עניינה של החלטה זו בבקשה לגילוי חומר הנוגע לטיפול נפשי של מתלוננת בעבירת אינוס, ובמסגרתה יידונו, בין היתר, הנושאים הבאים: היחס בין סעיף 74 לסעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ); חסיון מטפל-קרבן עבירת מין; המבחן לגילוי חומר שיש בו כדי לפגוע בפרטיות של קרבן העבירה; האם יש נפקות לכך שהחומר הנוגע לטיפול הנפשי נמצא בחו"ל.
הערה מקדמית: מאחר שמרבית קרבנות עבירות המין הם נשים, אשתמש להלן במונח "מתלוננת", אך הדברים יפים לכל קרבן עבירות מין.
כתב האישום וההליכים בבית משפט קמא
1. ביום 11.9.2013 הוגש לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו כתב אישום נגד המשיבים, המייחס להם עבירות של אינוס ומעשי סדום (ריבוי עבירות).
על פי עובדות כתב האישום, ביום 13.8.2013 הגיעה לישראל המתלוננת, העובדת כדיילת בחברת תעופה זרה, ושהתה במלון בתל אביב. בשעות אחר הצהריים של אותו יום שתתה המתלוננת מספר כוסות יין בלובי של המלון, ובסמוך לשעת חצות יצאה לבלות במועדון בנמל תל אביב יחד עם חברתה, שם פגשה במשיבים, ששהו במקום עם שני בחורים נוספים. המתלוננת רקדה עם המשיבים ושתתה מספר משקאות אלכוהוליים. סמוך לשעה 2 חשה המתלוננת ברע וחיפשה את חברתה כדי לחזור עמה לבית המלון. המשיבים הציעו למתלוננת להחזירה למלון, וזו נעתרה להצעתם. השניים ליוו את המתלוננת לבית המלון ונכנסו עמה לחדרה. המתלוננת אמרה להם כי אינה חשה בטוב והיא רוצה לישון, וביקשה מהם לעזוב את החדר. המתלוננת נכנסה לחדר האמבטיה, החליפה בגדים וכשיצאה סימנה למשיבים כי היא מבקשת לישון. בשלב זה, וכמתואר בכתב האישום, נעמדו המשיבים ליד המתלוננת, השליכו אותה על המיטה, הפשיטו אותה מבגדיה ואחד מהם ביצע בה מעשה סדום בכך שהחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה, כשהוא גורם לה לכאבים ולדימום. המתלוננת הפצירה במשיבים לחדול ממעשיהם, אך הם אילצו אותה לבצע מין אוראלי ולאחר מכן בעלו אותה בכך שהחדירו את איבר מינם לאיבר מינה. בשלב מסוים, המתלוננת, שביקשה לעורר את רחמיהם, אמרה להם באנגלית כי היא גוססת מסרטן, והמשיב 2 בדק בטלפון הנייד שלו את תרגום המילה cancer.
במהלך האירוע התקשר המשיב 1 לשניים מחבריו והציע להם לבוא לבית המלון כי "יש בחורה זורמת סבבה". השניים הגיעו לחדר במלון שעה שהמתלוננת שהתה שוב בחדר האמבטיה. כשיצאה המתלוננת וראתה את השניים הנוספים עירומים בחדרה, נתקפה בהתקף חרדה והחלה לבכות ולהתנשם בכבדות. המתלוננת התקשרה לדלפק הקבלה על מנת להזעיק עזרה רפואית, והשניים האחרים עזבו בחופזה את החדר.
2. המשיבים אישרו קיום יחסי מין ויחסים אוראליים עם המתלוננת, אך טוענים כי הדבר נעשה בהסכמתה, והכחישו קיום יחסי מין אנאליים. המשיבים טענו כי המתלוננת רקדה עמם במועדון ו"נמרחה" עליהם כל הערב, הזמינה אותם לחדרה במלון, נטלה מפתח מדלפק הקבלה ועלתה עמם לחדר. לטענתם, לכל אורך הדרך שאלו אותה אם זה בסדר והיא השיבה בחיוב, שאם לא כן היו מפסיקים מייד. המשיב 2 אישר כי בדק בטלפון הסלולרי את תרגום המילה cancer. לטענת המשיבים, בשלב מסויים, עם הופעתם של השניים הנוספים בחדר, נכנסה המתלוננת להתקף חרדה והם עזבו את החדר.
3. בדיון שנערך בבית המשפט המחוזי, במסגרת עתירתם של המשיבים לגילוי חומר חקירה לפי סעיף 74 לחסד"פ, עתרו המשיבים לקבל רישומים הנוגעים לטיפולים נפשיים שעברה ועוברת המתלוננת בארצות הברית. המדובר בחומרים הנוגעים לשלוש תקופות בחייה של המתלוננת:
התקופה הראשונה נוגעת לטיפול שקיבלה המתלוננת בגיל הילדות המוקדמת (גיל שנתיים וחצי עד גיל שש), בעקבות סכסוך גירושין ומשמורת בין הוריה של המתלוננת, שבמהלכו נחטפה על ידי אביה.
בית משפט קמא דחה בשלב זה את ההחלטה לגבי החומר הנוגע לתקופה זו, על פי החומר הנוסף שיונח בפניו.
התקופה השניה נוגעת לטיפול נפשי של מספר חודשים שעברה המתלוננת כשנה לפני האירוע מושא כתב האישום ואשר הסתיים כשלושה חודשים לפני האירוע. לדברי המתלוננת, היא פנתה לטיפול בעקבות הפרעות שינה הנובעות מעבודתה כדיילת.
בית המשפט נעתר לבקשה לגבי תקופה זו, לאור טענת ההגנה כי בשקית התרופות שהיו בחדרה של המתלוננת היו גם תרופות פסיכיאטריות. נקבע כי אם אכן אלה הם פני הדברים, אזי יש לכך השלכה הן על מהימנות המתלוננת שמסרה שהטיפול הסתיים זה מכבר, והן לגבי מצבה הנפשי בעת האירוע.
התקופה השלישית עניינה בטיפולים נפשיים שמקבלת המתלוננת בעקבות האירוע.
בית משפט קמא נעתר לבקשה בקובעו כי "אין ספק ספיקא כי אמירותיה לגורמים המקצועיים, באשר לאופן התרחשות הדברים, הינם בגדר אמרות חוץ שהן רלבנטיות והינן מבחינת חומר חקירה לכל דבר ועניין. גם כאן יש להיענות למבוקש".
4. בית משפט קמא אישר את קבלת החומר המצוי בארצות הברית, תוך העברתו לבית המשפט על מנת לבחון את החומר ולבדוק אם יש בו חומר רלבנטי להגנה. לגבי הטענה כי החומר נמצא בארצות הברית, הפנה בית המשפט לבש"פ 6237/06 קלושנגלר נ' מדינת ישראל (17.12.2006) (להלן: עניין קלושנגלר), שם נקבע כי גם חומר המצוי במדינה זרה הוא חומר חקירה, ובלבד שיש למדינה אפשרות לקבלו. אשר לטענת העוררת כי יש לדון בבקשה זו במסגרת סעיף 108 לחסד"פ, נקבע כי אין מקום לחשוף את המותב הדן בתיק העיקרי לחומרים העלולים להשפיע על דעתו, ולכן מקומה של הבקשה במסגרת סעיף 74 לחסד"פ.
סופו של דבר, שבית המשפט נעתר לבקשת ההגנה באשר לשתי התקופות.
על החלטה זו נסב הערר שבפניי.
תמצית טענות הצדדים בערר
5. המדינה העלתה מספר טענות, שניתן לתמצתן בשורות הבאות: