בקשה לעכוב ביצוע פס"ד המורה לאם להחזיר את בנה לצרפת בהתאם לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) תשנ"א

ה ח ל ט ה

בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו )כבוד השופט ח' פורת( ציווה על המבקשת, בפסק דינו
מיום 26.3.92, להחזיר מיד את בנה הקטין דוד מיכאל משולם לצרפת ולהעמידו למשמורת
אביו, המשיב. בבקשתה לעכב את ביצוע פסק הדין החליט על עיכוב של שבוע ימים בלבד, כדי
לאפשר לה לערער לבית משפט זה ולבקש כאן עיכוב נוסף. כך עשתה המבקשת. ביום 15.4.92
החלטתי לדחות את הבקשה לעיכוב. בשל דחיפות העניין לא נתתי אז נימוקים להחלטתי, והרי
הם להלן. אך תחילה העובדות. העובדות

2. שני ההורים הם יהודים. האב אזרח צרפת ותושב בה. האם אזרחית ישראלית, אשר בעת
שהותה בצרפת נישאה שם לאב, בשנת 1984. מנישואין אלה נולד הקטין, במאי 1985, והוא
כיום כבן שש שנים וחצי. הוא בעל אזרחות כפולה, ישראלית וצרפתית. הנישואין לא עלו
יפה והסתיימו בגירושין, בצרפת, ב-1988. בית המשפט המחוזי בפאריס, שהכריז על
הגירושין במאי 1988, קבע, כי לשני ההורים במשותף תהיה הסמכות ההורית על הקטין, אשר
יגור אצל האם:

LES DEUX PARENTS EXERCERONT EN COMMUN L 'AUTORITE PARENTALE ..." "... SUR
L'ENFANT MINEUR QUI AURA RESIDENCE HABITUELLE CHEZ LA MERE

שני ההורים נישאו בינתיים לבני זוג אחרים, ולכל אחד מהם ילד מנישואיו השניים: לאב
בן ולאם בת.

בדצמבר 1991 הוציא אותו בית משפט בפאריס צו, המתקן את פסק הדין המקורי ממאי 1988.
הצו נתן תוקף להסכם שהושג בין שני ההורים, לאחר שנעשתה בדיקה סוציאלית וניתנו גם
חוות דעת פסיכולוגיות שעליהן הורה בית המשפט. הצו חוזר על האמור בפסק הדין המקורי
בדבר הסמכות ההורית המשותפת והמגורים אצל האם. ההורים, כך נאמר בו -

... EXERCERANT CONJOINTEMENT L'AUTORITE PARENTALE SUR LEUR FILS DAVID

."AVEC RESIDENCE DE CE DERNIER EN DOUMICIL MATERNAL

השינוי שבצו המתקן הוא בצמצום מסוים בהסדרי הביקורים אצל האב ובהוראה על הפקדת
הדרכונים של האם ושל הילד מחשש חטיפתו; זאת בהתחשב בחוות הדעת הפסיכולוגית, כי הילד
שרוי בפחד מפני חטיפה לישראל. נרשם שם, כי האם הודיעה לאב כי תשהה בישראל בינואר
1992 לרגל חתונת אחותה. לשם כך ניתנה הוראה לשחרר את הדרכונים.

ברור איפוא, כי ההוראה כי הילד יגור אצל אמו, הכלולה בפסק הדין ובצו המתקן, לא
הקנתה לה את הרשות להוציא את הילד מצרפת ומהסמכות ההורית המשותפת גם לאב, שיש לו גם
זכות ביקורים, ללא הסכמתו של האב. בינואר 1992 הגיעה האם לישראל והקטין עמה. בכך
ביצעה "חטיפה" של הקטין במובן הפסיקה של בית משפט זה )ראה: בג"צ 405/83 )ב"ש 1]
958/83, 1050[(; ד"נ 2[ 23/72[; בג"צ 836/86 [3[(. נראה גם שפגעה בזכויות המשמורת
המשותפת והביקורים של האב במובן האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של
ילדים, שנחתמה בהאג ב-1980 )להלן - האמנה(, שניתן לה אצלנו תוקף של חוק, בחוק אמנת
האג )החזרת ילדים חטופים(, תשנ"א-1991 )להלן - החוק(.

3. בסמוך לבואה ארצה הגישה המבקשת תביעה לבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו למשמורת של
הילד, וקיבלה שם צו משמורת זמני. האב פנה לבית המשפט בפאריס, וביום 4.3.92 ניתן שם
)בידי אותה שופטת שהוציאה את פסק הדין המקורי ואת הצו המתקן הראשון( צו מתקן נוסף,
בהיעדר האם. בצו נפסק, כי האב לבדו יממש את זכות ההורות על הילד, עם מגורים אצלו,
וכי אין מקום לקבוע זכות ביקור ולינה אצל האם. נאמר שם, כי האם לא הופיעה ולא יוצגה
למרות שהוזמנה. האם טוענת, כי לא קיבלה הזמנה.

בהמשך לכך פנה האב לבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו להורות על החזרת הילד לצרפת מכוח
החוק. בית המשפט נענה, כאמור, לבקשתו, ומשהחליט כך, ביטל את צו המשמורת הזמני שנתן
בתביעת האם ומחק את תביעתה למשמורת.

הדין החל

4. "נשוא הדיון הוא הליך לפי חוק אמנת האג )החזרת ילדים חטופים( תשנ"א-1991". זה
משפט הפתיחה של פסק הדין, ואכן כך נדון שם העניין. אך בערעור ובבקשת העיכוב נטען,
כי החוק הנ"ל אינו חל כלל על על המקרה. לא אדון בפן הדיוני של העלאת טענה זו
לראשונה בערעור ובבקשת עיכוב הביצוע שהוגשה עמו, מפני שהטענה אינה מקובלת עלי מהפן
המהותי.

הטענה מסתמכת על סעיף 3 לחוק, האומר כך:

"שר החוץ יפרסם ברשומות הודעה על המדינות שמדינת ישראל קשורה עמן באמנה ...".

והנה, ההודעה שפורסמה בילקוט הפרסומים )י"פ תשנ"ב 2644( נושאת את שמו של מזכיר
הממשלה ולא של שר החוץ. מסתבר, שהפירסום בילקוט הפרסומים הינו מוטעה. שר החוץ חתם
גם חתם על ההודעה, ביום 9.3.92 )ההודעה במקור הנושאת חתימתו הוצגה והוגשה לתיק(.
בכך אולי לא תוקן הפגם, שהרי סעיף 3 אינו מסתפק בחתימת השר, הוא דורש פירסום על ידי
השר, ופירסום כזה לא נעשה. ומכל מקום, אפילו כשיר הפירסום, אין הוא נותן לחוק תחולה
למפרע לעניין החזרתו של הילד לצרפת בשל הפרת זכויות המשמורת, כי הילד הובא ארצה כבר
בינואר 1992, עוד לפני הפירסום.

8891) [5( , אך החוק נכנס( .B. V. B] לחוק אין אמנם תחולה למפרע )השווה באנגליה
לתוקף

42

כבר ביום פירסומו - 29.5.91, עוד לפני הוצאתו של הילד מצרפת. הפירסום הנדרש בסעיף 3
אינו קונסטיטוטיבי. לא הוא הקובע את תחולת החוק. הוא אינו תנאי לתחולתו. הפירסום
הוא דקלראטיבי בלבד. הוא הדרך שהחוק קבע להבאת מידע לציבור בדבר המדינות שאתן קשורה
ישראל באמנה. אין מחלוקת, שישראל הייתה קשורה באמנה עם צרפת עוד טרם הובא הילד
ארצה.

