האם יש להצהיר על בעלת המטען הגנטי (ביצית) שממנו נולד תינוק בהליך פונדקאות שנעשה בחו"ל, כעל אם התינוק?
א. רקע עובדתי
1. התובעים הם בני זוג אשר התקשרו בהסכם פונדקאות עם אישה פונדקאית בגיאורגיה (להלן: " הפונדקאית"). על פי חוות דעת של הדין הזר שהוגשה לבית המשפט, ההסכם נעשה בהתאם לחוק בגיאורגיה שלפיו, לאחר לידת התינוק, אין לאם הפונדקאית כל זיקה לתינוק שנולד והתובעים הם האפוטרופסים הבלעדיים של התינוק.
2. ברחמה של הפונדקאית הושתל עובר שנוצר מביצית של התובעת שהופרתה בזרעו של התובע.
3. ביום 8.10.12 נולד בשעה טובה תינוק ושמו XXX (להלן: " הקטין"). לאחר הלידה, חתמה הפונדקאית בפני קונסול ישראל בגאורגיה על הצהרה כי אין לה כל דרישות בקשר לקטין וכי הקטין "שייך" לתובעים על פי הסכם הפונדקאות עליו היא חתמה עם התובעים.
4. בהתאם ל"נוהל חו"ל" נערכה בדיקת רקמות וניטלו דגימות מהתובעים ומהקטין.
5. ביום 28.10.12 ניתנה חוות דעת המעבדה לסיווג רקמות ולפיה המטען הגנטי של הקטין הוא משני התובעים.
6. הנתבע הסכים כי יינתן פסק דין הצהרתי כי התובע הוא אבי הקטין ואולם ביחס לאימהות, הנתבע התנגד לרישום, מאחר וטרם גובשה עמדתו ביחס למעמד האם המיועדת בפונדקאות חו"ל. כיום, הקטין רשום במרשם האוכלוסין כבנו של התובע בלבד.
7. הצדדים הסכמו כי יוגשו סיכומים בכתב ביחס לשאלה האם ניתן להצהיר על התובעת כאם הקטין, לאור תוצאות בדיקת הרקמות שאישרה כי הביצית שממנה נולד הקטין, הוצאה מגופה של האם.
8. בסיכומי התובעים נטען, כי מאחר ובדיקה גנטית היא הדרך הטובה ביותר להוכחת קשרי הורות ומכיוון שבדיקה כזו נערכה ובה נקבע כי הקטין הוא בנה של התובעת, הרי שיש לרושמה כאימו.
9. הנתבע טען בסעיף 22 (ג) לתגובתו לתביעה, כי "על פי הדין הישראלי האם היולדת היא שנחשבת אימו של הילוד. לבעלת המטען הגנטי ככזו, אין מעמד משפטי כלפי הילוד". התובעים טוענים מנגד, כי אין ללמוד מחוק תרומתביציות תש"ע - 2010 (להלן: " חוק תרומת ביציות") הלכה לפיה האם המשפטית של הצאצא היא היולדת. זאת, משום שעל פי סעיף 4(ב) לחוק תרומת ביציות ולאור דברי ההסבר להצעת חוק זה, אין החוק חל על הליכי פונדקאות. הטעם לכך הוא, שבהליך פונדקאות הפעולה אינה נעשית למטרת תרומה. לטענתם, דרישה לפרוצדורה משפטית נוספת כגון "צו הורות" במקום הכרה מידית באם הגנטית כאימו של הקטין, פוגעת בעיקרון טובת הילד.
10. הנתבע לא הגיש עד היום את סיכומי טענותיו, למרות שתי ארכות שהוענקו לו לבקשתו, לאחר שהודיע כי הוא מגבש את עמדתו בנושא זה "לאור חדשנות הסוגיה". הנתבע לא ביקש ארכה שלישית וחלף המועד להגשת הסיכומים. כיום, לקטין אין "אם משפטית" והתובעת לא מוכרת כאפוטרופסתו. ברור כי מצב זה עלול לפוגע בטובת הקטין ולכן ניתן בזאת פסק הדין.
