החלטה
לפניי בקשה לצו עשה זמני המחייב את המשיבה, ישראכרט בע"מ (להלן: "ישראכרט") להמשיך את התקשרותה עם המבקשת, טופ קוד בע"מ (להלן: "טופ קוד"), ולהמשיך ולספק לה שירותי סליקה על פי הסכם מיום 20.2.2012.
טופ קוד היא חברה שהוקמה בשנת 2005 ומפעילה מספר אתרי אינטרנט. לטענתה, היא מפעילה את האתרים הבאים: אתר המאפשר צפיה ושיחה עם שחקניות אירוטיות בשידור חי המצולמות באמצעות מצלמות רשת; אתר המאפשר צפייה ורכישה של סרטים למבוגרים; אתר המוכר אביזרים להגדלת איברי מין גבריים ואתר להיכרויות רומנטיות.
ישראכרט היא חברה העוסקת בסליקת כרטיסי אשראי בכלל, ושרותי סליקה אינטרנטיים בפרט. בין השאר היא סולקת עבור טופ קוד את כרטיסי האשראי של לקוחות הצורכים תוכן באתרי האינטרנט של טופ קוד. הסליקה מבוצעת באופן הבא: לקוח הקצה של טופ קוד מזין בטופס האינטרנט את פרטי כרטיס האשראי שלו וכן פרטים מזהים ואלה מועברים בסופו של דבר אל ישראכרט. זו מחייבת את כרטיס החיוב של הלקוח ומעבירה את הכספים לטופ קוד.
על פי הנטען בבקשה, למרות שטופ קוד נוסדה רק בשנת 2005, הרי שמאז שנת 2003 קיימת התקשרות חוזית בין מנהלה של טופ קוד, יצחק רייפר, לבין ישראכרט, בנוגע לסליקת כרטיסי חיוב של לקוחות הצורכים תכנים של טופ קוד. לימים הועתקה פעילות זו לטופ קוד. בשנת 2010 חודשה ההתקשרות בין טופ קוד לישראכרט, כאשר נציגת ישראכרט, גב' טלי שביט, היתה מודעת לטיב התכנים שמספקת טופ קוד. בטופס ההתקשרות נרשם אמנם כי מדובר בשרותי היכרויות, אך זאת רק משום שלא נמצא סיווג אחר אצל ישראכרט לתיאור אופיים האמיתי של התכנים. ביום 20.2.2012 אף נחתם הסכם לשיתוף פעולה בין הצדדים. דא עקא, ביום 17.3.2013 הודיע מר עמי ברדה ממחלקת הבטחון של ישראכרט, לטופ קוד, כי ישראכרט לא מאשרת לסלוק כרטיסי אשראי לשירות של מצלמות און ליין. הודעה זו נפלה כרעם ביום בהיר על טופ קוד שכן ישראכרט ידעה מזה עשור על אופי האתרים של טופ קוד ומעולם לא התנגדה להם. לאחר מכן נוהל משא ומתן בין הצדדים, במהלכו הבהירה ישראכרט כי היא אינה מעוניינת שיהיו בכלל סרטונים למבוגרים, וביום 3.4.2013 נשלחה לטופ קוד הודעת ביטול לקוני של ההסכם, בה נכתב אמנם שטופ קוד הפרה את ההסכם, אך לא צויינה מהי אותה הפרה נטענת. טופ קוד טוענת כי אין למצוא בהסכם כל הוראה המסמיכה את ישראכרט לבטל כך את ההסכם וכי ס' 72 להסכם, הקובע כי ישראכרט תהיה רשאית לשנות את תנאי ההסכם, מחייב מתן הודעה מוקדמת בת שלושים יום מראש. טופ קוד טוענת כי סיום ההסכם ללא הודעה מוקדמת ימנע ממנה לסלוק כספים במשך 30 יום, תקופה בה צפוייה לה הכנסה של 550,000 ש"ח. זאת ועוד, ישראכרט ממשיכה לסלוק כרטיסי אשראי של חברות מתחרות המספקות תוכן דומה לזה של טופ קוד, מה שמהווה הפלייה אסורה. עוד נטען כי ישראכרט התערבה באופן לא הוגן בעסקיה ונכסיה של טופ קוד ופגעה בחופש העיסוק שלה וכי מאזן הנוחות נוטה לטובת טופ קוד שכן הפסקת הסליקה תוביל באופן מיידי לשיתוק האתר ולהפסדים כספיים, פיטורי עשרות עובדים והפסקת התקשרות עם קבלנים.
