פסק דין
פסק-דין
השופט א' מצא: 1. המערערות - אישה פנויה ובתה הקטינה - תבעו להצהיר כי המשיב הינו
אבי הילדה ולחייבו במזונותיה. המשיב )גבר נשוי( לא הכחיש שקיים יחסי קירבה עם
המערערת אך כפר באבהותו. כתבי הטענות עוררו מחלוקת בדבר טיב הקשר שהתקיים בין
הצדדים. בכתב התביעה נטען, שהקשר היה הדוק וממושך. בכתב ההגנה נאמר, כי המערערת 1
)להלן - המערערת( קיימה יחסים גם עם גברים אחרים ושבתקופה הרלוואנטית להריונה אף
חיה במחיצתו של בן זוג קבוע. מחלוקת זו לא התלבנה בראיות. בהסכמתם הופנו הצדדים
לבדיקת אבהות. בחוות הדעת נקבע, שהמשיב איננו אבי הילדה. על יסודה של חוות דעת זו
נדחתה התביעה. מכאן הערעור.
ההליך בבית המשפט המחוזי
2. משהוגשו מסקנות בדיקת האבהות לבית המשפט, טען עורך דין סמוכה, אשר ייצג את
המערערות לפני הערכאה הראשונה, כי אין לקבלן וכי יש להפנות את הצדדים לעריכת בדיקה
חוזרת. הוא הראה, שנתוני הבדיקה העיקרית )סיווג הרקמות( נרשמו על גבי טופסי מחשב,
שעליהם הודפסו שמותיהם של גבר ואישה אחרים, בעוד ששמות המערערת והמשיב הוספו על גבי
אותם טפסים בכתב יד, וכי תאריכי הבדיקה שצוינו בטפסים אלה קודמים למועד שבו נבדקו
הצדדים. טענתו הייתה, שבמעבדה התרחש בלבול, כי דגימות הדם לבדיקה שניטלו מן הצדדים
הוחלפו בטעות בדגימות אחרות, ושבדרך זו יוחסו למשיב תוצאות בדיקתו של גבר אחר.
חיזוק לטענתו ביקש להעלות מתוצאות בדיקת סוג הדם. בבדיקה זו, שבוצעה במעבדה אחרת,
לא נשללה אבהותו של המשיב.
על רקע טענות אלה הציע השופט לצדדים להיזקק לבדיקה חוזרת. המשיב דחה הצעה זו
והודיע, כי הוא מסרב להיבדק פעם נוספת. בעקבות זאת נענה השופט לבקשת עורך דין סמוכה
וזימן את פרופ גזית, מנהל המעבדה בה נערכו הבדיקות, לחקירה על נוהלי עריכת הבדיקות.
פרופ גזית הופיע ונחקר. פתח בחקירתו עורך דין סמוכה, אך משיכול השופט, כדבריו,
"להעריך לאור צורת השאלות שהחקירה תהיה מייגעת, פוגעת ומעליבה", החליט לנהל את
החקירה בעצמו. לאחר שקיבל תשובות לשאלותיו, שנראו לו כחשובות וענייניות, חזר השופט
ומסר את רשות
החקירה לעורך דין סמוכה. עד מהרה נוכח, שהחקירה "שוב הפכה מיגעת, שאלות חזרו על
עצמן וטון החקירה הפך מעליב ופוגע מדי פעם". משנראה היה לשופט, שאין עוד טעם בכל
שאלות נוספות לעד, שכבר ניצב על דוכן העדים למעלה משעתיים, החליט להפסיק את
החקירה.
מכאן ועד לסיום הדיון היה המהלך קצר ומהיר. הצדדים לא הביאו - וגם לא הוזמנו להביא
- כל ראיות נוספות. סיכומו של בא כוח המשיב הסתכם בבקשה לדחות את התובענה "נוכח
חקירתו של פרופ' גזית והתוצאות של בדיקת הרקמות". עורך דין סמוכה קבל על הפסקת
חקירתו לפרופ' גזית. הוא אף הזכיר את גירסת התובענה בדבר יחסי המערערת והמשיב, אך,
בעיקר, חזר על דרישתו להזקיק את הצדדים לבדיקות חוזרות. סמוך לאחר שמיעת הסיכומים
פסק השופט לדחות את התובענה. בהתייחסו לשאלת הצורך בבדיקה חוזרת
כתב השופט בפסק דינו כך:
"למרות שעדיף היה שהנתבע יסכים לבדיקה חוזרת, אינני מוכן לכפות עליו
בדיקה שכזאת כאשר הוא עומד בסירובו, משום שהשתכנעתי לחלוטין מהסבריו
של פרופ' גזית שלא נפלה שום טעות, אין שום בלבול, אין שום אי הבנה
וחווה"ד היא נחרצת: הנתבע איננו אבי הילדה".
