השופט א' ריבלין:
הרקע העובדתי
1. המשיב (המערער שכנגד), יליד שנת 1958, סובל משיתוק מוחין ספסטי מלידה עם תנועות אטטואידיות, ללא פגיעה בתפקוד השכלי. המוסד לביטוח לאומי הכיר בו כנכה בשיעור של 100%. על אף זאת, היה המשיב מסוגל להתהלך - אם כי באופן מוגבל - עד שבשנים 1998-1997 חלה ירידה בכושר הליכתו, בשל כאבים בפרק ירך ימין. ביום 6.1.1999 עבר המשיב ניתוח להחלפת מפרק הירך במפרק מלאכותי, בבית החולים שערי צדק (המערער והמשיב שכנגד). לאחר ימים מספר, ארעה פריקה של המפרק המלאכותי. המשיב עבר טיפולים וניתוחים נוספים, אולם נותר מרותק לכסא גלגלים. את נזקיו הוא תבע מבית-החולים המערער, וטען כי התרשלותו של זה האחרון היא שהביאה להרעה במצבו הבריאותי. הדיון בתביעה פוצל, כך שביום 5.11.2002 ניתנה החלטה בעניין האחריות (להלן: ההחלטה), וביום 30.7.2003 - פסק-דין בעניין גובה הנזק (להלן: פסק-הדין).
2. בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט ב' אוקון) קיבל את התביעה, וקבע בהחלטה מפורטת ומנומקת, המתבססת בין היתר על חוות-דעת המומחה מטעם בית המשפט, שנמצאה בעיניו מהימנה, כי בית החולים הפר את חובת הזהירות כלפי המשיב. רשלנותו העיקרית של בית החולים, כך נפסק, התבטאה בכך שלאחר הניתוח לא גובסה רגלו של המשיב לשם קיבועה, זאת בניגוד לדרישת המיומנות הרפואית המקובלת. בשל כך ארעה פריקה של המפרק המלאכותי, והורע מצבו של המשיב. הערעור מופנה, בשפה רפה, גם כנגד החלטה זו בעניין האחריות, אולם בפועל מתרכזות הטענות, רובן ככולן, בשאלת גובה הנזק. מכל מקום, שוכנענו כי החלטת בית המשפט המחוזי בעניין האחריות מבוססת היטב, ואין כל עילה להתערב בה. נפנה, אפוא, לפסק-הדין של בית המשפט המחוזי בעניין גובה הנזק, ולטענות הצדדים בעניין זה. יאמר מיד, כי גם כאן השאלה שבמחלוקת אינה שאלה של שומה, גרידא, כי אם שאלה המערבת שומה וחבות.
3. בית המשפט המחוזי פסק, על-יסוד החומר שהובא בפניו, כי אילו בוצע הניתוח כראוי, היה הוא מסתיים, בהסתברות גבוהה, בהצלחה. כתוצאה מכך, לא היה המשיב נזקק עוד לקביים או להליכון, ושב היה למצב בו היה נתון עובר להידרדרות שהחלה בשנת 1997. עם זאת, כך נקבע, יש להניח כי המשיב היה נתקל בקשיי הליכה המתגברים עם הזמן. בנסיבות המקרה, סבר בית המשפט קמא כי אין מקום לקבוע את הפיצוי בהסתמך על העיקרון בדבר "הפחתת סיכויי החלמה", שהותווה בע"א 231/84 קופת חולים נ' פתאח, פ"ד מב(3) 312. בית המשפט המחוזי פסק כי מקום בו סיכויי ההחלמה הם טובים, "אין לכפות על הנפגע תוצאות סטטיסטיות כלליות, ואין להפוך אותו 'לחייל ממושמע' של נתונים מספריים כוללים". הרשלנות כאן - כך נקבע - סיכלה באופן ממשי את סיכויי ההחלמה, ו"פגעה בתנאי הכרחי לעצם אפשרות ההצלחה מלכתחילה, כאשר שיעור הצלחה זה הוא גבוה". המשיב הוכיח, אפוא, במאזן ההסתברויות, כי אלמלא הרשלנות הוא היה נופל בתחום הרחב של ניתוחים מצלחים. זאת ועוד, בית המשפט קבע כי נגרם כאן נזק ראייתי למשיב: "הטיפול הרשלני, במקרה זה, חיבל ביכולת לבודד את עצם הרשלנות מתוך התוצאות המשוערות של ניתוח שהיה נערך כראוי".