חוזרים אנו איפוא לחוק. רק כהערת אגב אקדים ואעיר, כי מנימוקים שיובהרו בהמשך
התוצאה לא הייתה שונה במקרה זה גם לוא נדון העניין על פי המצב המשפטי אצלנו לפני
חתימת האמנה וחקיקת החוק.

יישום החוק והוראות האמנה.

5. סעיף 2 של החוק מורה, כי "לסעיפי האמנה ... יהיה תוקף של חוק, והם יחולו על אף
האמור בכל דין ..".

יעדיה של האמנה )שנוסחה מובא בתוספת לחוק(, כמוצהר בסעיף 1 שלה, הם שניים:

א. להבטיח את "החזרתם המידית" )ההדגשה במקור( של ילדים, אשר לא כדין הורחקו אל
מדינה הקשורה באמנה )"מדינה מתקשרת"( או לא הוחזרו ממנה; ב. להבטיח כי זכויות
משמורת וביקור על פי הדין של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות.

ההוראה האופראטיבית למקרה של הרחקת ילד היא זו שבסעיף 12, כי ילד שהורחק ולא הוחזר,
שלא כדין, וטרם חלפה שנה מאז ועד פתיחת ההליכים במדינה המקשרת שבה הוא נמצא, "תצווה
הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר". להוראה זו יש חריגים בודדים המפורטים
באמנה. אותנו מעניין זה שבסעיף 13)ב( שעליו מסתמכת האם, והוא, כי -

"קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד

את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל" )ההדגשות שלי - ש' נ'(.

כשבאים לשקול את קיום הנסיבות הללו, על הרשויות להביא בחשבון את המידע בדבר רקעו
החברתי של הילד, כפי שהומצא על ידי הרשויות של מקום מגוריו הרגיל. גם זאת מורה סעיף
13.

6. טענתה העובדתית של האם בבית המשפט קמא הייתה, שהאב הוא אדם אלים שהרבה להכות
אותה ושתקף גם את בנו החורג גיום, בן אשתו השנייה )ובשל כך גם הגיש אבי אותו ילד
תלונה למשטרה ונפתח תיק(. הילד מפחד מאביו ומהתפרצויותיו האלימות ומסרב להיפגש אתו
ולבקר אצלו.

טענות כאלה נטענו גם בתצהיר התומך בבקשת העיכוב. שם מתארת האם את האב כאדם חסר
יציבות, הנוהג באלימות פיסית ומסכן את בריאותו הנפשית והפיסית של הילד. מרוב פחד
מסרב הילד לבקר אותו ואף לשוחח אתו בטלפון. האם גם מדגישה, כי הילד קשור מאוד אליה
ואל אחותו החורגת מנישואיה השניים ואינו מוכן להיפרד מהן.

האם קובלת על כי בית המשפט הצרפתי שלל ממנה את המשמורת - לאחר שהוציאה את הילד
מצרפת שלא כדין - מבלי להתייחס כלל לשלום הילד. אין זה כך. לפני בית המשפט הייתה
חוות דעת פסיכיאטרית בנושא זה, שהוכנה על פי הוראת בית המשפט. בערעור לבית משפט זה
טוענת האם, כי כבוד השופט פורת לא איפשר חקירה ובירור במצבו של הילד ובהשפעה שתהיה
עליו לפרידה ממנה ומאחותו החורגת ולהחזרתו לאביו בצרפת.

7. השופט המלומד העיד על עצמו שהתלבט, לאור טענות האם, אם יש הצדקה לערוך חקירות
ולבקש חוות דעת. הוא הגיע למסקנה שהדבר מיותר, מפני שטענותיה העובדתיות של האם נראו
לו משוללות יסוד.

שיקוליו פורטו בפסק הדין, ואין צורך שאחזור עליהם. הוא מראה, על סמך החומר שהיה
לפניו, כי התנהגותה של המבקשת אינה מתיישבת עם אמיתות טענותיה. כך בעיקר העובדה, כי
הצו המתקן מדצמבר 1991 ניתן בהסכמתה, לאחר אותו אירוע עם הבן החורג גיום.

