה, ירה בו. התובע טען בין היתר כי המעסיקה התרשלה בעצם קבלת העובד לעבודה והפקדת נשק בידיו. המשנה לנשיא א' ריבלין דחה את הטענה, בקובעו:

"בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי כי בעת שקיבלה את המשיב לעבודה לא היה בידי [המעסיקה] כל מידע מחשיד לגבי אופיו. למשיב ניתן רשיון נשיאת נשק מאת משרד הפנים, שאף הוא בבדיקותיו לא מצא רישום או מידע שהיה בו כדי להצדיק סירוב למתן ההרשאה. כך, עובר לאירוע הירי לא היה למשיב כל עבר פלילי, ואף תיקו הרפואי – שלא היה זמין לעיונה של [המעסיקה] – לא העלה חשד ביחס ליציבותו. לכל אלה יש להוסיף שגם במהלך תקופת עבודתו במיקוד הצטייר המשיב כעובד נאמן ומסור, ללא כל סימנים מחשידים. אמנם, בדיעבד התברר כי המשיב סבל בעברו ממתחים נפשיים וממחשבות אבדניות, ואולם ככל שמידע זה עשוי להיות רלוונטי להעסקתו, ואין אנו אומרים זאת, הרי שבעת ההעסקה היה המידע חסוי מעיניה של [המעסיקה], ולא נחזתה לו אינדיקציה על פני השטח" (פס' 8).

51. ענייננו דומה לפרשת פלוני במובן זה שהתובע בענייננו לא הראה כי המעסיקה בענייננו ידעה על כל בעייתיות אצל הנתבע. השוו הנסיבות ב-ת"א (שלום י-ם) 3613/07 מינקוף נ' זהר, פס' 43 (14.3.2011)); כן הנסיבות פסק הדין אליו מפנים Prosser & Keaton (הספר אליו הפנה השופט ריבלין בענין ולעס), Mike v. Borough of Aliquippa, 421 A.2d 251 (Pa. Sup. Ct. 1980), -- באותה פרשה, בשונה מענייננו, נמצא כי היה שפע של ראיות בענין שימוש בלתי מוצדק בכוח בידי הפוגע). בענייננו, אף התובע העיד שבמהלך עבודתו של הנתבע עם התובע, לא היה כל רמז לאלימות (פרוטוקול 19.11.2018 ע' 30 ש' 21-23); ואף לשיטת התובע, הוא והנתבע היו לפני האירוע ביחסים תקינים (פרוטוקול 19.11.2018 ע' 20 ש' 8-14).

52. בפרשת פלוני, לא היה לעובד הנתבע שם עבר פלילי, והיה לו עבר נפשי שעליה המעסיקה שם לא ידעה. בענייננו, אין טענה בענין בעיה נפשית אצל הנתבע; עם זאת, הנתבע אישר בעדותו כי יש לו הרשעה בעבירת החזקת סכין שלא כדין (פרוטוקול 29.11.2018 ע' 45 ש' 3-4). הנתבע טען כי מדובר היה בכך שהיתה לו סכין באוטו, ובכלל באוטו של חברו, והתובע לא הראה נסיבות חמורות יותר (לרבות באמצעות הפעלת האמצעים הדיונים שעמדו לרשותו בהליכים המקדמיים כדי להביא לעיונו במסמכים בדבר ההרשעה בהחזקת סכין). למרות שהתובע לא הבהיר בראיות או בעדות האם מדובר בהרשעה מלפני העסקתו של הנתבע בידי המעסיקה, המעסיקה לא טענה כי לא היה לו עבר פלילי בעת שהעסיקה אותו, אלא כי מדובר בהעסקת עובד בעבודות עפר ואין חובה לבדוק את עברו הפלילי של עובד שכזה.

53. מהדין האמריקאי, אליו הפנה כאמור השופט ריבלין בענין חובת מעסיק לנקוט אמצעי זהירותו מפני נזק לעובדו עקב מעשה פלילי של צד שלישי, עולה כי בנסיבות כגון אלה שבפנינו, אין למעסיק חובה כללית לבדוק את עברו הפלילי של מועמד לעבודה. לצד פסיקה ממנה עולה לכאורה כי בעצם קיומו של עבר פלילי לעובד אין כשלעצמו משום רשלנות של המעסיק (Coughlin v. Titus & Bean Graphics, Inc. 767 N.E.2d 106 (Mass. Ct. App. 2002)), ניתן למצוא בפסיקה הבחנה בענין זה בין פועלים פשוטים שעבודתם אינה נושאת באופן מובנה סכנה לאחרים, לבין עבודה שכרוך בה סיכון משמעותי לנזק אם העובד אינו מתאים:

"One can normally assume that another who offers to perform simple work, not involving danger to others, is competent. Restatement (Second) of Agency §213 Comment d (1958). On the other hand, where the work involves a serious risk of harm if the employee is unfit, as in the hiring of a police officer, there is no presumption of competence and there may well exist a duty to conduct a criminal record investigation.  Other factors must be considered, including the availability of such information; the cost, inconvenience and delay in obtaining it; whether other sources, including a previous employment record in the same field, are sufficient to justify a finding of fitness; and whether unanswered questions, negative indicators, or other 'red flags' have surfaced during routine investigation.  No single factor is dispositive, and the trier of fact must consider all the circumstances to determine whether the failure to obtain a criminal history record constitutes a breach of duty in a given case.