ב. דיון והכרעה
1. חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו - 1996 (להלן: " החוק") המסדיר את הפונדקאות במדינת ישראל, היה החוק הראשון בעולם שהסדיר בצורה מקיפה תופעה זו. עד היום, בחלק ניכר ממדינות המערב לא הוסדר נושא זה בחקיקה, שכן היחס להסדרי פונדקאות לווה מאז ומעולם ברגשות מעורבים. לצד היתרונות באימוץ פתרון הפונדקאות, המביא מזור לאותם זוגות אשר נבצר מהם מסיבות רפואיות להביא ילדים לעולם, כלי זה, עלול ליצור בעיות מוסריות, חברתיות ומשפטיות. כפי שציינה כב' השופטת שטרסברג כהן בבג"ץ 2458/01 משפחהחדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ"ד נז(1) 419 (להלן:" פס"דמשפחה חדשה") , 428, עמוד 463:
"בנושא הפונדקאות פורסמו מחקרים רבים, העומדים על השאלות המשפטיות, החברתיות, הערכיות והפילוסופיות הכרוכות בה. היחס למוסד זה שנוי במחלוקת בקרב מלומדים, מחוקקים ובתי-משפט בארץ ובעולם. המצדדים בפונדקאות רואים בה אמצעי לגיטימי חשוב להגשמת הכמיהה והזכות להורות... . היא נתפסת כהושטת יד של החברה לחשוכיילדים על-ידי העמדה לרשותם את הישגי הביוטכנולוגיה.... היא נתפסת כהגשמת האוטונומיה של הפרט בקבלת החלטות בנושאי משפחה, התעברות, היריון ולידה ... המצדדים במוסד הפונדקאות מדגישים כי הפונדקאות עולה בקנה אחד עם זכות היסוד של אדם לחירות, עם ההכרה בזכותו לפרטיות, עם ההכרה בחירות בחירתו ובזכות היסוד של האדם לכבוד. מיסוד הבאת ילדים לעולם בדרך זו מבטא את הסובלנות של החברה כלפי גיוון מבנה התא המשפחתי, והוא זוכה בלגיטימציה רק בחברות המוכנות להכיר בגיוון ובחופש בחירה אישי ביצירתן של משפחות. המתנגדים לפונדקאות חוששים מפני ערעור המודל המשפחתי המסורתי. הם מדגישים את האנומליה שבפיצול תפקידה המסורתי של האם בין "אימהות" אחדות: אם מיועדת, אם גנטית ואם ביולוגית...
המתנגדים לפונדקאות חוששים כי הילד ייפגע פסיכולוגית מהמצב שיוצרתהפונדקאות... הם שוללים את הפיכת האישה ל"רחם להשכיר" ורואים בחשש את ניצולן של נשים הנתונות בקשיים כלכליים כפונדקאיות בתשלום ... כמו כן מציינים הם, כי בהסכמת האם הנושאת ללדת ילד על-מנת למוסרו לאחרים אין לראות הסכמה הניתנת מתוך "רצון חופשי", בייחוד כאשר קיים תמריץ כספי לכך ... עוד טוענים הם, כי שימוש בשירותיה של פונדקאית פוגע בעיקרון שלפיו על האדם להיות מטרה בפני עצמה ולא אמצעי להשגת מטרה של אחר...".
2. החוק לא חל על מקרה דנן, היות והליך הפונדקאות בענייננו נעשה בחו"ל. למרות זאת, על מנת לבחון מה המצב המשפטי במקרה דנן, יש לברר ראשית את המצב המשפטי ביחס לפונדקאות הנעשית על פי החוק ולנסות ללמוד מעמדת המחוקק, כיצד יש לראות את מעמד ההורים המיועדים והאם הפונדקאית.
3. על פי החוק, רק לאחר שבית המשפט מעניק "צו הורות", הופכים ההורים המיועדים לאפוטרופסים בלעדיים של הילד שנולד כתוצאה מהליך הפונדקאות (סעיף 11 לחוק).
4. סעיף 10 לחוק הפונדקאות דן במעמד הילד עד למתן צו ההורות והוא קובע כי: