השופט ע' פוגלמן:
המערערים פנו לבית המשפט המחוזי בירושלים בבקשה למתן פסק דין הצהרתי שלפיו הם בני הלאום הישראלי, וזאת על מנת שפסק הדין ישמש תעודה ציבורית לצורך שינוי פרט הלאום במרשם האוכלוסין בעניינם. בית המשפט המחוזי (כב' השופט נ' סולברג) דחה את בקשתם בקובעו כי מדובר בסוגיה שאינה שפיטה במישור המוסדי. מכאן הערעור שלפנינו.
1. המערערים הם כולם אזרחים ישראלים. במרשם האוכלוסין הם רשומים כבני לאומים שונים - רובם רשומים כיהודים וחלקם כבני לאומים אחרים; ערבי, דרוזי, בודהיסטי, בורמזי ועוד. המערער 1, פרופ' עוזי אורנן (להלן: אורנן), רשום במרשם האוכלוסין כ"עברי", וזאת על-פי הצהרתו. אורנן הקים לפני למעלה מעשור את עמותת "אני ישראלי", שחבריה חתמו על עצומה שלפיה הם משתייכים ללאום ישראלי. בשנת 2000 פנה אורנן למשרד הפנים, וביקש להירשם בסעיף הלאום שבמרשם האוכלוסין כ"ישראלי". בקשתו נדחתה, בהישען על ההלכה שנקבעה לפני ארבעה עשורים בע"א 630/70 טמרין נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 197 (1972) (להלן: עניין טמרין), שעל פרטיה נעמוד בהמשך. בסוף שנת 2003 החל אורנן בניהול מאבק משפטי לשינוי רישום סעיף הלאום בעניינו. תחילה הגיש, בצירוף עותרים נוספים, עתירה לבית משפט זה, אך זו נמחקה על-ידם בשנת 2004 בעקבות המלצת בית המשפט שלפיה עליהם לפנות לערכאה המתאימה, להשגת תעודה ציבורית המעידה על שייכותם ללאום הישראלי בהתאם לדרישת סעיף 19ג לחוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק מרשם האוכלוסין) (בג"ץ 11286/03 אורנן נ' שר הפנים (20.9.2004)). בחלוף למעלה משנתיים הגישו העותרים עתירה חדשה לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, אך זו הועברה בהסכמה למסגרת דיונית של תובענה אזרחית, מאחר שהתבקש במסגרתה סעד הצהרתי.
פסק הדין של בית המשפט המחוזי
2. בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט נ' סולברג) דחה את התובענה למתן סעד הצהרתי, לאחר שקבע כי סוגיה זו אינה שפיטה מוסדית. בית המשפט קמא ערך דיון נרחב ומפורט בסוגיית השפיטות, וזאת בהתאם לתפיסה המקובלת בשיטתנו, המבחינה בין שני היבטים עיקריים שלה - השפיטות הנורמטיבית והשפיטות המוסדית. לאחר שהניח את היסודות האמורים, פנה בית המשפט ליישום המבחן שאומץ במסגרת בג"ץ 910/86 רסלר נ' משרד הבטחון, פ"ד מב(2) 441 (1988) (להלן: עניין רסלר), כמבחן המנחה את שיקול דעתו של בית המשפט הנדרש להכריע בשאלה זו - הלא הוא מבחן האופי הדומיננטי של הנושא העומד לדיון. בהתאם לכך, קבע בית המשפט קמא כי האופי הדומיננטי של ההצהרה המבוקשת הוא ציבורי, אידיאולוגי, חברתי, היסטורי ופוליטי - אך אינו משפטי. לתפיסת בית המשפט אין לראות בבקשת המערערים משום עניין מינהלי-טכני שעניינו רישום גרידא במרשם האוכלוסין, אלא מדובר - הלכה למעשה - בבקשה כי בית המשפט המחוזי בירושלים יקבע כי במדינת ישראל התגבש לאום חדש המשותף לכל תושביה ואזרחיה, הוא הלאום ה"ישראלי". סוגיה זו, כך קבע בית המשפט קמא, הינה שאלה מדינית-לאומית-חברתית שההיבט המשפטי שלה הוא טפל לעיקר הלבר-משפטי. בית המשפט הדגיש כי הסוגיה שפיטה מן הבחינה הנורמטיבית, אך היא אינה שפיטה מן הבחינה המוסדית שכן לקביעה בדבר קיומו של לאום ישראלי השלכות מרחיקות לכת והרות גורל על דמותה של המדינה, אופייה ועתידה. קביעה זו אינה מסוג העניינים שבהם יש לבית המשפט יתרון יחסי על פני אחרים, ואין זה מקומו של בית המשפט להכריע בה. בית המשפט הדגיש כי עסקינן הלכה למעשה ביצירת סטאטוס חדש, "מעין מעשה חקיקה". עוד ציין בית המשפט קמא כי הפלטפורמה שאותה מציעים המערערים כבסיס להכרה בלאום הישראלי - מרשם האוכלוסין - אינה מתאימה לכך, שכן הרישום הטכני-סטטיסטי במרשם אינו יכול להוות תחליף לדיון בקרב הרשות המחוקקת והמבצעת ובשיח הציבורי, שהם הזירות המתאימות לקידום רעיונותיהם. מסקנת בית המשפט המחוזי הייתה כי "אין בנמצא - מבחינת החוק והמשפט - לאום ישראלי, ואל לו לבית המשפט לברוא בריאה שכזו יש מאין; לחוקק במקום לשפוט". בית המשפט קמא הדגיש עם זאת, כי אין בפסק דינו כדי לומר שאין קיים "לאום ישראלי" בנפשו של אדם ובאמונתו האישית, אך ציין כי אמונה זו - הראויה להערכה ולכיבוד - אינה זקוקה לגושפנקה משפטית.