Clearly there exists a tension between competing interests.  On the one hand, there is the individual's right of privacy, the desire of the previously convicted individual to secure employment in any area for which the person is suited, and the societal interest in rehabilitation of offenders.  On the other hand, there is a significant need to protect society from the enhanced risk of careless employment practices.  In the first instance that balance is struck by the Congress, the General Assembly, and the agencies charged with the collection and dissemination of criminal history record information, through the enactment of laws and regulations specifying the circumstances under which the information should be provided to employers.  That policy decision has been made, and where it has been determined that the balancing of interests does not warrant dissemination of the information, the employer cannot be faulted for not having obtained it.  Where, however, the decision has been made to provide the information, it becomes a jury question as to whether an employer is negligent in not seeking it" (Cramer v. Housing Opportunities Com., 501 A.2d 35, 40-41 (Maryland Ct. App. 1985)).  

ראו גם Connes v. Molalla Transport Systems, Inc., 817 P. 2d 567, 570 (Colorado Ct. App. Division Four 1991).

ראו והשוו Hartfiel v. Allison, 2016 WL 281416 (Minn. Ct. App. 93 2016), בו נדחתה טענה בדבר העסקה רשלנית עקב אי-בדיקת עבר פלילי, מאחר שהמעסיקה שם העסיקה את העובד-התוקף על סמך המלצה.

ראו והשוו הנסיבות בפסק דינו של כבוד השופט ע' עיילבוני, בעת שעדיין כיהן בבית משפט השלום, ב-ת"א (נצ') 1768/01 ג'באלי נ' מגאסמה, פ"מ התשס"ג(3) 241 , 247  (2003): שם נקבע כי לא היתה למעסיק של התובע-הנפגע חובת זהירות קונקרטית, בפן הנורמטיבי, בענין תקיפת התובע בידי האדם האחר בין היתר כי "לא הוכח שאופיו האלים והעברייני של הנתבע היה מוכר וידוע למעבידה"; אולם הנתבע שם לא היה עובד נוסף של המעסיקה, אלא עובד של מעסיק אחר.

54. בענייננו, אין מדובר בתפקיד שוטר, בתפקיד בו מופקד העובד על חסרי ישע (ראו פסק דינה של כבוד השופטת ר' גלפז מוקדי, בעת שעדיין כיהנה בבית משפט השלום, ב-ת"א (שלום נצ') 31902-06-13 פ.ע. חסויה נ' בית סיעוד "בית נועם", פס' 23 (28.12.2014)), או בתפקידים אחרים הנושאים סיכון מוגבר לפגיעה באדם אחר, אלא – בהעסקת פועל בעבודות עפר. על רקע העקרונות בבסיס הפסיקה הנסקרת לעיל, מסקנתי היא שלא היתה למעסיקה בענייננו חובת זהירות קונקרטית, במישור הנורמטיבי, לבקש מהנתבע מידע על עברו הפלילי לקראת העסקתו אצלה. זאת, גם בהנחה (ואיני נדרש להכריע בדבר), שמותר היה למעסיקה לדרוש מהנתבע את המידע על הרשעתו הקודמת. לענין שאלה זו ראו דברים אלה שקבע בית המשפט העליון מפי כבוד השופטת ד' ברק-ארז ב-ע"א 8189/11 דיין נ' מפעל הפיס, פס 37 (21.2.2013), לאור הזכות לפרטיות והאינטרס בשיקום עבריינים מזה, לאור זכות המעסיקים וגורמים המפרסמים מכרזים למנוע חשיפה שלהם ושל אנשים הנזקקים לשירותיהם לסיכונים לא סבירים, מזה:

