השתלת הכליה בוצעה במסגרת סחר באיברים- קופ"ח לאומית לא תשא בעלות הניתוח

הנשיאה נילי ארד

פתח דבר

עניינו של ערעור זה בתביעה שהגיש המערער נגד קופת חולים לאומית ונגד המדינה, למימון הוצאותיו עבור ניתוח שעבר בדרום אפריקה להשתלת כליה מן החי. לחלופין, תבע החזר עבור "החסכון" הכספי שהקופה זכתה בו, לטענתו, עקב ביצוע ההשתלה בגופו מחוץ לישראל.

המערער לא הכחיש כי השתלת הכליה בגופו נעשתה בדרך של סחר אברים, אך טען כי אין מדובר בסחר אברים אסור הואיל ובמועד בו בוצעה ההשתלה בגופו, לא היו בחוק, בחוזרי מנכ"ל, או בפסיקה, הגבלות או איסור על סחר אברים. על כן, טען כי הוא זכאי להחזר הוצאותיו במלואן, אותן העמיד על סכום של מליון שקל.

כנגדו טענו המדינה וקופת החולים, כי האיסור על סחר באברים מבוסס על תקנת הציבור ותחולתה בדין הישראלי, וכי ככזה היה האיסור תקף גם במועד בו בוצעה ההשתלה בגופו של המערער. לפיכך, אין ליתן תוקף להשתלת אברים בהתרת המימון הנתבע, ובדין נדחתה תביעתו.

בית הדין האזורי בתל אביב (השופטת חנה טרכטינגוט; חב"ר 4387/ 04) דחה את התביעה תוך שקבע, כי השתלת הכליה במערער נעשתה בדרך של סחר אברים . מכאן הערעור שלפנינו.

הילוכו של דיון בערעור יהיה כלהלן:

בפרק הראשון - נפתח בתיאור המצע העובדתי שביסוד התובענה.

בפרק השני - נפרוש את המסגרת הנורמטיבית החלה על השתלת אברים בכלל ועל האיסור בסחר אברים בפרט.

בפרק השלישי - נידרש לפסיקתו של בית הדין האזורי ולטיעוני הצדדים בערעור.

בפרק הרביעי והאחרון - נפנה מן הכלל אל הפרט, להכרעה בערעור בנסיבותיו.

נפנה איפוא לדיוננו על פי סדרם של דברים.

פרק ראשון:

עיקרי המצע העובדתי

2.      המערער מבוטח בקופת חולים לאומית (להלן גם: הקופה) ובתכנית שב"ן (שירות ביטוח נוסף) "לאומית זהב" של הקופה החל מיום 1.1.2002.

ביום 19.3.2002 עבר המערער ניתוח A.V. FISTULA לצורך דיאליזה לטיפול במחלת אי ספיקת כליות כרונית מתקדמת על רקע סכרת. בהקשר זה, ציין ד"ר א. גרושקה מהמרכז הרפואי בני ציון בחיפה, במכתבו מיום 4.7.2002, כי "הוסבר לחולה שצריך להתחיל דיאליזה. לדבריו החודש נוסע לדרום אפריקה לקבל כליה".

3.      בחודש יולי 2002 פנה המערער לקופה ב"בקשה לאישור ניתוח השתלת כליה בחו"ל". בתגובה הודיעה הקופה למערער, כי הוועדה הרפואית דחתה את בקשתו "היות וההשתלה ניתנת לביצוע בארץ"; וכי ככל שיחליט לבצע ההשתלה בחו"ל תשתתף הקופה במימון הניתוח לפי "התעריף הדיפרנציאלי בארץ", בכפוף להמצאת "סיכום מחלה וקבלות מקוריות על תשלום לביה"ח בו בוצעה ההשתלה".

4.      המערער יצר קשר עם חברת תיווך  "אניגמה" באמצעות מודעה בעיתון במטרה לעבור בחו"ל ניתוח השתלת כליה בשתל מן החי. ביום 23.8.2002 בוצע הניתוח בגופו של המערער בדרום אפריקה, בהשתלת כליה מתורם חי (להלן גם:  ההשתלה).

5.      בשובו מחו"ל תבע המערער מן הקופה סכום של 98,650$ עבור התשלום לחברת התיווך בגין תרומת הכליה וביצוע ההשתלה בגופו.במענה לפנייתו הודיעה מנהלת מחלקת תביעות בקופה למערער, כי ועדת חריגים ארצית של הקופה החליטה "לאשר החזר הוצאות כעלות ההשתלה בארץ בסך 80,130 ש"ח" בכפוף להמצאת "חשבוניות מקוריות" בגין הניתוח.