על יסוד בקשתה של טופ קוד ניתן צו מניעה ארעי במעמד צד אחד, שאסר על ישראכרט להפסיק את שרותי הסליקה הניתנים לטופ קוד, עד החלטה אחרת. הבקשה נקבעה לדיון במעמד הצדדים.
לקראת הדיון הוגשה תשובה של ישראכרט. במסגרת תשובה זו ביקשה ישראכרט לדחות את הבקשה. ישראכרט טענה, בין השאר, כי ישנה זהות בין הסעד הזמני לבין הסעד העיקרי המבוקש בתביעה העיקרית וכבר מטעם זה דין הבקשה להדחות. עוד טענה ישראכרט כי אין המדובר בצו מניעה זמני אלא בצו עשה זמני המחייב אותה בעל כורחה להמשיך בהתקשרות בניגוד לנהליה הפנימיים ולהחלטות שהתקבלו בעקבות הוראות בנק ישראל ובניגוד להסכמים אחרים עליהם היא חתומה, תוך חשיפתה לקנסות מצד צדדים שלישיים. ישראכרט הוסיפה וטענה כי טופ קוד לא גילתה לה מעולם כי היא מפעילה אתרים פורנוגרפיים, וכי עובדה זו נודעה לה בדרך מקרה רק בחודש מרץ 2013. בענין זה ציינה ישראכרט כי טופ קוד הצהירה בתוספת להסכם שהאתר המנוהל על ידה הוא "אתר למכירת אחסון אתרים והכרויות" תוך הסתרת טיבו האמיתי של האתר, ובנוסף, בבקשת ההצטרפות של טופ קוד צויין שמו של אתר אחד בלבד, הוא האתר המשמש לסליקת כרטיסי האשראי של לקוחות טופ קוד, ולא גולה כי אתר זה משמש לסליקה עבור אתרים נוספים של טופ קוד. כמו כן, בטופס הצטרפות משנת 2010 דיווחה טופ קוד על אתר הכרויות בלבד. בעקבות גילוי אופיים של האתרים שהפעילה טופ קוד, נערכו פגישות ומגעים בין טופ קוד לישראכרט, בהם הובהר לטופ קוד כי לאור מדיניותה של ישראכרט, אין היא יכולה להמשיך ולסלוק עסקאות המבוצעות באתרים פורנוגרפיים. רק כדי לאפשר לטופ קוד שהות להתארגן, לא הופסקו שרותי הסליקה עוד לפני חג הפסח. הודעת הביטול מיום 3.4.2013 ששלחה ישראכרט לטופ קוד מבוססת על מדיניותה של ישראכרט, האוסרת על סליקת עסקאות המבוצעות באתרים פורנוגרפיים. מדיניות זו נקבעה נוכח הנחייה של המפקח על הבנקים לפיה יש לקבוע מדיניות בנוגע להתקשרות עם בתי עסק שתחום פעילותם הוא בענפים עתירי סיכון, כאשר עיסוק בפורנוגרפיה הוגדר כעיסוק כזה. ישראכרט ציינה כי ההסכם בוטל כדין לפי הרשות שהיתה נתונה לישראכרט לפי ס' 19 להסכם וכי אין לכפות עליה להמשיך בהתקשרות נשוא הבקשה. ישראכרט טוענת כי סיכויי ההצלחה בתובענה נמוכים וכי צו עשה יינתן במשורה ורק במקרים חריגים. גם מאזן הנוחות אינו נוטה לטובתה של טופ קוד שכן ביכולתה לקבל שרותי סליקה מחברות אחרות ובכל מקרה הנזק שייגרם לה הוא כספי בלבד.
במסגרת הדיון שנערך נחקרו המצהירים מטעם בעלי הדין ולאחר מכן סיכמו הצדדים את טענותיהם בכתב.
לאחר שעיינתי בחומר הראיות ובטענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את הבקשה וכי יש לבטל את צו המניעה הארעי שכבר ניתן, והכל מן הטעמים שיפורטו להלן.
כידוע, השאלה הראשונה ששומה על בית המשפט לשאול את עצמו בטרם ייתן צו מניעה זמני, היא האם עלה בידי מבקש הצו להוכיח זכות לכאורה, ולכל הפחות, שהתביעה אינה טורדנית וקיימת שאלה רצינית שיש לדון בה. השאלה השניה היא להיכן נוטה מאזן הנוחות, קרי, אי הנוחות שתיגרם למבקש אם לא יינתן הצו, אל מול אי הנוחות שתיגרם למשיב אם יינתן. בהקשר זה מתעוררת השאלה האם הנזק שייגרם למבקש ניתן לפיצוי כספי. לבסוף, מתעוררת השאלה האם קיימים שיקולי יושר שלא ליתן סעד למבקש, כגון, האם המבקש בא לבית המשפט בחוסר ניקיון כפיים, העלים עובדות חשובות או השהה את פנייתו יתר על המידה (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית 1995) ע' 616 - 618).
נבחן תחילה את שאלת קיומה של זכות לכאורה. לענין זה אני יוצא מתוך הנחה מוקדמת המיטיבה עם טופ קוד, לפיה ישראכרט ידעה כל השנים על טיב האתרים שטופ קוד מפעילה. הסיבה לכך היא שישראכרט נמנעה משום מה מלהעיד את עובדיה שהיו בקשר ישיר עם טופ קוד, ובהם גב' טלי שביט ועמי ברדה, והסתפקה בהעדתו של מר משה אליהו, מנהל מחלקת בקרה ובטחון, שלא עמד בקשר ישיר עם נציגי טופ קוד וממילא איננו יודע מידיעה אישית מה מסרו נציגי טופ קוד לנציגי ישראכרט בנוגע לטיב עיסוקה של טופ קוד. חרף נקודת מוצא זו, באתי לכלל מסקנה שלא עלה בידי טופ קוד לבסס זכות לכאורה הראויה להגנה כלפי ישראכרט. טעמו של דבר הוא שישראכרט פעלה בגדרו של ס' 19 להסכם בין הצדדים, הקובע: "הסכם זה ניתן לביטול ע"י הודעה בכתב של אחד הצדדים למשנהו. הביטול ייכנס לתוקפו מעת קבלת ההודעה בכתב על ידי הצד המקבל." יש לדחות על הסף את טענתה של טופ קוד בסיכומיה, כאילו מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד. ראשית לכל, טענה זו בדבר קיומו של תנאי מקפח מהווה הרחבת חזית ביחס לנטען בבקשה, ושנית, לגופו של ענין, אין כאן כל קיפוח משום שמדובר בזכות הדדית של הצדדים, העומדת לרשותה של טופ קוד בדיוק כשם שהיא עומדת לרשותה של ישראכרט. עצם קיומה של הדדיות מפריך את טענת הקיפוח.
טופ קוד, שרוממות השמירה על חופש העיסוק על לשונה, מתעלמת מכך שגם לישראכרט יש חופש עיסוק, במובן זה שהיא רשאית להחליט כי אין היא מעוניינת לספק שרותי סליקה ללקוחות העוסקים בתחום מסויים עתיר סיכונים, גם אם אין המדובר בעיסוק בלתי חוקי. למרות שהמצהיר מטעם טופ קוד התחמק מהודאה כי האתרים שמפעילה טופ קוד הם אתרים פורונוגרפיים, הרי שברור כי כך הוא הדבר. די בתיאור התוכן של האתרים, כפי שהובא על ידי טופ קוד עצמה, כדי להבין במה מדובר. זאת ועוד, טופ קוד צירפה לבקשה צילומי מסך של אתרים דומים שמפעילות חברות העוסקות לשיטתה באותו התחום ממש, וצילומים אלה מדברים בעד עצמם ומוכיחים כי אכן מדובר בתוכן פורנוגרפי. פשיטא שמתן שרותי סליקה לאתרים מעין אלה שמפעילה טופ קוד איננו מוסיף למוניטין של ישראכרט. זאת ועוד, גם עקרון חופש החוזים הוא עקרון ראוי להגנה. בעניננו, הצדדים הם שבחרו לחתום על הסכם המאפשר את ביטולו לאלתר, מכל סיבה שהיא. כידוע, "אין בית המשפט רשאי לעשות חוזה במקום בעלי הדין" (ע"א 825/79 אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ' שרה שוורצבורד פ"ד לו(4), 197 ,עמ' 214-215). וכן: "שומה על בית המשפט להיזהר מפני התערבות מופרזת בתוכן העיסקה כדי לא "ליצור" חוזה במקום הצדדים" (ע"א 3102/95 יגאל כהן נ' שמואל כהן ואח' פ"ד מט(5), 739 ,עמ' 746-747). אותו עקרון המקנה לאדם את החירות להתקשר בחוזה, הוא המקנה לו גם את החופש להשתחרר מחוזה, על פי תנאי החוזה. יחד עם זאת, מקובלת עלי הטענה לפיה היה מקום ליתן לטופ קוד פרק זמן סביר להתארגן בטרם ייכנס הביטול לתוקף, ולענין זה אתייחס בהמשך הדברים.
טופ קוד טענה כי ישראכרט היא גוף דו מהותי ולכן אסור לה לסרב ליתן שירות מטעמים בלתי ענייניים. גם אם לצורך הדיון אניח כי כך הוא הדבר (ואינני קובע זאת), אין בכך כדי לסייע בידי טופ קוד, שכן סרובה של ישראכרט נעשה מטעמים ענייניים. יצויין בהקשר זה כי המפקח על הבנקים, שהוא הגוף הרגולטורי המפקח על פעילות ישראכרט, קבע כי ענף הפורנוגרפיה הוא ענף עתיר סיכון ולכן הנחה את חברות האשראי לקבוע מדיניות בדבר התקשרות עם גופים העוסקים בתחום זה (ראה ס' 36 לנוהל שצורף כנספח 5 לתשובת ישראכרט). המפקח על הבנקים אף קבע בס' 39 להוראת הניהול הבנקאי התקין כי סרוב להתקשר עם בית עסק בהתאם למדיניות זו ייחשב סירוב סביר למתן שירות לענין חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א- 1981. כנטען על ידי ישראכרט, בהתאם למדיניות זו הוחלט שלא לסלוק בתי עסק המנהלים אתרי אינטרנט פורונוגרפיים. ודוק, לעמדתו של המפקח על הבנקים יש מעמד סטטוטורי, שכן ס' 2(ד) של חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א- 1981, קובע כי: "בלי לגרוע מדרכי הוכחה אחרות בדבר הסבירות של סירוב כאמור, רשאי תאגיד בנקאי להודיע למפקח על מדיניות עסקית שקבע לענין מתן שירותים, ואם לא נתקבלה מהמפקח הודעה על התנגדותו למדיניות האמורה, ייחשב כסביר סירוב הנובע מאותה מדיניות". יצויין כי עסקאות של צריכת תוכן המבוצעות ברשת האינטרנט הן עסקאות במסמך חסר, קרי, עסקה שבה לא הוצג כרטיס אשראי, מה שמטבע הדברים מציב אותן במעמד של עסקה בסיכון גבוה מזה של עסקה שבה הוצג כרטיס. הדברים יפים שבעתיים כאשר עסקינן בתחום של פורנוגרפיה, שמראש הוגדר כענף עתיר סיכון. אמנם, בצדק טוענת טופ קוד בסיכומיה כי המפקח לא אסר על סליקת אתרי תוכן פורנוגרפי, אך מאידך, הוא קבע שסרוב להתקשר בבתי עסק מסוג כזה הוא סביר.
טופ קוד טוענת כי ישראכרט מפלה אותה לרעה בכך שהיא ממשיכה לסלוק אתרים אחרים המספקים תוכן פורנוגרפי. טענה זו אינה מצדיקה מתן סעד של צו עשה זמני. כבר נפסק כי מקום שבו אין לפלוני אינטרס המוגן באופן אובייקטיבי בהוראת הדין, הרי שעצם העובדה שהרשות מעניקה לאחרים בדרך מפלה את האינטרס, אינה מקנה לפלוני את הזכות לדרוש לעצמו את אותו אינטרס, אלא לכל היותר לדרוש שגם האחרים לא יקבלו אותו:
"אין פלוני יכול להביא לידי כך שהרשות השלטונית תעניק לו טובת הנאה או אינטרס. כל שביכולתו של פלוני לעשות הוא להביא לידי כך שהרשות המינהלית תחדל ממנהגה המפלה ותפסיק להעניק לאחרים טובות הנאה שאינן מגיעות להם כדין. תרופתו של פלוני הינה אפוא בעלת היבט "שלילי" (מניעת טובת הנאה שניתנה שלא כדין לאחרם) ולא בעלת היבט "חיובי" (הענקת טובת הנאה לעצמו). תרופה "שלילית" זו עשויה להיות חשובה לפלוני, שכן ייתכן שהוא מצוי במצב תחרותי עם אותם אחרים או שהמשך ההפליה מזיק לו בדרך אחרת."
בג"ץ 637/89 חוקה למדינת ישראל נ' שר האוצר , פ"ד מו (1) 191, 203, 204 (1991).
יצויין כי בסיכומיה הרחיבה טופ קוד את החזית והעלתה שלל טענות נוספות מן הגורן ומן היקב, רובן ככולן מתחום המשפט המנהלי, שזכרן לא בא בבקשה. אין מקום לדון בטענות אלה בהיותן הרחבת חזית אסורה.
סיכומו של דבר, לא עלה בידי טופ קוד להצביע על קיומה של זכות לכאורה הראויה להגנה כלפי ישראכרט.
השאלה השניה שיש לדון בה היא להיכן נוטה מאזן הנוחות, קרי, אי הנוחות שתיגרם לטופ קוד אם לא יינתן הצו, אל מול אי הנוחות שתיגרם לישראכרט אם יינתן. בהקשר זה מתעוררת השאלה האם הנזק שייגרם לטופ קוד ניתן לפיצוי כספי. בעניננו, לא שוכנעתי כי מאזן הנוחות נוטה לזכותה של טופ קוד, וזאת מחמת שני טעמים. הטעם הראשון הוא שהתברר במסגרת חקירתו של יצחק רייפר, מנהלה של טופ קוד, כי אין כל מניעה לשלם עבור שרותי התוכן של טופ קוד באמצעות חיוב חשבון הטלפון של המשתמש או באמצעות תשלום מראש דרך בנק הדואר (ע' 3 ו- 4 לפרוטוקול). ניתן להניח אמנם כי השימוש באמצעות כרטיס אשראי הוא נוח יותר, אך לא ניתן לקבל את הטענה כי הפניית המשתמשים לדרכי תשלום אחרות תמיט כלייה על עסקה של טופ קוד. זאת ועוד, טופ קוד יכולה לפנות לחברות אחרות המספקות שרותי סליקה, דבר שלא עשתה; הטעם השני הוא שהנזק שייגרם לטופ קוד אם בסופו של יום יתברר כי ישראכרט נהגה שלא כדין, הוא נזק הניתן לפיצוי כספי. טופ קוד תוכל לכמת בנקל את הנזק הכספי שנגרם לה בדמות אובדן הכנסות, ולתרגם אותו לתביעה כספית מתאימה נגד ישראכרט. זאת ועוד, כבר נפסק כי מקום שסיכויי ההצלחה בהליך הם קלושים, תידחה הבקשה לסעד זמני אף אם מאזן הנוחות נוטה במובהק לזכותו של מבקש הצו:
"באשר למאזן הנוחות, אמנם במקרים בהם מדובר בדירת מגורים ההנחה היא כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו של מבקש הסעד הזמני. במקרה דנא הדברים אף מקבלים משנה תוקף נוכח גילה של טופ קוד 1 (מעל 80) והעובדה שבתה ונכדתה בת החמש מתגוררות עמה. עם זאת, הנחה זו אינה מכריעה את הכף ואינה מאיינת את הצורך באיזון עם שיקולים אחרים. ודוקו, במקרים בהם סיכויי הצלחתו של המבקש בהליך נמוכים, ואינם מגיעים לרף המינימלי הנדרש, תידחה הבקשה לסעד זמני אף אם התוצאה הינה פינוי מדירת מגורים ..."