אושר מכרז של המוסד לביטוח לאומי להקמת מאגר ארצי

1.         ביום 12.11.08 פרסם המוסד לביטוח לאומי (להלן - המל"ל) מכרז מספר מ(2038) 2008 להקמת מאגר של נותני שירותי סיעוד לטיפול בזקן בביתו לזכאים לגמלת סיעוד (להלן - המכרז) על-פי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] תשנ"ה-1995 (להלן - חוק הביטוח הלאומי או החוק). נוסח מתוקן של המכרז פורסם ביום 23.12.08, לאחר שהמל"ל פירסם "מסמך הבהרות והתייחסות להשגות ולבקשות הבהרה" שהגישו המציעים השונים. המל"ל האריך את המועד האחרון להגשת הצעות במכרז שלבסוף נקבע ליום 22.1.09.

2.         בעקבות פרסום המכרז הגישו 14 חברות ועמותות עתירות נגד תנאי המכרז וביקשו להורות על תיקונו או ביטולו, כל עותרת על פי עתירתה. הדיון בעתירות אוחד והתקיים ביום 19.1.09. במהלך הדיון הגיעו 12 עותרות להסכמה עם המל"ל ובעקבות אותה הסכמה הודיעו שמונה מהעותרות כי הן מבקשות לחזור בהן מהעתירות שהגישו. לאחר הדיון הודיעו שתי עותרות נוספות כי הגיעו להסכמה עם המל"ל  וביקשו לחזור בהן מהעתירות. נותרו לפיכך ארבע עותרות שביקשו לערוך שינויים בתנאי המכרז או להורות על ביטולו. פסק דין זה ידון ויכריע בארבע העתירות שנותרו  לדיון.

3.         היקפה הכספי של ההתקשרות במסגרת מכרז זה מוערך בסכום של כ-2.8 מיליארד ש"ח לשנה, אותם מעביר המל"ל לנותני השירותים לצורך רכישת שירותי הסיעוד עבור קשישים שנמצאו זכאים לגמלת סיעוד, בהתאם לסעיפים 223-237 לחוק הביטוח הלאומי. חוק הביטוח הלאומי מעניק זכות לגמלת סיעוד למבוטחים שכתוצאה מליקויים גופניים, שכליים או נפשיים, הפכו לתלויים בעזרת הזולת או זקוקים להשגחה.  על פי החוק, גימלת הסיעוד אינה משולמת למבוטחים עצמם, אלא למי שמעניק להם את שירותי הסיעוד. המל"ל הופקד על פי החוק על קביעת הזכאים לגימלת סיעוד והוועדות המקצועיות שהוקמו מכח החוק קובעות את שירותי הסיעוד שיש להעניק למבוטח ואת נותן השירותים באמצעותו יינתנו השירותים לכל מבוטח הזכאי לכך על פי החוק. ענף הסיעוד כולל כיום עשרות רבות של נותני שירותים וחברות רבות נוספות מתדפקות על דלתות המל"ל ומבקשות אף הן להיכנס למעגל נותני השירותים. למרות זאת, במשך כ-20 שנים, מתנהלת ההתקשרות בין המל"ל לבין נותני השירותים השונים ללא מכרז, וזאת על אף נסיונות חוזרים ונשנים של המל"ל לפרסם ולהוציא אל הפועל מכרז בנדון.

4.         קצרה היריעה לתאר במדויק את ההיסטוריה העובדתית והמשפטית הארוכה ויוצאת הדופן הקשורה להוצאתם החוזרת ונישנית של מכרזים בכדי להסדיר את ההתקשרויות של המל"ל עם נותני השירותים באמצעות מכרז כדין, במטרה לפתוח את השוק לתחרות, תוך שמירה על זכויותיהם של המטפלים והמטופלים.