טענות המערערים
3. לשיטת המערערים, שגה בית המשפט קמא עת קבע כי אופייה הדומיננטי של הבקשה אינו משפטי, ולפיכך אינו שפיט מוסדית. לשיטתם, הכרעה בסוגיה נושאת עימה השלכה מעשית על חיי היום-יום של הפרט, הן במישור המשפט הפנימי הן במישור המשפט הבינלאומי, ולפיכך בית המשפט אינו יכול להתנער מלהכריע בה. בהתאם להילוך טיעונם של המערערים, כלל אזרחי המדינה מהווים את הלאום המרכיב אותה, ולפיכך שלילת קיומו של הלאום הישראלי כמוהו כשלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה ריבונית דמוקרטית. לשיטתם, עם הכרזת המדינה וכינונה של מדינת ישראל קם הלאום הישראלי, שאינו כולל את יהודי התפוצות, ולפיכך קביעת בית המשפט קמא כי "אין בנמצא - מבחינת החוק והמשפט - לאום ישראלי" - שגויה. כתימוכין לעמדתם זו מפנים המערערים להכרזת העצמאות, ממנה עולה לשיטתם כי יהודי התפוצות אינם חלק מן הלאום שקם בישראל עם הקמת המדינה, המורכבת מבני "העם העברי העצמאי בארצו" ו"בני העם הערבי תושבי מדינת ישראל". כמו כן מפנים המערערים כתמיכה לטיעוניהם לדברי חקיקה מימיה הראשונים של המדינה, המשתמשים בדיבר "לאום", ומהם ניתן ללמוד כי קיים לאום ישראלי: כך, למשל, בשנת 1948 נחקקה פקודת אוניות (לאומיות ודגל), תש"ח-1948 בה נקבע כי אוניה הרשומה במדינת ישראל "לאומיותה היא של מדינת ישראל"; ובהמשך בחוק הספנות (כלי שיט), תש"ך-1960 שהחליף את פקודת האוניות צוין כי "לאומיותו של כלי שיט הרשום לפי חוק זה היא ישראלית". עוד מצביעים המערערים על העובדה כי בדרכון הישראלי מופיע המונח: Nationality ותחתיו רשום: Israeli. לשיטת המערערים, "לאום" אינו לאום דתי או אתני, אלא "לאום המדינה במובנו המשפטי", שהזכות להשתייך אליו עוגנה בסעיף 15 להצהרה האוניברסאלית בדבר זכויות האדם שהתקבלה ב-1948 בעצרת הכללית של האומות המאוחדות.
בצד האמור, מתייחסים המערערים לשתי נקודות נוספות - ראשית, נטען על-ידם כי טבלת הלאומים שהוצגה על-ידי משרד הפנים בשלב מסוים, הכוללת 137 לאומים שונים, אינה מהווה מקור משפטי מחייב כלשהו, שכן זו נעדרת יסוד בחוק, וכלל לא ברור מי בעל הסמכות שהרכיבה. שנית, נטען כי אף אין בעובדה שלפיה רישום הלאום הושמט מתעודת הזהות כדי לשנות את תמונת הדברים שכן ראוי כי גם אם מדובר ברישום שהוא לצורך איסוף סטטיסטי, יימצאו הנתונים לגבי המצהירים על היותם בני הלאום הישראלי בפני משרד הפנים. בהיבט זה הדגישו המערערים כי בבסיס בקשתם ניצבת ההנחה כי בהכרה בלאום הישראלי יהיה משום ביטוי ממשי לעקרון האזרחות השווה והמלאה שעוגן בהכרזת העצמאות, שכן המצב הנוכחי יוצר הבחנה בין לאומים על בסיס אתני-דתי.