"...עברו הפלילי של מועמד לעבודה או מתמודד במכרז הוא שיקול רלוונטי, וכך גם חקירות תלויות ועומדות נגדו. אכן, ...חוק המרשם הפלילי אינו מהווה הסדר שלילי המונע בקשת מידע רלוונטי ממועמדים או ממציעים במכרזים בנוגע לעברם הפלילי. אולם, אין בכך כדי להוות 'שיק פתוח' לכל דרישת מידע כזו. פשיטא כי אין לדרוש מידע הנוגע להרשעות שהתיישנו או נמחקו (כאמור בסעיף 20(ד)  לחוק המרשם הפלילי), אך בכך אין די. הבקשה לקבלת מידע צריכה להיות לא רק רלוונטית, אלא להיות מבוססת על תכלית ראויה ולעמוד בדרישת המידתיות (ראו והשוו: בירנהק, בעמודים 462-459). לפיכך, איני סבורה כי ניתן לדרוש מידע הנוגע לכל עבירה, אלא יש לתחום דרישה זו (מראש) אך ורק להרשעות ולחקירות תלויות ועומדות הרלוונטיות למכרז או למשרה הקונקרטית. כך, לדוגמה, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, נראה כי אם יתבקש אדם המועמד לעבודה הכוללת טיפול בילדים להצהיר על הרשעות בעבירות אלימות או מין, תיחשב הבקשה למידתית, אך לא כן ברגיל אם אותו אדם יידרש להצהיר גם על הרשעה בעבירות מס.... זאת ועוד, הדעת נותנת שאין דין התמודדות על תפקיד זוטר כדין התמודדות על ניהול פרויקט רחב היקף, בכל הנוגע להיקף הפרטים שגילויים נדרש."

נוכח מסקנתי לפיה המעסיקה בעניינו לא היתה חייבת לדרוש בנסיבות הענין מידע מעברו הפלילי של הנתבע, אינני נדרש להביע עמדה בשאלת הקשר הסיבתי בין אי-בקשת המידע הזה לבין הנזק, קרי – האם, נוכח הרשעה אחת בעבר בענין החזקת סכין שלא כדין שנסיבותיה לא הוכחו, היה על המעסיקה, בהעדר כל סממן אחר לאלימות אצל הנתבע, להימנע מלהעסיקו או לנקוט באמצעי זהירות מיוחדים בקשר אליו בעבודתו אצלה.

55. אוסיף, כי ממילא נראה כי נוכח האופי האלים של התקיפה בענייננו – תקיפת התובע באמצעות מסור עגול פועל – לא היתה למעסיקה חובת זהירות קונקרטית כלפי התובע בענין האפשרות שהנתבע יתקוף אותו באופן חמור שכזה. ראו לענין זה את ע"א 404/79 בריגע נ' חברה קבלנית ש.ט.ר בע"מ, פ"ד לה(2) 443, 444 (1981): "[]סבורים אנו, שלא ניתן להטיל על המשיבה, בנסיבות המקרה, לצפות מראש את האפשרות, שהפועל האחר יעשה מעשה כה חריג של זריקת סיד מכוונת אל פניו של המערער...". תקיפת פועל-עמית עם מסור עגול אינה נראית לי מעשה פחות חריג. בכך גם תשובה לטענת התובע לפיה המסור העגול היה "דבר מסוכן" לפי סעיף 38 לפקודת הנזיקין. גם אם הנטל להוכיח העדר רשלנות חל על המעסיקה כבעלת המסור, הוכח שנסיבות פציעת התובע באמצעותו לא היו כאלה שהמעסיקה היתה צריכה לצפות.

56. התובע טען כי לא היה מנהל עבודה במקום. מדובר היה בעבודה בחוץ, כאשר צוותי עבודה פרושים בשטח (פרוטוקול 19.11.2018 ע' 15 ש' 4). גם עולה מגרסאות כל הצדדים כי מדובר היה באירוע קצר. אף אם אניח כי לא היה מנהל עבודה במקום, אינני מוצא כי התובע הטה את מאזן ההסתברויות והראה כי אם היה מנהל עבודה במקום, ובפרט בנסיבות אלה, האירוע היה נמנע.

57. התובע טען בנוסף לשיטות עבודה קלוקלות במקום העבודה אשר הגבירו את החיכוך בין העובדים. בנוסף לכך שאין מחלוקת שלא היה כל חיכוך לפני האירוע מושא התביעה, התובע ממילא לא הראה כי העובדה שהוא הניח טוריה על ערמת פסולת בזמן שהנתבע בא לאסוף אותה, היא תולדה של שיטות עבודה קלוקלות. גם לא הובאה כל עדות על כך שבאופן חוזר ושנשנה חוליות העובדות אצל המעסיקה באבן משתלבת (כמו התובע ועלי) הניחו כלים על ערמות פסולת בזמן שעובדים בטרקטורים באו לאסוף פסולת.

58. סיכום ביניים: מצאתי כי הנתבעת 1 אינה נושאת באחריות בגין האירוע מושא התביעה, ודין התביעה נגדה להידחות.

נזקו של התובע

נתוני שכר

59. התובע הפנה לתחשיב הנזק לענין נזקיו. הוא טען כי על-פי תלושי המשכורת שלו הוא השתכר בעת האירוע מושא התביעה בסך של 3225 ₪ לחודש. הנתבע טען כי הנתון הנכון הוא 3108 ₪. השכר הרבע-שנתי לפיו שולמה לתובע גמלת נכות נקבע בידי המוסד לביטוח לאומי על סך 9675 ₪, או – 3225 ₪ לחודש, אולם השכר לפי תלושי המשכורת של התובע אצל הנתבעת 1 לפני האירוע עמדו על 3108 ₪.