            במהלך 13 השנים האחרונות פרסם המל"ל מכרז לצורך הסדרת ההתקשרות עם נותני השירותים חמש פעמים. בכל פעם הותקף המכרז על ידי נותני השירותים בבית המשפט, דבר שמנע את הוצאתו אל הפועל, על אף העובדה שמלבד מכרז אחד, אושרו המכרזים השונים, תוך מספר שינויים, בכל בתי המשפט בהם נדונו: המכרז הראשון פורסם בשנת 1995 ואושר בבג"צ 7217/95 עמותת חברות הסיעוד בישראל נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד נא(3)561 על ידי כבוד השופטים חשין, קדמי ודורנר. המל"ל זנח את הליכי אותו מכרז ופרסם מכרז חדש בשנת 1998, שנדון ואושר בבג"צ 5012/98 עמותת חברות הסיעוד נ' המוסד לביטוח לאומי, אולם גם אז נמנע המל"ל מהוצאתו של המכרז לפועל. המכרז השלישי פורסם בשנת 2001 ונדון בעת"מ (י-ם) 201/01 איגוד נותני שירותי הסעד נ' המוסד לביטוח לאומי על ידי כבוד השופט עדיאל. בפסק דינו אישר בית המשפט בעיקרו את מתכונת המכרז שקבע המל"ל. בית המשפט מצא כי המל"ל רשאי לנקוט צעדים להגנת זכויות המטפלות והמטפלים המועסקים על ידי נותני השירותים, תוך התערבות ביחסי העבודה שבין נותן השירות לעובדיו. עוד קבע בית המשפט כי לא קיים בסיס משפטי לכפות על המל"ל לשלם תמורה גבוהה יותר מזו שהוא מוכן לשלם, אף אם התמורה פוגעת בנתח הרווחים של נותני השירותים. בית המשפט אף דחה את הטענות שהעלו נותני השירותים בנוגע לחובת תשלום פיצויי פיטורין, וקבע כי המל"ל רשאי לדרוש מהם להשתמש בכספים למטרה לשמה מעביר להם המל"ל את הכספים. ערעור שהגישו נותני השירותים לבית המשפט העליון (עע"מ 3552/02) נדחה על ידי כבוד השופטים בייניש, ריבלין ופרוקצ'יה, אולם גם הפעם לא יצא המכרז אל הפועל. המכרז הרביעי פורסם בשנת 2003 ונדון בעת"מ (י-ם) 944/03 עמותת חברות הסיעוד נ' המוסד לביטוח לאומי על ידי כבוד השופט אוקון, אך בעקבות הדיון שנערך הודיע המל"ל כי הוא החליט לבטלו. המכרז החמישי פורסם בשנת 2004 (להלן - מכרז 2004), נדון גם הוא על ידי כבוד השופט אוקון במסגרת עת"מ (י-ם) 1315/04 איגוד נותני שירות סיעוד נ' המוסד לביטוח לאומי (להלן - עת"מ 1315/04), ואושר בבית המשפט העליון בעע"מ 7801/05. בית המשפט העליון (מפי כב' השופטת חיות) קבע:

"נראה כי ההסדר הדיוני שהושג בין הצדדים בכל הנוגע לבחינת סבירות התעריף, והדרך שבה מומש הסדר זה והוצא אל הפועל בהליך שהתקיים בפני בית משפט קמא, אפשרו לבית המשפט לבחון את מרכיבי התעריף לפני ולפנים ולהידרש לפרטי הפרטים הצריכים לעניין זה. בחינה מדוקדקת זו, אשר לוותה בחוות דעת המומחית ונסמכה עליה, הינה יוצאת דופן בהיקפה ככל שבביקורת שיפוטית על מעשי הרשות עסקינן והיא רחבה במידה ניכרת מן הביקורת המתחייבת על פי אמות המידה הקבועות בדין המנהלי. משערך בית המשפט לעניינים מנהליים בהתאם להסדר הדיוני ביקורת אינטנסיבית ומקיפה כזו לעניין התעריף שנקבע במכרז הנדון, ומשנפרשה בפניו יריעה כה רחבה של מרכיבי התעריף, איננו סבורים כי יש מקום להתערב במסקנות שאליהן הגיע ולא מצאנו כי יש באיזו מן הטענות שהעלו המערערים בפנינו כדי להצביע על חוסר סבירותו של התעריף המתוקן שקבע. לא נותר אלא לקוות כי זו הפעם תצלח דרכו של המכרז וניתן יהיה סוף סוף לקיים את שירותי הסיעוד לזכאי המשיב על בסיס מאגר של נותני שירותים שיוקם בעקבות הליכי המכרז כאמור".     

 בשנת 2005 שב המל"ל ופרסם את המכרז הקודם בשינויים מסוימים ואף בחר את החברות שזכו במכרז, אולם בעקבות המלצת בית המשפט הסכים לבטלו (עת"מ (י-ם) 881/06 עמותת עזר מציון נ' המוסד לביטוח לאומי מפי כבוד השופט סובל). מכרז זה שלפניי הוא איפוא המכרז השישי במספר.

5.         בתשובתו פרט המל"ל את המאפיינים העיקריים של שוק שירותי הסיעוד בישראל ואת הקשיים העיקריים שעמדו בבסיס עיצובו של המכרז, שאף הביאו לריבוי העתירות נגדו במשך השנים:

היעדר תחרות על מחיר - מדובר במכרז שבו התעריף שישולם לזוכים מוכתב מראש ואין לגביו תחרות. עובדה זו נובעת מכך שהמל"ל חשש כי תחרות על המחיר תוביל לפגיעה באיכות השירות, שהשגתה היא התכלית המרכזית העומדת ביסוד המכרז. לפיכך היה צורך לקבוע אמות מידה חלופיות להכרעה במכרז שאינן נוגעות למחיר. אמות מידה אלה מעוררות קושי, מחלוקת והתנגדות רבה יותר מאמת מידה של מחיר.

איזון בין סבירות ויעילות ניהולית לבין פגיעה בחופש העיסוק של המתמודדים - כאמור, ההתקשרות בין המל"ל לבין נותני השירותים השונים מתנהלת ב-20 השנים האחרונות ללא מכרז. מצב זה יצר למעשה "שוק סגור" של נותני שירותי סיעוד שלא היה פתוח לחברות חדשות. הוצאתו אל הפועל של המכרז עשויה להביא לצמצום מספר נותני השירות, וכן עלולה לפגוע בחברות העובדות עם המוסד משך שנים ארוכות אשר יתכן ולא יזכו במכרז. בעניין זה הדגיש המל"ל כי החלטתו לצאת במכרז נובעת הן מחובתו לעשות כן בהתאם לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1991, והן מרצונו לפעול ביעילות ולהפעיל פיקוח אפקטיבי על החברות הנותנות את השירותים, המחייבים כי כל ועדה מקצועית של המוסד תעבוד מול מספר סביר ולא בלתי מוגבל של נותני שירותים.

ריבוי מתחרים והשונות הרבה ביניהם - המכרז נועד להתמודד עם שוק המאופיין במתחרים רבים (קרוב למאתיים מציעים) ושונים זה מזה, הן לעניין הגודל (מספר המטופלים של כל אחד מנותני השירות ומספר הסניפים שכל אחד מהם מפעיל), הן לעניין המגזר בו הם פועלים (המגזר המוסלמי, המגזר היהודי החילוני-עירוני, המגזר החרדי, המגזר הבדואי, המגזר היהודי הדתי-לאומי וכו') והן לעניין צורת ההתאגדות (חברות לעומת עמותות) וכו'. המל"ל מציין כי מגוון הגופים וההטרוגניות שלהם מקשים על עיצובו של המכרז ועל יצירת תנאי התקשרות שיוכלו להתאים לכל אחד מהמציעים.

ריבוי הוועדות המקומיות המקצועיות והשונות ביניהן -  ועדות אלה אמורות לעבוד אל מול נותני השירותים, וגם ביניהן קיימת שונות רבה: קיימות ועדות שבאחריותן זכאים בודדים, ואילו ועדות אחרות אחראיות לאלפי זכאים. בנוסף, קיים שוני בסביבה הסוציו-אקונומית שבה הוועדות פועלות: חלקן פועלות ביישובים עירוניים צפופים וחלקן באזורים כפריים, חלקן בקרב יהודים וחלקם בקרב ערבים וכו'. בסך הכול קיימות 314 ועדות מקצועיות, שלכל אחת מהן נדרש לצוות רשימה של נותני שירותי סיעוד, כאילו עמדה בפני עצמה.

6.         בתשובתו פרט המל"ל את העקרונות והשיקולים השונים שהנחו אותו בעיצוב המכרז: הענקת שירות איכותי למטופל הקשיש תוך שמירה על זכויותיו ועל האינטרסים שלו, ושמירה על זכויות המטפלת, הן מנקודת מבט של הבטחת שירות איכותי לזקן והן מנקודת מבט סוציאלית. בנוסף, יצירת אפשרות פיקוח יעילה על נותן השירותים, פתיחת השוק לתחרות בפני גורמים חדשים, היצמדות לאמות מדידה מדידות בלבד לשם שמירה על עקרונות השוויון והתחרות ההוגנת, עיצוב ההתקשרות באופן הוגן תוך התחשבות במגוון הגופים המעניקים שירותי סיעוד ובאינטרסים השונים שלהם, ויצירת מכרז פשוט, בשקיפות מקסימלית.

מסמכי המכרז כוללים את המכרז עצמו (בו מפורטות הדרישות הפרוצדורליות השונות ואמות המידה המהותיות לזכייה), ואת הנספחים השונים הנלווים למכרז ובכללם ההסכם שייחתם בין המל"ל לבין כל אחד מהזוכים. אמות המידה המופיעות במכרז נחלקות לשניים: מישור ארצי הכולל ניקוד מירבי של 1000 נקודות, ומישור מקומי הכולל ניקוד מירבי של 500 נקודות.

7.         בשל מורכבות המכרז העניק המל"ל למציעים הפוטנציאלים אפשרות להגיש לו השגות ולבקש הבהרות לגבי דרישות המכרז והחוזה. בעקבות זאת הוגשו למל"ל 87 השגות, וביום 23.12.09 הוא פרסם מסמך הבהרות מטעמו, שבו שינה וביאר מספר סעיפים במכרז (נספח ג' לעת"מ 1006/09). 

8.         נגד המכרז הנדון הוגשו 14 עתירות שהובאו לפניי. ביום 19.1.09 התקיים דיון מאוחד בעתירות, במהלכו הגיעו 12 מהעותרות להסדר מוסכם עם המל"ל (להלן - ההסדר) לפיו:

"א.     סעיף 37 למכרז ישונה כדלקמן:

לכל ועדה בגין כל 50 זכאים הנמצאים בטיפולה של ועדה מקומית מקצועית יצוות לוועדה סניף של נותן שירותים. ואולם:

1. אם מספר המטופלים בוועדה אינו עולה על 100, יצוותו לוועדה 10 סניפים של נותני שירותים. נוסף על-כך יצוותו לוועדה עד 10 סניפים נוספים של נותני שירותים ובלבד, שהציון הכולל שקיבל כל אחד מהסניפים הנוספים הינו 750 נקודות לפחות.