יש לציין, כי בחוות הדעת הפסיכיאטרית שהייתה לפני בית המשפט הצרפתי נאמר, שהילד
אוהב את שני ההורים ומרגיש בטוב ובנוח עם שניהם. קשריו עם כל אחד מהם קרובים
וטובים, והוא מתראה עם אביו ברצון. הפסיכיאטר לא התעלם מהקשר של הילד לאחותו
החורגת. הוא חיווה דעתו, כי ההסדר )שהתקבל כאמור בהסכמת הצדדים( מניח את הדעת כששני
ההורים חיים בצרפת, אך מובע שם חשש של חטיפה לישראל, וזה שכאמור, הביא להחלטה על
הפקדת הדרכונים.

השופט המלומד שאב את מסקנתו גם ממכתב של אביו הטבעי של גיום, כי המקרה אתו היה שולי
וכי המשיב וגיום מסתדרים יפה, וכן גם מאישור פקיד בית המשפט בפאריס מיום 27.4.91.
פקיד זה יצא, כאמור שם, לבית האם כדי לגרום למימוש זכות ביקור של האב, שנמנעה ממנו,
לטענתו. לפי אישור זה הלך הילד עם האב מתוך הסכמה וברצון.

כל זה הראה, שלא זו בלבד שאין כל תמיכה לגירסתה של האם בדבר אלימותו הנוראה של האב,
המביאה את הילד לפחוד לא רק מפני נוכחותו אלא גם מפני קולו, בטלפון, אלא שיש עובדות
ונסיבות המלמדות שלא כצעקתה. במצב זה, ונוכח הוראות האמנה בדבר הדחיפות שבה יש
לנהוג, הגיע השופט המלומד לכלל דעה, שיהיה זה אובדן זמן יקר, ומיותר בנסיבות המקרה,
להטיל על פקיד סעד לחקור בעניינו של הילד ולהגיש חוות דעת, מה גם שפקידי הסעד
עמוסים לעייפה, והדבר יגרום לדחייה ממושכת.

8. לא נראה לי כי מסקנה זו הייתה מוטעית. שני טעמים לי לכך:

א. דחיפות הטיפול בהחזרת ילד שהורחק שלא כדין ולא הוחזר, תוך הפרת זכויות משמורת או
ביקורים, היא ביסוד האמנה. היא ארוגה בתוכה. היא עוברת בה כחוט השני. על כך מלמד לא
רק סעיף 1 שכבר צוטט לעיל, המורה על החזרה מיידית. ביטוי לדחיפות ניתן גם בהוראות
אחרות של האמנה. כך סעיף 2, המורה, כי המדינות המתקשרות ינקטו את כל הצעדים הראויים
להבטיח את יעדי האמנה ו"לשם כך יפעילו את ההליכים הדחופים ביותר העומדים לרשותן"
)ההדגשה שלי - ש' נ'(. כך גם סעיף 11, לפיו "הרשויות השפוטיות או המינהליות של
המדינות המתקשרות יפעלו בהליכיהן בדחיפות להחזרתם של ילדים" )ההדגשה שלי - ש' נ'(,
עד כדי כך שאם לא הגיעו להכרעה כעבור שישה שבועות מפתיחת ההליכים, רשאי המבקש לדרוש
הסבר לעיכוב. וכן סעיף 12, לפיו במקרה טרי, בטרם עברה שנה מתאריך הרחקתו של הילד
ועד פתיחת

ההליכים )והוא המקרה שלפניי(, "תצווה הרשות ... להחזיר את הילד לאלתר" )ההדגשה שלי
- ש' נ'(.

ב. מובן, שלוא היה מדובר לכאורה במצב חמור שהחזרת הילד תפגע בשלומו, כי אז חייבת
הרשות השיפוטית לחקור בדבר, אפילו תגזול החקירה זמן. מצטרפת אני לקריאתו של השופט
המלומד, שעל מדינת ישראל, שהצטרפה לאמנה ואימצה אותה לתוך דיניה, לדאוג למינויים של
פקידי סעד, שיוכלו להתפנות לטיפול מהיר בעניינים הנדונים על פי האמנה. אך לא נראה
לי כי זה המקרה שלפניי. הסעיף הרלוואנטי באמנה למקרה זה הוא, כאמור, סעיף 13)ב(,
המדבר על "חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את
הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל " )ההדגשות שלי - ש' נ'(.

החוק הוא חוק חדש, וטרם הצטבר אצלנו ניסיון ביישומו ובפרשנותו. ניסיון מסוים נרכש
כבר בארצות מתקשרות אחרות, שאימצו את האמנה מוקדם יותר. במטרה להחליף דעות ולהסיק
מסקנות בדבר אופן ההפעלה של האמנה הוקמה לכך ב-1989 ועדה מיוחדת, ומסקנותיה פורסמו
על ידי המשרד הקבוע של המועצה למשפט בינלאומי פרטי בהאג. בין השאלות שנדונו היה
השימוש הנעשה בהוראות של סעיפים 13)א( ו-)ב(. במסקנותיה מפנה הוועדה תשומת לב לכך
שהוראות אלה עשויות להביא לתכסיסי השהיה מצד הנתבע, כשברור שלא זו הייתה מטרתן, וכי
על הרשויות הפועלות לפי החוק מוטלת משימה להדריך את הצדדים ואת בתי המשפט בדבר
תפקידן הנכון של הוראות אלה. באותו הקשר הוצגה השאלה, אם צו ההחזרה כפוף אצל
המדינות המתקשרות לערעור. המסקנה הייתה, שכך הדבר ככלל, אלא שבדרך כלל עיכוב בגלל
הגשת ערעור הוא קצר, והצו של הערכאה הראשונה בוצע מייד או ניתן היה לביצוע מיידי
לפניית המבקש, וגם הפרוצדורה בערכאה הראשונה איפשרה מירווח מצומצם בלבד ל"חוטף"
להשמיע עדים. נשאלו שאלות גם בדבר מידת "החשש החמור" ל"מצב בלתי נסבל" במובן הסעיף,
והתמונה שהתקבלה היא, שהפרשנות של בתי המשפט השונים היא מחמירה. לשאלה זו ראה גם:

3685 (1986) : .NO 15 FEDERAL REGISTER VOL

"THE PERSON OPPOSING THE CHILD'S RETURN MUST SHOW THAT THE RISK TO THE

CHILD IS GRAVE NOT MERELY SERIOUS ... AN EXAMPLE OF AN INTOLERABLE

."SITUATION IS ONE IN WHICH A CUSTODIAN PARENT SEXUALLY ABUSES THE CHILD

הנה כי כן, מגמת האמנה היא להביא להחזרה מיידית של ילד "שנחטף", ואת סעיף 13)ב( יש
להגביל למקרים יוצאי דופן מבחינת המצב הבלתי נסבל וחומרת החשש להיווצרותו כתוצאה
מההחזרה.

כשמדובר באמנה בינלאומית, היוצרת הדדיות בין המדינות המתקשרות, חשיבות רבה נודעת
לאחידות בפרשנותה )אלא אם החקיקה הפנימית מורה אחרת(. ראה באנגליה פסק הדין בעניין
9891) [6[, בעמ' 663, והשווה דבריי בד"נ 4[ 36/84[, בעמ' 641-639(.( .C. V. C

עורך דין גולדווטר מטעם היועץ המשפטי לממשלה הזכיר, כי פניות מישראל להחזרת ילדים
ש"נחטפו" כאן זוכות לטיפול על ידי הרשויות של מדינות מתקשרות בחו"ל ברוח התואמת את
המגמה הזאת.

הנסיבות העובדתיות שהובאו במקרה הנוכחי אינן עונות על קריטריונים אלה להפעלת החריג
שבסעיף 13)ב(. יש להוסיף עליהן את התסקיר של פקידת הסעד מיום 8.4.92, ובו תיארה
בצורה מפורטת את התנהגות הילד והסובבים אותו, משני הצדדים, כשבאה למלא את התפקיד
שהוטל עליה, להחזיר את הילד לאביו בהתאם לפסק הדין של כבוד השופט פורת. התרשמותה
הייתה, שהילד נתון לחרדה בשל המתח של המבוגרים שסבבו אותו אצל האם לפני העברתו לאב,
אך לא היה בו פחד מפני האב. הוא הלך אתו כשהוא רגוע לגמרי, וגם בביקור אצל האב
למחרת היום, בנוכחות האם, התנהג הילד באופן חופשי ללא סימן לחרדה או למתח בקשר למי
מההורים.

התמונה היא, שהילד רגיש וקשור אל האם, וכך הצליחה האם להקרין ולהעביר אליו את
חרדותיה שלה מפני הפרידה ממנו. זה כנראה גם ההסבר למצב שבו מצא אותו רופא המשפחה
לפני מסירתו לאב. אך פחד מפני האב אין בילד.

9. יש להבהיר כאן, כי בהליך על פי החוק אין בית המשפט דן בשאלת המשמורת הקבועה של
הילד, אף לא בטובת הילד במובן המלא שלה. מסגרת הדיון אינה מיועדת לדיון מקיף כזה
ואינה מאפשרת אותו. תפקידו של בית המשפט בהליך על פי החוק, בדומה לתפקידו של בג"צ
בנושא זה של החזרת ילדים, הוא רק "כיבוי דלקה" או "עזרה ראשונה" לשם החזרת המצב
לקדמותו - השבת הקטין שנלקח שלא כדין ממשמורתו של ההורה האחר או מהמשמורת המשותפת
שנקבעה על ידי בית משפט מוסמך או בהסכם בין ההורים )ראה: בג"צ 405/83 )ב"ש 1050) [1
958/83,[ הנ"ל; בג"צ 836/86

3[[ הנ"ל, בעמ' 705(. שאלת המשמורת, כשהיא במחלוקת, מתבררת בהליכים רגילים בבית
המשפט המוסמך, וטובת הילד מתבררת שם בהיקפה היסודי והמלא. אך בהליך לפי החוק, כמו
בהליך בבג"צ, טובת הילד רלוואנטית רק כשיקול, אם יש להימנע מלצוות על החזרת המצב
לקדמותו, עד לבירור שאלת המשמורת על ידי בית משפט מוסמך )ראה בג"צ 836/86 [3[ הנ"ל,
בעמ' 706 והאזכורים שם(. כאמור שם, "רק נזק ממשי לילד יצדיק דחייתה של העתירה,
דחייה שעשויה בסופו של דבר להנציח השארתו של הקטין בידי ההורה, שלקח אותו שלא
כדין".

ההבדל בין החוק לבין פסיקת בג"צ בכל הנוגע לטובת הילד בהקשר מוגבל זה היא בדבר מידת
הנזק הממשי לילד, נזק המצדיק הימנעות מהחזרתו למקומו. מתוך האמור לעיל אין ספק,
שסעיף 13)ב( לחוק מחמיר לעניין זה הרבה מעבר לפסיקת בג"צ, כפי שעולה מפסקי הדין
שהזכרתי לעיל ומאלה המאוזכרים בהם.

10. עורכת הדין גב' מימון, שהתייצבה גם היא בשם היועץ המשפטי לממשלה, עוררה מיוזמתה
את השאלה, אם מקרה זה עניינו בהפרת זכויות משמורת כהגדרתם בסעיף 5)א( לאמנה,
דהיינו, הרחקה או אי החזרה של ילד במובן סעיף 3 לאמנה, שאז חלות הוראת סעיף 12
לאמנה, המורה על החזרתו המיידית, או שמא אין כאן אלא הפרת זכויות ביקור כהגדרתה
בסעיף 5)ב( לאמנה, שאז אין מדובר בהחזרת הילד אלא בעשיית סידורים להבטיח את הפעלתן
היעילה של זכויות הביקור, על פי סעיף 21 לאמנה. תשובתה היא, כי מדובר בהפרת זכויות
משמורת.