60. התובע העיד כי נתוני השכר בתלושי המשכורת לא שיקפו את מלוא השכר החודשי, וכי הוא השתכר בפועל אצל המעסיקה הנתבעת 1 בסך של 8000 ₪ לחודש (פרוטוקול 19.11.2018 ע' 10 ש' 3-8). גם עלי העיד כי הוא קיבל מזומן מהנתבעת 1 מעבר לסכום הרשום בתלושים כל חודש (שם, ע' 10-11). לא מצאתי כי התובע הוכיח טענה זו. הנטל להוכיח שכר בלתי-מדווח לרשויות המס הוא "נטל מוגבר עד מאוד" (ע"א 4351/13 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' וינטר, פס' 5 (11.11.2013)). בעל הנתבעת 1 --- הכחיש את הטענה בעדותו (פרוטוקול 29.11.2018 ע' 32 ש' 1-10), והתובע לא הרים את הרף המוגבר-עד-מאד בדרך אחרת, אף לא בדפי חשבון בנק אשר יצביעו על שיעור הכנסות חודשי התואם לטענותיו. אוסיף, כי התובע הפנה לענין נתוני נזקו, לתחשיב הנזק מטעמו. בתחשיבו, טען התובע כי "התובע הרוויח מעבודתו אצל הנתבעת 1, סך של 3225 ₪ - לפי תלוש השכר שהונפק לו" (ע' 12 פס' 26); הוא לא טען בכתב התביעה, או עד לעדותו בבית המשפט, את הטענה הסותרת והחדשה בענין שכר העולה על המופיע בתלוש. נוכח הנטל הכבד עד מאוד הרובץ על כתפי התובע בענין זה וכל האמור לעיל, גם בכך שבעל הנתבעת 1 העיד בעדותו כי שילם לעובדים בשיקים אך לא הגיש או הציג שיק כזה, לא מצאתי משום עמידת התובע בנטל המוגבר עד מאוד הנזכר.

61. התובע טען כי בשנים לפני שהוא עבד אצל הנתבעת 1, הוא השתכר אצל "אור חיסום זכוכית בע"מ" בסך של 7800 ₪ בממוצע. מצאתי, על סמך תלושי השכר שהגיש מאותו מעסיק (ראו נפסח 10 לתחשיב הנזק מטעמו), כי בשנה האחרונה של עבודתו שם הממוצע החודשי עומד על כ-7500 ₪.

62. ב"מעוף משאבי אנוש" בו עבד התובע לאחר האירוע מושא התביעה, מחודש 10.2014 עד 5.2015 מצאתי, בחודשים שבהם עבד במשרה מלאה, שכר דומה (ת/8). כך גם ב-"פ.א.ס. תשתיות וחשמל בה עבד בחודש 6.2015, השתכר התובע בסך 7738 ₪ (ת/10).

63. בעבודתו אצל עמרם יואל, מחודש 8.2015 עד 6.2016, השתכר התובע בסך של 7440 ₪ לחודש בחלק מהחודשים בהם עבד במשרה מלאה וסך של 7750 ₪ בחלק אחר מהם (ת/11).

64. בעבודת התובע אצל נעמה שריף מחודש 8.2016 עד 3.2018 השתכר התובע בממוצע, בשנתו האחרונה באותה עבודה, ממוצע של 8626 ₪ לחודש (ת/12).

65. עיון בדו"ח תקופות העיסוק (ת/7) מעלה כי ככלל התובע עבד באופן רצוף, גם לפני האירוע מושא התביעה, וגם החל משובו לעבודה בשנת 2014 (לא נעלם מעיני כי אין רישום על עבודת התובע בתקופה הבלתי מבוטלת מחודש 6.2011 ועד 4.2012).

66. על פי דו"ח תקופות העיסוק, מאז חודש אפריל בשנה זו, מקבל התובע דמי אבטלה.

נכות רפואית

67. הצדדים הגיעו להסכמה לפיה נכותו הרפואית הצמיתה של התובע תעמוד על 10% (מחצית הנכות הרפואית בגין ההגבלה באגודל והמחצית השניה בגין הנכות העצבית) (ראו הודעה מיום 10.10.2017, והחלטה מיום 22.10.2017).

נכות תפקודית

68. התובע טען לנכות תפקודית בשיעור של 20%. זאת, מעצם טיבה ומהותה של נכותו האורתופדית והנוירולוגית באגודל ידו הדומיננטית. וזאת, כאשר התובע הוא עובד כפיים ללא השכלה עיונית. נטען כי קשה לתובע לאחוז אחיזה טובה, לסובב דברים, להרים משקל, להפעיל כוח לזמן ממושך, לעשות תנועת פינצטה, ולהרגיש חום או קור. נטען כי "אין כמעט מטלה פיזית בחיי היומיום שאינה מחייבת הפעלה נמרצת ו[]שליטה מלאה של יד ימין, ומאז האירוע התובע פשוט מתקשה לבצע מטלות רבות שהיה מבצע אותן עובר לאירוע". התובע העיד כי גם כיום הוא לפעמים אינו מסוגל לסדר את כפתורי מכנסיו או חולצתו (פרוטוקול 19.11.2018 ע' 12 ש' 32 – ע' 13 ש' 2).

69. הנתבעים טענו כי לא נותרה לתובע נכות תפקודית. הם הפנו לכך, שהמוסד לביטוח הלאומי לא הפעיל את "תקנה 15" בעניינו, וכי נקבע בהחלטה של ועדה רפואית כי הוא יכול לחזור לעבודה. עוד טענו כי התובע חזר לעבודה פיזית כארבעה חודשים לאחר האירוע. לטענת הנתבעים, טענות התובע בענין קושי בביצוע פעולות הופרכה לעיני בית המשפט, עת התובע נטל לידיו עט ושרטט, במהלך עדותו, את האירוע מושא התביעה. בנוסף טענו כי היתה לתובע תאונה שקדמה לאירוע, בעקבותיה קבע רופא תעסוקתי שהתובע אינו יכול להרים מעל 15 ק"ג.

70. מצאתי כי התובע מאדיר מאופן בלתי מבוטל את ההשלכה התפקודית של נכותו הרפואית מהאירוע מושא התביעה בשיעור 10% שמחציתה אורתופדית ומחציתה נוירולוגית. האירוע מושא התביעה התרחש ביום 29.9.2013; מדו"ח תקופות עיסוק של המוסד לביטוח לאומי שהתובע הגיש עולה, כי כחצי שנה לאחר מכן הוא התחיל להשתתף בקורס הכשרה מקצועית של משרד התמ"ת; כי החל מיום 1.4.2014 עד 31.7.2014 הוא דיווח כעצמאי; וכי החל מיום 1.10.2014 הוא חזר לעבוד כשכיר, כמעט ברצף עד 15.4.2018 (ת/7).

מתלושי המשכורת מהחודשים 10.2014 עד 5.2015 עולה כי במשך כמחצית מתקופה זו עבד במשרה מלאה (ת/8);  מתלושים שהגיש התובע לגבי התקופה 8.2015 עד 6.2016 עולה כי ברוב התקופה עבד במשרה מלאה (ת/11); מתלושי המשכורת שהגיש התובע מחודש 8.2016 עד 3.2018 עולה כי בתקופה זו עבד התובע כמעט ללא יוצא מן הכלל במשרה מלאה (ת/12).

71. אשת התובע אישרה כי התובע עובד בעבודה פיזית כל החיים שלו (פרוטוקול 29.11.2018 ע' 9 ש' 28-27) וכי לאחר האירוע הוא חזר למשרות של עבודה פיזית (שם, ע' 10 ש' 1-2).

72. התובע טען כי פוטר ממקומות עבודה מאז האירוע נוכח מצבו הרפואי לאחר האירוע, אולם במכתבי הפיטורין שהוא הגיש, אין זכר לכך (ת/13; ת/9; ראו פרוטוקול 19.11.2018 ע' 24 ש' 28-32).

73. לתובע נכות בגין תאונה שקדמה לאירוע מושא תביעה זו, בשיעור 10% בגין גבו (פרוטוקול 19.11.2018 ע' 21 ש' 22-25).

74. התובע טען כאמור כי קשה לו לאחוז אחיזה טובה, לסובב דברים, להרים משקל, להפעיל כוח לזמן ממושך, לעשות תנועת פינצטה, ולהרגיש חום או קור. הנתבעים מפנים לכך שהתובע צייר במהלך עדותו את האירוע עם דף ועט, והתובע אחז בעט ושרטט את ת/6 (למעט המלים הכתובות, בשפה העברית, אשר נרשמו באמצעות המתורגמנית). ראו את התייחסות התובע לכך:

"ש. אתה טענת שבעקבות הפגיעה אתה לא יכול לבצע את הפע' הבסיסיות, מכנסיים, לכפתר חולצה, טענת את זה

ת. נכון, אני ימני

ש. גם עט אתה לא יכול לרשום

ת. אני ימני, גם אוכל בימין

ש. נכון שציירת באמצעות העט

ת. אני לא כל כך משתמש בעט, מברשת שיניים בבוקר גם כואב לי

ש. נכון שטענת שאתה לא יכול להשתמש בעט

ת. יש כל מיני, יש בעבודה, לא רק עט לבד" (פרוטוקול 19.11.2018 ע' 22 ש' 12-20).

75. כאשר נשאלה אשת התובע אם התובע מסוגל לסגור כפתור, היא השיבה בשאלה – "היום?" (פרוטוקול 29.11.2018 ע' 10 ש' 7-8), והיא אישרה כי מי שמבצע עבודה פיזית יכול בקלות לכפתר חולצה או לאחוז בכוס או צנצנת (שם, ש' 13-14).

76. ראינו לעיל, כי התובע השתכר בתקופה האחרונה (ועד 4.2018 כאשר התחיל לקבל דמי אבטלה), באופן דומה לאופן שבו הוא השתכר אצל המעסיק שקדם לנתבעת 1, ושכרו אף עלה ביחס למעסיק הקודם לנתבעת 1.

77. התובע הוא עובד כפיים; אולם מאחר ומדובר בענייננו בנכות בשיעור נמוך בתחום האורתופדי ונכות בשיעור נמוך בתחום הנוירולוגי אשר יחדיו מגיעים לכדי 10% (להבדיל מנכות בתחום אחד העומדת על 10%), ולאור הנסקר לעיל בענין שובו לעבודה פיזית במשך שנים ועד לשנה הנוכחית, הנני רואה להעמיד את נכותו התפקודית על שיעור הנכות הרפואית – 10% –  ולא למעלה ממנה (או למטה ממנה).

הפסד השתכרות בעבר

78. התובע טען לאי-כושר מלא במשך 5 חודשים (בשיעור שטען לו, בסך 3225 ₪ לחודש; פס' 32(א) לתחשיב מטעם התובע). לשבעת החודשים העוקבים, במהלכם נשלח לקורס הכשרה מקצועית, הוא קיבל דמי אבטלה בסך 11,509 ₪; הוא טען להפרש בין שכרו הנטען (3225 ₪) לבין ההכנסה שהוא קיבל בפועל באותה תקופה. לגבי התקופה לאחר הקורס, עתר התובע לפיצוי לפי חישוב אריתמטי בהתאם לשיעור הנכות התפקודית (על בסיס שכר חודשי של 7800 ₪).

79. הנתבע 2 טען כי התובע זכאי לפיצוי בגין שלושה חודשי אי-כושר בלבד (בסך 3108 ₪ לחודש).

80. הגעתי למסקנה שיש להכיר בהפסד שכר מלא מיום האירוע ועד תחילת קורס ההכשרה מקצועית;

כי לגבי תקופת הקורס יש להכיר בהפרש בין השכר לדמי האבטלה שקיבל התובע במהלך הקורס;

וכי לגבי התקופה לאחר מכן ועד היום, מצד אחד נוכח העובדה שהוא עבד במשך הרבה מאותה תקופה בעבודה פיזית במשרה מלאה בשכר שאף עלה ביחס לשכרו אצל המעסיקה שלפני הנתבעת 1, ומצד שני נוכח החודשים במהלך אותה תקופה בהם עבודתו לא היתה במשרה מלאה והתקופות בהן היה בין עבודות, יש לפסוק לתובע סכום גלובלי:

א.           בסיס השכר לעבר - 3108 ₪, לאחר הצמדה – 3120 ₪ לחודש.

ב.            אי כושר מלא מיום 29.9.2013 עד 1.3.2014:   5 * 3120 = 15,600 ₪, ובתוספת ריבית – 17,385 ₪;

ג.            בגין 7 חודשי קורס ההכשרה מיום 1.3.2014 עד 30.9.2014: 7 * 3120 = 21,840, פחות 11,509 ₪ (ראו נספח 13 לתחשיב התובע) = 10,331 ₪, ובתוספת ריבית – 11,370 ₪.

ד.            בגין התקופה מיום 1.10.2014 ועד היום: סכום גלובלי בסך של 20,000 ₪.

ה.           סה"כ פיצוי בגין שכר בעבר – 48,755 ₪.

הוצאות רפואיות ונסיעות בעבר

81. התובע עותר לסך של 25,000 ₪ לפחות בגין "הוצאות רפואיות, עזרים רפואיים, נסיעה, חניה, לרבות הטבת נזק".

82. אין מחלוקת על כך שהאירוע מושא התביעה הוכר בידי המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה. על כן, התובע זכאי לקבל שיפוי בגין הוצאות מסוג זה מהמוסד לביטוח לאומי, ואין מקום לפיצוי בגינם.

עזרת הזולת בעבר

83. התובע טען כי אושפז ועבר שני ניתוחים באגודל ידו הימנית, ובהמשך נזקק לטיפולים רפואיים רבים, לרבות פיזיותרפיה וריפוי בעיסוק. לטענתו הוא נזקק באותה תקופה לעזרה של בני משפחה ובמיוחד אשתו, כאשר בחמשת החודשים הראשונים הוא זקק לעזרה מוגברת. הוא עתר לפיצוי בסך של 40,000 ₪ בגין עזרת הזולת בעבר.

84. הנתבע טען כי מדובר בפגיעה קלה, כי לא הובאו ראיות בענין עזרת הזולת ואין מקום לפסוק לתובע פיצוי בגין כך. עוד טען הנתבע כי אשת התובע אישרה בחקירתה הנגדית כי היא לא נמצאת בבית בכל שעות היום.