בית המשפט המחוזי ציין, כי בעלי הדין הגיעו להסכמה בנוגע לשיעור הניכויים (950,000 ש"ח) ולעלות התאמת הדיור (50,000 ש"ח). בית המשפט עמד על מחדלי הצדדים, שהביאו לחללים ממשיים בתשתית הראייתית, וכן לא חסך שבטו מהמשיב, אשר "לא נרתע מלסמוך על טענות שהתחוורו בסוף היום כהשערות מפוקפקות, במקרה הטוב". על רקע זה בא בית המשפט לקבוע את פרטי הנזק.
הנזק
4. בגין הנזק שאינו נזק ממון פסק בית-המשפט המחוזי למשיב פיצוי בסך 600,000 ש"ח. לעניין זה ציין בית המשפט, כי עוד קודם לניתוח חווה המשיב קשיים בפעולות שונות, ולעיתים היה מועד ונופל. עם זאת, היתה לו, כך נקבע, מידה מסוימת של אוטונומיה ועצמאות, והוא "עמד על רגליו" - תרתי משמע. בכך היה כדי להסב לו הנאה רבה. בעקבות הניתוח, כך נפסק, רותק המשיב לכסא גלגלים, וניטלו ממנו, כלשונו של בית המשפט, שרידי החופש שנותרו לו. בית המשפט תיאר גם את שורת הטיפולים והניתוחים שנאלץ המשיב לעבור בעקבות אותו ניתוח כושל, ואת תקופת ההחלמה הקשה שעבר.
המשיב הציג מפרט חתום על-ידי נציג קופת חולים, בדבר עלות כסא הגלגלים הנחוץ לו. אמנם, התברר כי המשיב משתמש בכסא גלגלים שמחירו 5,500 ש"ח, וכי במרבית הסכום (5,000 ש"ח) נשא משרד הבריאות, אולם בית המשפט סבר כי כיסא גלגלים זה הוא בבחינת אילוץ, כי המערער לא הביא ראיות מספיקות בעניין וכי לא הוכח שקופת החולים תיאות להשתתף בעלות הכיסא הנדרש; על כן, פסק בית המשפט למשיב פיצוי בראש נזק זה, בסך 104,558 ש"ח. לעניין הניידות, קבע בית המשפט כי על-פי חומר הראיות שנפרש בפניו - ובכלל זה דברי המומחה בתחום השיקום ועדי-תביעה המלווים את המשיב - אין המשיב מסוגל לנהוג ברכב, והוא לא היה מסוגל לעשות כן עובר לניתוח. בית המשפט התייחס, גם כאן, לערפול הרב השורר בסוגיית הניידות, ולכך "שלא נפרשו נתונים מספיקים המאפשרים לערוך חישוב 'קונבנציונאלי'" בנוגע לראש נזק זה. בית המשפט החליט, אפוא, לערוך אומדן גלובאלי, בהתחשב בכל הנתונים שבפניו, ובכך שגם אילו נחל הניתוח הצלחה, היתה חלה במשך הזמן הרעה במצבו של המשיב. כך הועמד סכום הפיצוי על סך של 530,000 ש"ח, לעבר ולעתיד.
5. ראש-נזק נוסף שנדון בפסק-הדין עניינו עזרה בעבר ובעתיד. והנה, אף כאן כללו ראיות המשיב, לכל היותר, "רסיסים של אמת, בעוד התיזה בכללותה היתה בלתי משכנעת בעליל" - כך לדברי בית המשפט המחוזי. נקבע כי המשיב נזקק לעזרה של ממש עוד קודם לניתוח, וכי לעניין תוספת העזרה הדרושה לו בעקבות הרשלנות, מסר המומחה בתחום השיקום "עדות מקצועית ומהימנה". המומחה העריך את העזרה הנוספת הדרושה בשיעור של 12-11 שעות ליום, ובית המשפט פסק כי שיעור זה טעון התאמה מסוימת, בהתחשב בכך שממילא היתה צפויה החמרה במצבו של המשיב עם הזמן. תוספת העזרה הועמדה אפוא על 10 שעות ביום. לאור הסכמת הצדדים בדבר עלות העזרה בהתחשב בהיקף זה - 7,139 ש"ח לחודש - ולאור הסכמת הצדדים בדבר תוחלת חייו הצפויה של המשיב (78.5 שנים), נפסק כי המשיב זכאי לעזרה בעבר בסכום של 385,506 ש"ח, ובעתיד - 1,824,573 ש"ח.