עדות פרופ' גזית
3. עדותו של פרופ' גזית, שעל יסוד הסבריו פסק השופט כפי שפסק, התייחסה אך ורק
לנוהלי העבודה של המעבדה. אודות הבדיקות, שעליהן סבה המחלוקת, לא יכול העד להעיד
מאומה, שכן בעצמו לא לקח כל חלק בביצוע איזו מהן. יתר על כן: בתקופה בה ניטלו
דגימות הדם, בוצעו הבדיקות ונרשמו תוצאותיהן, שהה העד בחוץ לארץ. לכן גם לא יכול
לפקח על תקינות מהלכי הביצוע. הוא אף הוסיף ואמר, שגם בהיותו במעבדה אינו נוהג,
ואינו רואה צורך, לנכוח בבדיקות כלשהן.
בדיקת אבהות, הסביר העד, מורכבת משלוש בדיקות: בדיקת סוג הדם באמצעות הכדוריות
הכוללת בדיקה של הכדוריות הלבנות והאנטיגנים; (HLA) האדומות; בדיקת סיווג הרקמות
שהוא החומר התורשתי בתאי הגרעין שבכדוריות הדם הלבנות. ,(DNA) ובדיקת חומצת הגרעין
מכל אחד משלושת הנוגעים בדבר )האם, הילד והאב הנטען( ניטלת כמות מסוימת של דם,
המחולקת למספר מבחנות. מבחנות אלה, עליהן מציינים את שמו של הנבדק, מועברות לגורמים
המופקדים על ביצוע הבדיקות השונות. הכלל הוא, שכל שלוש הבדיקות מבוצעות במעבדה, אם
כי על-ידי גורמים שונים. ככלל, פרופ גזית עצמו בודק את סוג הדם. במקרה הנוכחי, לרגל
היעדרו
מן הארץ, בוצעה בדיקה זו על-ידי בנק הדם, ושתי הבדיקות האחרות במעבדה.
בדיקת סוג הדם, כשלעצמה, יכולה אך לשלול אבהות, אך לא לחייבה, ובמקרה הנדון הבדיקה
אכן לא שללה את האפשרות שהמשיב יכול להיות אביה של הילדה. עם זאת, קביעת אבהות
מותנית בהתאמה מלאה, בין הקטין לבין האב הנטען, בכל שלוש הבדיקות, ובמקרה הנדון,
בשתי הבדיקות האחרות נשללה אבהותו של המשיב. במסגרת בדיקת סיווג הרקמות, כפי שכבר
נזכר, אכן נעשה שימוש בטפסים הנושאים שמות של גבר ואישה אחרים; אך בשיטת העבודה
שנהגה במעבדה בזמן הרלוואנטי )ואשר שונתה
כעבור זמן( השימוש בטפסים כאלה היווה חלק מן השיגרה. על-פי השיטה שנהגה אז הפיקו מן
המחשב טפסים, שהכילו את הנתונים הטעונים בדיקה, ובגוף הטפסים האלה רשם הבודק,
ידנית, את מימצאי הבדיקה בכל מקרה נתון. שמות הגבר והאישה הזרים שימשו רק כ"קוד"
לשליפת הטפסים הדרושים מן המחשב. השמות היו אמיתיים )ולא בדויים(, אך נבחרו באקראי:
שם הגבר מתייחס לאדם שעבר במעבדה בדיקת סיווג רקמות למטרה אחרת )היינו, לא לשם
בירור אבהות(, ואילו שמה של האישה מתייחס ללבורנטית מעובדות המעבדה, שבעצמה לא
נבדקה כלל. מכל מקום, בדיקת סיווג הרקמות ובדיקת חומצת הגרעין העלו מימצאים של
התאמה מוחלטת בין הילדה לבין אמה, בעוד שבין הילדה לבין המשיב לא נתגלתה התאמה.
מכאן הביטחון, שבהליכי ביצוע הבדיקה לא נפלה טעות.
טענות הצדדים
4. באת כוחן של המערערות, עורכת הדין ש דונביץ, השיגה לפנינו על צדקת הכרעתו של בית
המשפט המחוזי. טענותיה העיקריות היו: ראשית, כי לא היה מקום לסמוך על תוצאותיה של
בדיקת סיווג הרקמות, כשהעד היחיד המעיד על הליכי עריכתה לא השתתף כלל בביצועה או
בפיקוח עליה; שנית, שלפני בית המשפט לא הייתה ראיה מספקת לכך, שדגימות הדם שניטלו
מן הצדדים הן אשר שימשו בעת עריכת הבדיקה; שלישית, שלנוכח מה שנתברר ביחס לשיטת
הרישום של תוצאות בדיקת הרקמות )השימוש בטפסים הנושאים שמות של אנשים אחרים, תאריכי
בדיקה בלתי נכונים וכולי(, לא היה זה נכון לקבל תוצאות אלה כראיה או לייחס להן משקל
ראייתי מלא; רביעית, שעל מימצאיה של בדיקת חומצת הגרעין לא יכול בית המשפט להסתמך
כלל, שכן ביחס למימצאים אלה לא הוגש לו כל מסמך, ואילו עדותו של פרופ גזית, שהתייחס
לבדיקה זו רק בלשון כללית, הופסקה על-ידי השופט בלא שלבא כוח המערערות ניתנה
הזדמנות לחוקרו עליה; וחמישית, שבהערכה הכוללת של תוצאות הבדיקה היה על בית המשפט
לייחס יתר משקל לכך שבדיקת סוג הדם לא שללה את אבהותו של המשיב. לנוכח חשיבותו
המופלגת של הנושא שהועמד להכרעתו - הוסיפה באת כוח המערערות וטענה - היה על בית
המשפט להורות לצדדים להיזקק לבדיקה נוספת, ובהיעדר הסבר סביר מצד המשיב לסירובו
להיבדק פעם נוספת, להסיק מסירובו מסקנה ראייתית לחובתו.