85. עיון בתיעוד הרפואי מעלה כי התובע היה מאושפז במשך יומיים לאחר האירוע מושא התביעה. מדובר בפגיעה באגודל של ידו הדומיננטית. האירוע מושא התביעה התרחש ביום 29.9.2013, וביום 21.10.2013 הומלץ כי ידו תהיה עדיין מורמת, עד לביקורת שלושה שבועות לאחר מכן (נספח 7 לתחשיב מטעם התובע). ביום 24.4.2014 קבעה ועדה רפואית בענף נפגעי עבודה כי התובע לוקה ב-7% נכות צמיתה תוך שנקבע כי "מסוגל לחזור לעבודה", אולם בסופו של דבר אותה החלטה לא עמדה, והמוסד לביטוח לאומי קבע לתובע 10% נכות.

86. אשת התובע העידה כי היא סיפקה לתובע עזרה אינטנסיבית בששת החודשים הראשונים לאחר האירוע, והמשיכה ליתן לו עזרה עד חלוף כשנה וחצי לאחר האירוע (פרוטוקול 29.11.2018 ע' 5 ש' 18-19). היא העידה כי כיום אם צריך להחליף ברז אין מנוס מלקרוא לאיש מקצוע (שם, ע' 6 ש' 2-3), וכי התובע היה עוזר לפני האירוע עם הבישולים בבית (שם, ע' 6 ש' 29) ועם הכביסה (ע' 7 ש' 5).

87. מצאתי בעדות אשת התובע, ניסיון להאדיר את נזקו של התובע. התובע אישר בחקירתו הנגדית כי לפני ואחרי האירוע, אשתו "עושה הכל" בבית (פרוטוקול 19.11.2018 ע' 26 ש' 25-32). אשתו אישרה כי מאז האירוע התובע עבד עבודה פיזית לרבות עבודת צנרת (פרוטוקול 29.11.2018 ע' 10 ש' 3-4). היא העידה כך:

"ש. מי שמבצע עבודה פיזית יכול בקלות לכפתר חולצה, או לאחוז בכוס, או צנצנת

ת. נכון

ש. אז מסכימה איתי שבעלך מבצע עבודות פיזית הוא לא חייב להזמין איש מקצוע להחליף ברז

ת. עוד פעם השאלה

ש. שבעלך מבצע עבודות צנרת לא חייב להזמין איש מקצוע להחליף ברז, את מסכימה איתי

ת. [העדה משתהה]

ש. תגידי את האמת

ת. [העדה משתהה] []אין מה להגיד" (שם, ע' 10 ש' 13-20).

88. לאור כל האמור לעיל, הנני פוסק לתובע בגין עזרת הזולת בעבר, סך של 7000 ₪.

בסיס השכר לעתיד

89. עמדתי לעיל על כך, שאצל המעסיק שלפני הנתבעת 1 התובע היה משתכר בכ-7800 ₪ לחודש; כי הוא הוכיח השתכרות אצל הנתבעת 1 עד לאירוע בסך של 3108 ₪; וכי בעבודתו האחרונה שלאחר האירוע, בה עבד עד חודש 3.2018, הוא השתכר בסך של 8626 ₪. התמונה, דרך עדשה רחבה זו, היא של עלייה מתונה בשכרו של התובע לאחר האירוע מושא התביעה ביחס לשכר אצל המעסיק שקדם לנתבעת 1. עם זאת, מצד אחד, עליה זו התרחשה נוכח נכותו של התובע, והשאלה הנכונה היא, מה היתה העלייה הצפויה בשכרו של התובע אלמלא האירוע. מצד שני, וכפי שכבר צוין, התובע, אשר עבד לאחר האירוע בעבודות פיזיות ולרוב במשרה מלאה, לא הביא ראיות לכך שפוטר ממקומות עבודה על רקע נכותו, או שהוא מוגבל ביכולתו לבצע את העבודה במקומות שבהם עבד. לאור עבודתו בעבודה פיזית במשך השנים מאז 2014 ובהעדר ראיה רפואית להחמרה במצבו, אינני מוצא גם קשר בין אבטלתו של התובע החל מחודש אפריל בשנה זו לבין נכותו.

90. לאור האמור, בסיס שכר של התובע לעתיד יעמוד על סך של 9000 ₪ לחודש.

הפסד השתכרות לעתיד

91. לאור מכלול הנתונים הללו, לרבות עליה מתונה בשכרו של התובע (ביחס למעסיק שקדם לנתבעת 1) והעדר ראיות בענין פגיעה בפועל בשכרו של התובע שהיא עקב הנכות, ועם זאת נוכח נכות אורתופדית ונוירולוגית תפקודית בשיעור 10%, ענייננו מתאים לדעתי לפסיקת סכום גלובלי כפיצוי בגין השתכרות בעתיד. התובע יליד 25.12.1973, וחישוב אריתמטית היה מביא לפיצוי בסך של 173,780 ₪ (9000 * 0.10 * 193.0891); הנני פוסק לתובע בגין הפסד השתכרות לעתיד סך של 100,000 ₪.

הפסד פנסיה

92. סך הפיצוי בגין הפסד השתכרות הוא 148,755 ₪ (48,755 ₪ + 100,000 ₪ ). הנני פוסק לתובע בגין הפסד פנסיה, 12% מסכום זה (ראו ת"א 16951-04-10 ע.ע.מ. נ' ע.מ.ר., פס' 25 (31.12.2013); ע"א 8930/12 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' טוויג, פס' 7 (31.7.2014)) – 17,851 ₪.

הוצאות רפואיות ונסיעות בעתיד

93. כפי שכבר צוין לעיל, מדובר באירוע שהוכר בידי המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה, התובע זכאי לקבל שיפוי בגין הוצאות רפואיות ונסיעות מהמוסד לביטוח לאומי, ואין מקום לפיצויו בגינן בתביעה זו.

עזרת הזולת בעתיד

94. מדובר בענייננו ב-10% נכות אורתופדית ונוירולוגית באגודל היד הדומיננטית, אולם התובע חזר לעבודה פיזית לרוב במשרה מלאה, ובשנים האחרונות ולפני אבטלתו החל מחודש אפריל השנה, במשרה מלאה כמעט ללא יוצא מן הכלל. לא מצאתי מקום לפסוק לתובע פיצוי בגין עזרת הזולת בעתיד.

כאב וסבל

95. התובע טוען כי המלים מתגמדות מלתאר את הכאב והסבל שנגרמו לו עקב האירוע האלים בו הותקף בצורה קשה בידי הנתבע. לטענת התובע, מדובר באירוע מחריד, בעטיו סבל מפציעה חמורה באגודל ידו הימנית, וחרף תהליך שיקומי ארוך ומתיש, שכלל אשפוז, שני ניתוחים וטיפולים רבים וממושכים, כאשר בסוף נותרה לו נכות קשה ביד ימין שפוגעת בחיי היומיום ובכושרו לעבוד. לטענת התובע הנסיבות מצדיקות פיצוי בגין כאב וסבל על הצד הגבוה, בסך 100,000 ש"ח.

96. הנתבע הציע פיצוי בסך 10,000 ₪ בגין כאב וסבל.

97. אכן מדובר באירוע מחריד ואלים שבו הנתבע תקף את התובע במסור עגול ופצע אותו בידו הדומיננטית, באופן שהצריך שני ניתוחים. נכותו של התובע, מבלי להקל ראש, אינה קשה אלא נכות אורתופדית ונוירולוגית אשר יחדיו מגיעה לכדי 10%. התובע נדרש לשורה של ביקורים אצל רופאים ושל טיפולי פיזיותרפיה עקב הפציעה. הנני פוסק לתובע פיצוי בגין כאב וסבל בסך של 55,000 ₪.

98. סיכום הנזק

הפסד שכר בעבר                               48,755 ₪.

עזרת הזולת בעבר                             7000

הפסד השתכרות בעתיד                   100,000

הפסד פנסיה                                      17,851

כאב וסבל                                           55,000

                                             סה"כ :  228,606

ניכויים

99. התובע קיבל דמי פגיעה מהמוסד לביטוח לאומי בסך 7004 ₪ ומענק חד פעמי בסך 10,758 ₪ (נספח 13 לתחשיב התובע).

100. הנתבע 2 טען כי יש לנכות מהפיצויים בתביעה זו, פיצוי בסך 10,000 ₪ שנפסק לתובע במסגרת ההליך הפלילי בו הועמד הנתבע לדין בגין האירוע מושא התביעה. הדין עם הנתבע בענין זה (ראו רע"פ 228/05 יאגודייב נ' מ"י, פ"ד נט(4) 518, 524 (2005)).

סיכום

101. התביעה נגד הנתבעת 1 נדחית. התובע ישלם לנתבעת 1 שכר טרחת עורך דין בסך של 5000 ₪.

102. התביעה נגד הנתבע 2 מתקבלת. הנתבע 2 ישלם לתובע סך של 228,606 ₪, בניכוי הסכומים כדלקמן:

א.           7004 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961 מיום 31.12.2014 ועד ליום התשלום לתובע;

ב.            סך של 10,758 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כאמור מיום 12.3.2015 ועד ליום התשלום לתובע;

ג.            סך של 10,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כאמור מיום 29.12.2015 ועד ליום התשלום לתובע.

103. כן ישלם הנתבע 2 לידי התובע, בגין אגרה, סך של 705 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כאמור מיום 2.11.2016 ועד לפרעון בפועל, וכן שכר טרחת עורך דין בסך של 50,000 ₪.

104. נוכח הסכמת הצדדים בענין אחוזי נכות, לא מצאתי מקום לחייב בהוצאות בגין חוות הדעת הרפואיות שהגישו התובע והנתבע.

ניתן היום,  ה' טבת תשע"ט, 13 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.