באשר לאובדן כושר ההשתכרות, ציין בית המשפט המחוזי כי למשיב משרד עצמאי של ייעוץ מס, והוא מחזיק בתואר אוניברסיטאי במקצועות הכלכלה ומינהל העסקים. נפסק, כי לא עלה בידי המשיב להראות כי הנכות פגעה, באופן ממשי, בכושרו להמשיך בעיסוקו זה. לכאורה - כך סבר בית המשפט - ניתן לפסוק, בדרך של אומדן, "פיצוי מסוים ומוגבל עבור הכבדה בלתי-משמעותית, כאשר לעניין זה ניתן להביא בחשבון כי בתקופת הטיפול הרפואי אכן נפגעה עבודתו של התובע". אלא שהמשיב - כך הוסיף בית המשפט קמא - התקשה להצביע על עצם קרות הנזק, ומן הראיות שהוגשו אף עולה כי הכנסותיו עלו. על כן, הוחלט שלא לפסוק למשיב פיצויים בראש נזק זה, למעט סך של 15,000 ש"ח, בגין תקופת ההשבתה עקב הניתוחים.
בית המשפט דחה את התביעה לפיצוי בגין הוצאות רפואיות, בהסתמך על קביעתו של המומחה בתחום השיקום, לפיה אין המשיב נזקק לתרופות או לטיפולים נוספים עקב תוצאות הניתוח. כך נסתכם פסק-הדין בפיצוי בסכום 2,448,397 ש"ח - זאת לאחר ניכויים והפחתות.
6. המערער והמשיב חולקים על סכום הפיצוי בראשי הנזק השונים. המערער מדגיש את קביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין מהימנותו הדלה של המשיב ובעניין הימנעותו של זה מלפרוש תשתית ראייתית מלאה ואמינה. לטענת המערער, המומחים מטעם בית המשפט הוטעו על-ידי המשיב, ועל כן שגה בית המשפט בהסתמכו על חוות-דעת המומחים. המערער סבור כי יש מקום להחיל בענייננו את הלכת פתאח, ולקבוע את הפיצוי על-פי שיעור הפחתת סיכויי ההחלמה. המערער גורס, כי הסכום שנפסק בגין כאב וסבל הוא גבוה באופן חריג. עוד מציין המערער, כי המשיב משתמש מזה כחמש שנים בכיסא גלגלים, שעלותו נמוכה בהרבה מעלות הכיסא הנקוב במפרט שהגיש. מכל מקום, טוען המערער כי על-פי הוראות החוק, מעניקה המדינה מימון לרכישת כיסא גלגלים. לעניין הניידות, גורס המערער כי המשיב לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח את זכותו לפיצויים. עוד טוען המערער, כי ביחס לעזרת צד שלישי, נשען המומחה מטעם בית המשפט על גרסת המשיב ולא הפעיל שיקול דעת מתאים לגביה. המערער טוען גם כי בית המשפט ביצע את היוון הסכומים על-פי מקדם היוון גדול יותר מזה שהמשיב-עצמו עשה בו שימוש בחישוביו.
המשיב טוען כי אין כל ממש בטענות המערער. אדרבא, כך הוא גורס בערעור שכנגד, בית המשפט המעיט בפיצוי בראשי נזק מסוימים. לעניין עזרת צד שלישי, מבקש המשיב לקבוע כי זכאי הוא לעזרה אישית של שש-עשרה שעות ביום, או למצער שתים-עשרה שעות ביום, וזאת, בהתחשב בחומר שהונח בפני בית המשפט ובהנחה כי אילו בוצע הניתוח כשורה, היה המערער שב למצב שבו היה נתון בטרם החל מצבו להידרדר, אז לא היה זקוק לעזרה כלל. לעניין הניידות, סבור המשיב כי לא היה מקום לקבוע שאין הוא רשאי לנהוג, וכי בהתחשב בנתונים שהובאו בפני בית המשפט, היה מקום לקבוע פיצוי בסכום גבוה יותר. לדברי המערער, מצבו לאחר הניתוח הרשלני, ובכלל זה ריתוקו לכסא גלגלים, גרם לו להפסד השתכרות משמעותי, והיה מקום, לדעתו, לפסוק לו פיצוי בראש נזק זה, מעבר לפיצוי בגין תקופת ההשבתה מעבודה עקב הניתוחים. לבסוף טוען המערער, כי היה מקום לפסוק לו פיצוי בגין הוצאות רפואיות.
7. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובחומר שבפני, הגעתי לכלל מסקנה כי קביעותיו של בית המשפט המחוזי ביחס לראשי הנזק השונים אינן מצדיקות התערבות. אף אם הרבה קמעא בית המשפט קמא במקום אחד, הרי שהמעיט קמעא באחר, והתוצאה הסופית אינה חורגת מתחום הסביר. במיוחד כך, משהתשתית הראייתית שהונחה בפני הערכאה המבררת היתה חסרה - כאשר שני הצדדים היו אחראים לכך, אם כי לא במידה שווה - ומשפסק-הדין התבסס, במידה לא מועטה, על חוות-דעת של מומחים מטעם בית המשפט ועל אומדן.
הגריעה מסיכויי ההחלמה
8. ראוי עם זאת ליתן את הדעת לטענה אחרת שעלתה בערעור והיא נוגעת לתחולת הלכת פתאח בענייננו. בפסק-הדין פתאח איבד התובע, בשל התרשלות באבחון, סיכוי סטטיסטי של 30% להחלים. בית המשפט העליון קבע, כי "... אבדן סיכויי החלמה, שנגרם עקב הרשלנות, יכול להיחשב, הוא עצמו, כנזק בר-פיצוי... התהליך הוא של אמדן לגבי 'מה היה קורא אילו', שאחד ממרכיביו הוא תחזית לאחור" (שם, בעמ' 319). בית המשפט הדגיש שם, מפי המשנה לנשיא ש' לוין, כי "לעניין זה אין, לדעתי, הבדל בין מקרה, שבו הסיכוי שאבד גדול או קטן מ- 50%. הואיל ובשני המקרים לא יזכה הניזוק בפיצוי אלא בשיעור הסיכוי שהפסיד עקב הרשלנות" (שם; הלכת פתאח אוזכרה בפסיקה מאוחרת יותר של בית המשפט העליון - ראו למשל ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171; ע"א 2939/92 קופת חולים ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' רחמן, פ"ד מט(2) 369; ע"א 1892/95 מוחמד קאסם אבו סעדה נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(2) 704; ע"א 2509/98 גיל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נד(2) 38).
9. דוקטרינת "אובדן סיכויי החלמה" עשויה בנסיבות מתאימות לשמש אחד מבין הכלים העומדים לרשות בית המשפט בהתמודדות עם בעיית העמימות הראייתית (על הבעיה ועל פתרונות אפשריים לה, ראו למשל A. Porat & A. Stein,
Tort Liability Under Uncertainty (2001)). אכן, מקום בו קיימת אי-ודאות באשר לנסיבות המקרה, עלול הניזוק להימצא במצב בו אין ביכולתו להוכיח, על-פי הכללים "הרגילים", את יסודות העוולה, ועם זאת, הותרתו בלא כל פיצוי תהא מנוגדת למטרות דיני הנזיקין. קושי מובהק מסוג זה קיים מקום בו יצר הנתבע סיכון בהתרשלות מוכחת, אולם אין אפשרות להוכיח, במידה הנדרשת, כי הנזק שנגרם בפועל (כולו או מקצתו) הינו פועל יוצא של התממשות הסיכון. כלומר, אי-הודאות אינה נוגעת לשאלת האשם, כי אם לשאלת הזיקה הסיבתית בין הסיכון שנוצר בהתרשלות, לבין הנזק (כולו או מקצתו). לשם פתרון בעיית העמימות הראייתית, נוצרו כללים שונים - מהם סטטוטוריים, מהם פסיקתיים ומהם (למצער בעת הזו) אקדמיים. בין הכללים האלה ניתן למנות את כלל "הדבר מעיד על עצמו", את דוקטרינת הנזק הראייתי על פניה השונים, את הגישות השונות בדבר פיצוי הסתברותי, פיצוי בגין יצירת סיכון ופיצוי בגין פגיעה בסיכוי, ועוד. על המגמה בהקשר זה, ועל ביטוייה, עמד המשנה לנשיא (אז השופט) א' מצא, באחת הפרשות:
... גם בדיני הנזיקין המסורתיים סוגיית קיומו של קשר סיבתי, בין התנהגות מעוולת לבין תוצאתה המזיקה, מוסדרת על-ידי מספר דוקטרינות, שלעתים מתחרות ביניהן ולעתים מופעלות זו בצד זו... היווצרותן של דוקטרינות סיבתיות שונות נבעה מן הצורך להתמודד עם היבטים שונים של התופעה הסבוכה והמורכבת, שזכתה לכינוי "סיבתיות עמומה"...