משהתעוררה השאלה, נאחז בה בא כוח האם, והוא טוען, שמדובר דווקא בזכויות ביקור. טענה
זו צצה לראשונה ממש בסיום הדיון, ולא זו בלבד שלא הועלתה קודם לכן, אלא שבבית המשפט
קמא וגם בטיעון לפניי, עד אותו שלב, לא הייתה מחלוקת שמדובר ב"חטיפה" ממשמורת. אך
גם בעניין זה, כמו בטענה שהחוק אינו חל על המקרה, לא אקפיד בפן הדיוני, שכן, גם בפן
המהותי די כדי לדחותה. כפי שצוין כבר בסעיף 2 לעיל, פסק הדין הצרפתי מ-1988 והצו
המתקן מ-1991 נתנו לשני ההורים גם יחד את הסמכות ההורית על הילד. גם בהתעלם )בשל
טענת האם כי לא הוזמנה לדיון( מהצו המתקן השני ממרץ 1992, שהורה על מימוש הסמכות
ההורית לאב בלבד, יש כאן הפרה של זכות משותפת לשני ההורים, ובכך די לצורך סעיף 3
לאמנה, המדבר על זכויות משמורת המוענקות "בין במאוחד ובין בנפרד".

עד להעלאת השאלה על ידי עורכת הדין גב' מימון התייחסו כל הצדדים לסמכות ההורית כאל
משמורת. עתה טוען עורך דין ד"ר בן אור, כי לא היא. אינני יודעת, מה משמעותה של אותה
לפי הדין הצרפתי והאם היא כאפוטרופסות לפי הדין (AUTORITE PARENTALE) ""סמכות הורית
שלנו או כמשמורת. אך לא מפי הדין הצרפתי אנו חיים בשאלה זו, אלא מפי החוק, המפנה
לאמנה. ההגדרה של משמרת בסעיף 5)א( של האמנה היא זו:

" זכות משמורת - לרבות זכויות המתיחסות לגוף הילד ובפרט הזכות לקבוע את מקום מגוריו
של הילד".

אם עדיין נשארה אי בהירות בהגדרה, דבר אחד ברור - הזכות לקבוע את מקום המגורים הילד
היא זכות משמורת. לאם לא הייתה זכות בלעדית כזאת, וכבר הראיתי לעיל, כי היא נזקקה
לרשות בית המשפט לא רק להעתיק את מקום מגוריה לישראל שלא בהסכמת הבעל, אלא אף לצאת
לביקור בישראל. הקביעה שבפסק הדין, שמגורי הילד יהיו אצלה, לא הקנתה לה את הזכות
הבלבדית לקבוע את מקום המגורים. לאב הייתה זכות משותפת בכך. רשאי היה לסרב לתת
הסכמתו למקום המגורים או לשינויו, בין בתוך צרפת ובין מחוצה לה. בכך התבטאה זכות
המשמורת שלו.

פרשנות זו תואמת את מטרת האמנה. פרשנות אחרת תביא לכך שלא יימצא סעד מהיר באמנה
להחזרתו של ילד שהורחק או שנחטף על ידי אחד ההורים ממקום המגורים המוסכם שלו, ללא
הנ"ל, בעמ' 664-663 [C. V. C ]6.הסכמת הצד שכנגד. לעניין זה השווה פסק הדין אנגלי
658, 662,.

11. מנימוקים אלה דחיתי ביום 15.4.92 את הבקשה לעכב את החזרתו של הילד, עליה ציווה
בית המשפט המחוזי.

ניתנה היום, כ"ו בניסן תשנ"ב )29.4.92(, בהיעדר בעלי הדין. המזכירות מתבקשת

להודיעם.