בתשובתו לטענות אלה מנה בא כוח המשיב, עורך הדין ז ולנר, את עיקרי עמדתו: ראשית, כי
נטל השכנוע לביסוס תביעתן רבץ על המערערות, ואם חפצו לשלול את אמינות מהלכי הבדיקה,
לה נזקקו הצדדים בהסכמה, היה עליהן להביא ראיות לכך; שנית, כי משקבע בית המשפט
המחוזי, על יסוד עדותו של פרופ גזית, שהליכי בדיקת הצדדים לא לקו בשום טעות, הרי זו
קביעה עובדתית מובהקת, שאין לבית-משפט זה עילה מוצדקת להתערב בה; שלישית, כי טענתו
היחידה של עורך דין סמוכה, לפני הערכאה הראשונה, התייחסה לבלבול במסמכים הנוגעים
לבדיקת סיווג הרקמות, ואילו על אמינותה של בדיקת חומצת הגרעין לא הייתה בפיו כל
השגה, וכי די במסקנתה של בדיקה זו כדי להביא לשלילת אבהותו של המשיב; ורביעית,
שבנסיבות העניין לא היה כל יסוד לצפות להסכמת המשיב להעמיד את עצמו לבדיקה חוזרת -
שקיומה יפגע בזכותו שלא להיפגע בגופו - וכי שגה השופט בכך, שעוד בטרם שמע את עדותו
של פרופ גזית, הציע לצדדים להיזקק לבדיקה כזאת.
המסגרת להכרעה בערעור
5. בתום שמיעת הטענות הצענו למשיב לחזור ולשקול את עמדתו לגבי עריכת בדיקה חוזרת,
אך בא כוחו הודיענו, כי המשיב איתן בסירובו להיזקק לבדיקה כזאת. כשלעצמי הנני סבור,
כי המשיב היה מיטיב לעשות אילו נענה להצעתו, בנושא זה, של השופט המלומד, עת הועלתה
זו לפניו עוד בטרם נשמעה עדותו של פרופ' גזית. עדותו של עד זה, כפי שעוד נראה, לא
הפיגה )ולפחות ספק אם הפיגה( את הצורך בבדיקה חוזרת; וגם השופט המלומד - חרף החלטתו
לדחות את התביעה - עמד על כך, בפסק הדין, באומרו, "שעדיף היה שהנתבע יסכים לבדיקה
חוזרת".
לגוף העניין אין בידי לאשר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי. הגעתי למסקנה זו על
יסוד בחינתן של שתי שאלות: האחת, אמינות תוצאותיה של בדיקת האבהות; השנית, המסגרת
הדיונית שבגדרה נזקקו הצדדים לבדיקה זו ויכולתנו להתערב בהכרעת בית המשפט.
אמינות הבדיקה
6. אין חולקין, שבדיקת אבהות - במתכונתה המשולשת המקובלת כיום - עשויה להעמיד ראיה
חותכת ונחרצת לבירור אבהות, מקום שזו שנויה במחלוקת. המדובר התפתחות מדעית חדשנית
מן העשורים האחרונים. בראשית נודעה רק הדרך של בדיקת סוג הדם, שבכוחה היה רק לשלול
המאפשרת ,(HLA) אבהות אך לא לחייבה. משנתחדשה שיטת הבדיקה של תיאום וסיווג הרקמות
קביעת אבהות כמימצא חיובי, נתקבלה זו כהתפתחות רבת חשיבות )ראה: ע קפלן, ח בראוטבר,
64,; H. D. KRAUSE (ד נלקן, "אבהות כשאלת מדעי הדם" עיוני משפט ז )תשל"ט-תש"מ
"SCIENTIFIC
1791) 252( .FAM . L. Q 5 "EVIDENCE AND THE ASCERTAINMENT OF PATERNITY
לא רחק היום בו הונחו בתי המשפט, כי בתביעות לאבהות - שההכרעה בהן על-פי עדויות
המעורבים וראיות נסיבתיות היא קשה ומורכבת - ראוי להם לסמוך את הכרעתם, ככל האפשר,
על בדיקה זו )ע"א 548/78 שרון ואח' נ' לוי ]1[(. וזה מכבר מקובל עלינו, שמסקנתה של
בדיקת אבהות עשויה להתקבל, לפחות ברובם המכריע של המקרים, כראיה, שבכוחה להכריע את
הדין אף בניגוד למתחייב מכלל הראיות האחרות )השווה: ע"א 417/80 פלוני נ' פלונית
2[[(. הלכה זו כוחה יפהביתר שאת כיום, כשלתהליך הבדיקה ניתוסף נדבך שלישי )בדיקת
המקנה לבדיקה מימד נוסף של ודאות ושל אמינות. ,( DNA,חומצת הגרעין
7. ואולם שטר זה, של הסתמכות כמעט מוחלטת על תוצאותיה של בדיקת אבהות, שוברו בצדו:
האפשרות להסתמך על תוצאות הבדיקה כאמינות ללא סייג, תוך הנחה כי תוצאות אלה משקפות
אמת מוצקה וודאית, מותנית בקיומן של ערובות ממשיות לתקינותם המוחלטת של מהלכי
הבדיקה על כל שלביה. אכן, אם קוימה הבדיקה
כהלכה, חזקה שתוצאותיה תהווינה - וראויות הן להוות - אמת מדעית מוכחת, שכמעט ואין
דרך לחלוק עליה. אך הליכי הבדיקה אינם מחוסנים מפני טעויות. פועל יוצא מכך הוא,
שהקפדה על תקינות הליכי הביצוע של הבדיקה, כתנאי לקבילות תוצאותיה, הינה ערובה
הכרחית וחיונית בהליך משפטי, שדינו אמור להיות מוכרע אך ורק )או בעיקר( על יסוד
תוצאותיה של הבדיקה. לעניין זה די בחשש או בסיכוי נראה לעין לטעות בהליכי הבדיקה,
במאמרו הנ"ל, בעמ' 266: ,KRAUSE כדי להפוך את תוצאותיה לבלתי קבילות. עמד על כך
"- THE CHANCE OF ERROR - INDEEED THE LIKLIHOOD OF ERROR
GROUPING IF BLOOD
TESTS ARE CONDUCTED INEXPERTLY, MAKES IT IMPERATIVE THAT COURTS
BE WARNED NOT TO ACCEPT BLOOD TYPING EVIDENCE UNLESS THERE IS ASSURANCE
. THAT THE TESTS HAVE BEEN CONDUCTED WITH THE HIGHIEST STANDARDS OF CARE
להלן, בעמ' 267, ה"ש 65, מונה המחבר כמה אמצעי זהירות שחובה לנקוט בעת ביצוע הבדיקה
לשם מניעת טעויות. בכלל אלה: זיהוי ברור של הנבדקים, הן באופן הדדי על-ידי המעורבים
והן באמצעים אובייקטיביים )מסמכים מזהים, חתימות, טביעות אצבע וכולי(; וכן זיהוי של
דגימות הדם במעבדה, בעזרת מיספור שיטתי של המבחנות המקוריות והמשניות, עריכת בדיקות
כפולות על-ידי טכנאים עצמאיים והשוואת תוצאותיהן על-ידי בוחן שלישי. שיבוש בתוצאות
הבדיקה יכול לנבוע מבלבול, מוטעה או זדוני, של דגימות הדם המועדות לבדיקה, ולפיכך
נודעת חשיבות לווידוא זהות הנבדק ושייכות הדגימה בכל שלב ושלב של הבדיקה )שם, בעמ
268(.
רוח דומה, המאפיינת את גישת הפסיקה האמריקנית בנושא זה, עולה מדברי
,EVIDENCE IN TRIALS AT COMMON LAW (BOSTON AND TORONTO, VOL. IA
3891. וכך הוא אומר, בעמ' REV. BY P. TILLERS) בספרו - J. H. WIGMORE
1813:
"ERROR IN THE PERFORMANCE OF A TEST IS ALWAYS A POSSIBILITY EVEN IF THE
GENETIC THEORY UPON WHICH THE TEST RESTS IS REGARDED AS LEGITIMATE AND
PRACTICALLY UNQUESTIONABLE; THE PERSON CONDUCTING THE TESTS MAY BE
,UNQUALIFIED, A QUALIFIED PERSON MAY HAVE CONDUCTED THE TEST IMPROPERLY
PROPERLY CONDUCTED TESTS MAY YIELD FALSE RESULTS BECAUSE OF RANDOM OR
UNKNOWN FACTORS, AND SO ON. SAFEGUARDS AGAINST SUCH DANGERS ARE
,NECESSARY, PARTICULARLY IF THE TEST RESULTS MAY BE GIVEN CONCLUSIVE
.EFFECT
"PERHAPS THE MOST COMMON REQUIREMENT DESIGNED TO GUARD AGAINST THE
TYPE OF ERRORS DESCRIBED ABOVE IS THAT THE TEST IN QUESTION BE SHOWN TO
."HAVE BEEN RPROPERLYR CONDUCTED
אכן, ככל שגוברת ומשתרשת הנטייה - שהיא, כשלעצמה, מבורכת ורצויה - לקבל את תוצאותיה
של בדיקת אבהות כראיה מכרעת לחיוב האבהות השנויה במחלוקת או לשלילתה, גובר גם הצורך
להתנות את קבילותן של התוצאות בקיום ערובה מספקת לתקינות הליכי הבדיקה. הדרישה
מקובלת בפסיקת ארצות הברית כתנאי ("PROPERLY CONDUCTED") שהבדיקה נוהלה כראוי
לקבילות התוצאות. כך, למשל, מוטל על בית המשפט להיווכח, כי דגימות הדם שנבדקו הן
.PHILLIPS BY & THROUGH UTAH, ETC. V הדגימות שניטלו לצורך זה מן הנוגעים בדבר
שההליכים הממשיים שננקטו בבדיקה היו ראויים, ושלא (JACKSON); (5321 AT ,]8[ )0891
494-394( AT ,]9[ )2891) התקיימו גורמים העלולים להשפיע על תוצאותיה
565(. עוד נקבע, כי אין AT ,]01[ )3891( TUREK V. HARDY :וכן ;TICE V. RICHARDSON
לקבל את תוצאותיה של בדיקה כראיה, אם המומחה המעיד עליה סומך על נתונים שסופקו לו
על-ידי אחרים ולו עצמו אין ידיעה כיצד בוצעה הבדיקה בפועל
727(. AT ,]11[ )4891( JACKSON V. JACKSON )ראה
8. בעדותו של פרופ גזית, על-פי אמות המידה שצוינו, לא היה כדי לקיים את תנאי הערובה
הנדרשת לתקינות הליכי הבדיקה נושא פרשתנו. עדותו, כאמור, הייתה "תיאורטית". העד
תיאר את נוהלי העבודה של המעבדה, בדרך כלל, אך משלא לקח חלק, ואף לא נכח, בבדיקות
נושא הדיון, לא יכול להעיד אודותיהן דבר וחצי דבר. גם אילו זנחתי את כל ספקותיי
והנחתי, שבעיקרון לא נשנתה עריכת הבדיקות שבענייננו מעריכתן בדרך כלל, וכן שחזקה,
כי בדרך כלל נערכות הבדיקות כהלכה, עדיין צריך היה להראות, כי דגימות הדם שניטלו
לבדיקה הן שנבדקו. בעצם ההתאמה שנמצאה בבדיקת סיווג הרקמות בין המערערת לבין בתה
אין משום ערובה כלל, שייחוס דגימות דם אחרות למשיב לא נבע מטעות. ודוק: מומחה רפואי
- כפי שטען בא כוח המשיב בצדק - רשאי אמנם לבסס את חוות דעתו גם על נתוני בדיקות
שערכו אחרים )השווה ע"א 244/63, 245 מ דוד ואח נ שמרלינגו ערעור נגדי ]3[, בעמ
2281(. אך לא בכישוריו של פרופ גזית להסיק מסקנות מנתוני הבדיקה אמורים הדברים, אלא
באמינות הנתונים שעליהם ביסס את מסקנותיו. אינני קובע אפוא, שעל פרופ גזית היה
לנכוח בעצמו בבדיקות, אלא שעל אמינותם של הליכי הבדיקה ניתן היה ללמוד רק
מעדויותיהם של האנשים שעסקו בכך במישרין. אך בפרשתנו, מי שנטל את הדגימות לא נקרא
להעיד, ואף לא מי ששמר עליהן והעבירן ליעדה של כל בדיקה ובדיקה. זאת ועוד: בידי
פרופ גזית, שנשאל על כך, לא היה אף כדי להציג רישום על נטילת הדגימות. כיצד אפוא
נוכל להיות סמוכים ובטוחים, שכל מה שנעשה אכן נעשה כהלכה? השימוש בטפסים הנושאים
שמות של גבר ואישה אחרים, לצורך רישום נתוני בדיקה של הבאים אחריהם, מוסיף ומעיב על
ההתרשמות. נוהל כזה אינו יכול להתיישב עם חובת ההקפדה הנדרשת בעריכת בדיקות מסוג זה
)וכשלעצמי אף איני יכול שלא לתהות, מי הרשה לרופאים ולעוזריהם להשתמש בשמו של אדם,
שבא למכונם לתומו לצורך בדיקה, ולהופכו למעין "קוד" לשליפת טפסים מן המחשב?!(. על
בדיקת חומצת הגרעין, כפי שטענה גב דונביץ בצדק, לא הומצא לבית המשפט כל מסמך,
וממילא לא יכלו תוצאותיה לשנות את פני התמונה.
המסגרת הדיונית
9. הגעתי לכלל מסקנה, שעדותו של פרופ גזית לא הכשירה את קבלתן כראיה של תוצאות
בדיקת האבהות, שעליהן סמך בית המשפט המחוזי את הכרעתו. מסקנה זו היא היפוכה של
מסקנת השופט המלומד, אשר שמע את עדות פרופ גזית, התרשם מהסבריו ופסק, בלשון חד
משמעית, שבהליכי הבדיקה לא נפל פגם ושתוצאות הבדיקה מובילות לקביעה נחרצת, שהמשיב
אינו אביה של הילדה. כלום בידינו, כערכאת ערעור, להתערב בהחלטתו? ואם התשובה לשאלה
זו היא בחיוב - מהו היקף ההתערבות הראוי?
בא כוח המשיב טוען, שהמדובר בקביעה עובדתית שאין כל עילה להתערב בה. טענה זו דינה
להידחות. הכלל, שלפיו אין בית-משפט שלערעור נוטה להתערב במימצאיה העובדתיים של
הערכאה הדיונית, כוחו אמנם יפה גם ביחס לתביעה שעניינה קביעת אבהות )ע"א 734/76
פלוני נ' אלמונים ]4[ בעמ' 665; ע"א 548/78 [1[ הנ"ל, בעמ' 740(. אך ענייננו אינו
בקביעה עובדתית המבוססת על התרשמות מעדים יודעי דבר, אלא בהכשרתה ובאימוצה כראיה של
חוות דעת, שעל-פי אמות המידה עליהן עמדתי לא הייתה ראויה לשמש בסיס להכרעה.
10. ממשית יותר לכאורה היא טענת בא כוח המשיב, שנטל השכנוע לביסוס תביעתן רבץ על
המערערות, ושאם חפצו לשלול את אמינות הבדיקה, לה נזקקו הצדדים בהסכמה, היה עליהן
להביא ראיות לטענתן. ייאמר מיד, שבעצם ההסכמה לבדיקה אין כדי לגרוע מן הזכות להשיג
על אמינות תוצאותיה. בהסכמת הצדדים להיבדק גלומה הנחה, שהבדיקה תיערך כהלכה, ולפיכך
אין בהסכמתם משום ויתור על טענת פגם או פסול בהליכי הבדיקה. ומעדות פרופ' גזית אין,
לדעתי, להסיק, שקובלנת המערערות על אמינות הליכי הבדיקה הייתה חסרת שחר. גם השופט
המלומד, כמסתבר, לא התרשם כך; שאילו כך היה, חזקה שלא היה מתבטא, בפסק דינו, "שעדיף
היה שהנתבע יסכים לבדיקה חוזרת".
הטענה, שנטל השכנוע רבץ על המערערות, עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה )ראה: ע"א
534/69 )המ 92/70( שושני נ אלזם, קטינה, ואח' ]5[, בעמ' 147; ע"א 548/78 [1[ הנ"ל,
בעמ 747(. אך מה משמעותה בענייננו? בהקשר בו הועלתה אין לייחס לטענה את משמעותה
הרגילה; היינו, כי משלא הביאו המערערות ראיות מספיקות להוכחת אבהותו של המשיב, היה
דין תביעתן להידחות. הצדדים הלוא הסכימו להשליך את יהבם על תוצאותיה טעות או פגם
בהליכי ביצועה, הופך את תוצאותיה לבלתי קבילות. כישלון הבדיקה אינו מעמיד בסיס
להכרעה, לכאן או לכאן. כישלון הבדיקה הוא מצב ניטראלי, המחזיר את הצדדים לעמדות
ההתחלה שלהם. בנסיבות אלו עשוי בית המשפט לשקול את הצורך להזקיקם לבדיקות חוזרות,
ובידו אף להסיק מסקנה ראייתית כנגד מי מהם
שיסרב לכך בלא ליתן טעם ראוי לסירובו.
11. אך האם יצאו המערערות ידי חובתן להוכיח שהבדיקה נכשלה? ניתן לטעון, כפי שהשתמע
מעמדת בא כוח המשיב, שמעדות פרופ גזית אין מקום להסיק שהבדיקה
נכשלה. הווי אומר: גם אם אין להסיק מעדות זו, שהליכי הבדיקה היו תקינים וראויים
ושתוצאות הבדיקה קבילות, אין להסיק ממנה גם היפוכו של דבר; שכן, על פגמים בהליכי
הבדיקה אפשר וניתן ללמוד רק מפי האנשים אשר השתתפו בביצוע כל שלב ושלב שלה, ואלה
כלל לא הוזמנו. בא כוח המשיב טען, שהחובה להזמין עדים אלה רבצה על המערערות, ושאת
כישלון בא כוחן להזמינם יש לזקוף לחובתן.
טענת בא כוח המשיב, שעל בא כוח המערערות היה להזמין כעדים את האנשים אשר ביצעו את
הבדיקות, מקובלת עלי. נראה כי לפחות לאחר שנכזבה ציפייתו, שפרופ גזית יאשר בעדותו
כי הליכי הביצוע של בדיקת הצדדים חרגו מן הנהלים הרגילים או שנפלה בהם טעות, מצופה
היה בא כוחן של המערערות לבקש מבית המשפט להזמין, כעדים נוספים, את האנשים, אשר
ביצעו את הבדיקות. עם זאת אין בידי לקבל, שבשל מחדלו האמור של בא כוחן, ניתן וראוי
היה לדחות את תביעתן. על טעמיי לגישה זו אעמוד להלן.
12. בין הצדדים הושגה הסכמה דיונית, שמכוחה נזקקו לבדיקה. מטרת הבדיקה הייתה להעמיד
לרשות בית המשפט ראיה עצמאית ואובייקטיווית, שבכוחה להכריע בשאלת האבהות. בפועל
נמנעו הצדדים מהבאת ראיות בשאלת טיב הקשר שהתקיים בין המערערת לבין המשיב, שאף היא
- כעולה מכתבי הטענות - נשנתה ביניהם במחלוקת. הימנעות זו מלמדת, כי הצדדים הסכימו
- לפחות במשתמע - שתוצאות הבדיקה תהווינה ראיה יחידה ומכרעת. ההסכמה הדיונית הכתיבה
גם את דרך פעולתו של בית המשפט. משמע, שבהכרעת שאלת האבהות הוטל על בית המשפט
להיזקק לתוצאות הבדיקה, ולהן בלבד. עד שיכריע את הדין, לחיוב האבהות או לשלילתה,
היה על בית המשפט להיווכח שתוצאות הבדיקה ראויות להתקבל. בהיעדר השגה על קבילות
תוצאות הבדיקה יכול בית המשפט לקבלן, ככל ראיה המוגשת לפניו בהסכמת בעלי הדין.
משהועלו לפניו השגות על אמינות הליכי הבדיקה, נדרש לבררן ולקבוע אם תוצאות הבדיקה
קבילות ואמינות. אכן, בעצם העלאת ההשגות לא היה כדי להביא לפסילת תוצאות הבדיקה
)השווה ע"א 335/81 פלוני נ אלמוני ]6[, בעמ 532(. אך ההשגות - מה גם שנומקו ולוו
בהצגת מסמכים - העמידו לבירור שאלה חשובה: כלום תוצאות הבדיקה קבילות ואמינות?
כך אמנם ראה בית המשפט המחוזי את תפקידו גם במקרה שלפנינו. לנוכח השגותיו של בא כוח
המערערות על אמינות הבדיקה החליט להזמין את פרופ' גזית למתן עדות. עדות זו שכנעה
אותו, שתוצאות הבדיקה קבילות. לפיכך אימץ אותן והכריע במחלוקת על-פיהן. מן הטעמים
שהסברתי, את מסקנתו בדבר קבילות תוצאות הבדיקה אין לאשר. לטעמי, יכלה עדות זו
להוביל את בית המשפט למסקנה, שתוצאות הבדיקה אינן קבילות. למצער עלה ממנה, ששאלת
הקבילות עודנה טעונה בירור, המחייב הבאת ראיות נוספות. פשיטא, שמנקודת המוצא
הראשונה, שתוצאות הבדיקה אינן קבילות, לא יכול השופט להגיע לדחיית התביעה. כישלון
הבדיקה אינו כישלון המערערות, אלא התרחשות ניטראלית. משמעה, שהסכמתם הדיונית של
הצדדים לא הגיעה לכלל מימוש. אילו מצא השופט, שהבדיקה נכשלה, חזקה שהיה מעמיד את
הצדדים על הצורך להזקיקם לבדיקה חוזרת. ואולם, גם מנקודת המוצא השנייה, ששאלת
הקבילות של תוצאות הבדיקה נותרה בעינה ועודנה טעונה בירור, לא יכול השופט להגיע
לדחיית התביעה. אילו סבר השופט, שהקבילות נותרה מסופקת, ושמתעורר צורך להזמין עדים
נוספים )או ראיות אחרות( לשם בירורה, חזקה שהיה מעמיד את הצדדים על צורך זה. בכך
שעורך דין סמוכה חדל מלבקש - כפי שאמנם היה מצופה - להזמין עדים נוספים, אין כדי
לשנות את פני התמונה. על השופט הוטל לפעול במסגרת ההסכמה הדיונית של הצדדים, ומשמעה
של ההסכמה הוא, ששאלת האבהות תוכרע על יסוד תוצאותיה של הבדיקה. משמע, שהכרעה בשאלת
האבהות, בין לחיוב ובין לשלילה, יכול בית המשפט לבסס רק על בדיקה שנמצאה קבילה
ואמינה. וכל עוד לא הונחה תשתית לקבילות התוצאות, לא יכול בית המשפט לבסס עליהן את
הכרעתו.
גישה זו, ראוי לציין, מתיישבת היטב עם הדרך הדיונית שנקט השופט המלומד הלכה למעשה.
משנוכח השופט, כי חקירת פרופ גזית בידי עורך דין סמוכה אינה עניינית, נטל, כזכור,
את מוסרות החקירה לידיו. בפסק הדין הסביר, כי ראה לעשות כן, באשר "בית המשפט הוא
שצריך להשתכנע אם חוות הדעת היא נכונה או מוטעית". בכך גילה את דעתו - שאני מסכים
לה - שהשאלה, אם חוות הדעת קבילה ואם ניתן לבסס עליה הכרעה, היא מעניינו של בית
המשפט.
13. מעבר לצורכי ההכרעה בשאלה הדיונית הספציפית אבקש להעיר: קביעת אבהות היא עניין
שקשה להפריז בחשיבותו, הן לאיש ולאישה הנוגעים בדבר והן לילד, המבקש והזכאי לדעת אם
איש זה, שאמו טוענת כי הוא אביו, אכן הינו אביו. לפנים, בטרם עמדו לרשותם אמצעי
הבדיקה המצויים כיום, נטו בתי המשפט להתייחס לתביעת אישה שעניינה אבהות בזהירות ואף
בחשדנות, ולפיכך ראו להחמיר עם האישה התובעת ולדרוש מידה ראיות כבדות משקל להוכחת
גירסתה )ראה: ע"א
306/56 א.ב. נ ג. ד. ואח' ]7[, בעמ' 316; ע"א 534/69 )המ 92/70) [5[ הנ"ל, בעמ
147(. בגישה זו, ובהתחשב באמצעי הבדיקה העומדים עתה לרשותנו, כבר חלה תמורה מסוימת
)השווה ע"א 548/78 [1[ הנ"ל, דברי השופט אלון בעמ 748-747(. אכן, עיקר הדאגה לפנים
הייתה נתונה לנתבע, כדברי השופט )לימים הנשיא( י כהן, בע"א 534/69 )המ 92/70) [5[
הנ"ל, האומר בעמ 147:
"ערים אנו לכך, כי ענין אבהות הוא ענין שיש בו חשיבות רבה בשביל הנתבע, ובית המשפט
צריך להתייחס בזהירות לראיות בתביעה מעין זו...".
ואילו עתה מוטל עלינו, כל אימת שהננו נדרשים להכריע בעניין של אבהות, לראות לנגד
עינינו גם את עניינו של הילד שהורתו מהווה סלע המחלוקת. במה דברים אמורים? במידת
הגמישות בעניינים שבסדר דין שבית המשפט רשאי להתיר לעצמו בבירור הליכים כאלה. הכרעה
בנושא של אבהות הינה גורלית לילד הנוגע בדבר. בהליך כזה, לרוב, אין הילד נראה וקולו
אינו נשמע, אך עניינו צריך שיימצא לנגד עיני השופט.
14. נמצא, שבידנו להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. אך מה היקף ההתערבות
הראוי? באת כוח המערערות ביקשה להורות על החזרת הדין לשופט המלומד, על מנת שיורה
לצדדים להיזקק לבדיקה חדשה ויוכל להסיק מסקנות מסירוב המשיב )אם אמנם יעמוד
בסירובו( להיבדק פעם נוספת. נקיטת דרך זו עולה בקנה אחד עם התרשמותי, שדי במה שהעיד
פרופ' גזית כדי להוביל לפסילת תוצאות הבדיקה כבלתי קבילות. עם זאת נראה לי, כי
ניטיב לעשות אם לא נגביל את בית המשפט המחוזי לדרך זו בלבד. אפשר שלאחר שישמע את
טיעוני הפרקליטים ימצא השופט המלומד טעם להורות על הבאת ראיות נוספות ביחס להליכי
הביצוע של הבדיקה, לה נזקקו הצדדים, ולחזור ולבחון, אם הליכי הבדיקה עמדו במבחני
הקבילות הראויים. בנסיבות העניין, לא הייתי פוסל גם דרך זו.
15. יש אפוא לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולהחזיר אליו את
התיק להמשך הדיון בתובענת המערערות. על המשיב לשלם
למערערות את הוצאות הערעור, לרבות שכר טרחת עורך דין, בסך כולל של 10,000 ש"ח.
השופט ד' לוין: מסכים אני לחלוטין עם כל שנאמר על-ידי חברי, השופט מצא, בחוות דעתו,
בהסתייגות אחת.
מקובל עלי, שלאור התפתחות הדברים כפי שתיאר אותם השופט מצא בחוות דעתו, דין ייעשה
אם תיערך מחדש בדיקת רקמות. זהו הפתרון הנכון, הצודק והמעשי במקרה דנן. לא מקובלת
עלי החלופה שמצביע עליה חברי המלומד, הגם בשפה רפה, לאפשר לשופט המלומד בדרגה
הראשונה לבחור גם דרך אחרת, דהיינו הבאת ראיות נוספות ביחס להליכי הביצוע של הבדיקה
הקודמת.
הנה כי כן, אם דעתי הייתה נשמעת, יתקבל הערעור, יבוטל פסק הדין של בית המשפט המחוזי
והתיק יוחזר להמשך הדיון בתובענת המערערות. במסגרת הדיון המחודש יוצע לבעלי הדין
לערוך מחדש בדיקת רקמות, על כל המסקנות הנובעות מסירוב לעמוד בבדיקה כזו.
השופט א' ברק: מסכים אני, לפסק דינו של השופט מצא, וזאת בכפוף להסתייגותו של השופט
ד' לוין, המקובלת גם עלי.
התוצאה היא, שאנו מקבלים את הערעור ומחזירים את התיק להמשך הדיון בתובענת המערערות,
כאמור בגוף פסק הדין.
ניתן היום, י"ג בניסן תשנ"ג )4.4.93(.