בהמשך, לאחר הדיון שהתקיים בערעור ובעקבות הערות ההרכב, ביקשו המערערים להגיש השלמת טיעון קצרה בשני היבטים. ההיבט הראשון נסב על משמעות הרישום במרשם האוכלוסין, בשים לב לעובדה שעל-פי ההלכה המקובלת הוא מהווה כלי רישומי-סטטיסטי שמשמעויותיו מוגבלות. לשיטת המערערים, מציאות משפטית זו אינה מציגה תמונה מלאה של משמעויות המרשם, שכן לשיטתם הרישום הקיים היום, הנשען על רכיב אתני-דתי, עלול להביא בעתיד לפגיעה בשוויון בין קבוצות אזרחים ישראלים בעלי מוצא אתני שונה. מצב דברים זה, כך המערערים, שלפיו נכפה על אזרחים ישראלים תיוג לאומי שהם אינם מזדהים עימו, מצדיק הידרשות לסוגיה והיענות לבקשתם. בהיבט נוסף שאליו התייחסו המערערים הבהירו כי יש להותיר בידי כל אזרח את הבחירה החופשית באשר לרישום הלאום בו הוא מעוניין.
טענות המשיבים
4. המשיבים 2-1, משרד הפנים והיועץ המשפטי לממשלה (להלן: המשיבים), מבקשים לדחות את הערעור. לשיטתם, צדק בית המשפט קמא בקובעו כי הסוגיה אינה שפיטה, שכן היא בעלת היבטים חברתיים, לאומיים וציבוריים דומיננטיים, שהשלכותיהם משמעותיות ומרחיקות לכת על דמותה ואופייה של החברה והמדינה. בטיעון משלים שהוגש ביום 29.10.2012, הפנו המשיבים לכתביהם של הוגים שונים מן המאה ה-19 ועד לימינו אנו, הנוגעים למחלוקת העמוקה בשאלה אם היהדות היא לאום נפרד מלאום מדינת האזרחות (בין "יהודי אזרח גרמניה" לבין "גרמני בן דת משה"). לשיטת המשיבים, על סוגיה זו להתברר בזירות המתאימות לכך - במסגרת השיח הציבורי והאקדמי, וטוב לו לבית המשפט כי ידיר רגליו מדיון בה. המשיבים סקרו מקרים רבים אחרים שבהם מצא בית המשפט שלא לדון בסוגיה מסוימת בהישען על עקרון הפרדת הרשויות והחשש שמא יפגע אמון הציבור בשפיטה, וביקשו לגזור גזירה שווה ממקרים אלה על נסיבות העניין שלפנינו.
לשיטת המשיבים, פסק הדין אינו כולל קביעות לגופה של הסוגיה, ולפיכך די לכאורה בקבלת טענת היעדר השפיטות המוסדית כדי להביא לדחיית הערעור. עם זאת, מוסיפים המשיבים ומציינים כי מן הראוי לדחות את הערעור גם בשל כך שהמערערים לא עמדו בנטל ההוכחה שהוטל עליהם כמבקשי סעד הצהרתי, להראות את דבר קיומו של "לאום ישראלי". בטיעון לגופו של עניין, הדגישו המשיבים כי לתפיסתם האזרחות הישראלית היא המהווה ביטוי להגדרת העצמית המשותפת של התושבים המתגוררים בישראל, והיא המאחדת בין שלל הלאומים שהתקבצו במדינת ישראל. לשיטתם, יש לדחות את טענת המערערים לפיה נוצר לאום ישראלי עם קום המדינה, בשים לב לכך שסיווגן הנפרד של קבוצות שונות באוכלוסיה הישראלית כנמנות על לאומים שונים התקיימה לפני קום המדינה ונותרה גם לאחריה. כן הודגש כי המידע בדבר לאום מופיע רק במרשם האוכלוסין שהוא מאגר סטטיסטי, ואף אינו מהווה ראיה לכאורה לנכונותו. לפיכך, טענו המשיבים כי הלכה למעשה אין לבקשת המערערים כל משמעות ממשית וכל כולה נטועה בסמליות שאותה מייחסים הם לבקשה. לפיכך, כך נטען, לא עלה בידי המערערים להראות כי יש הצדקה ליתן סעד הצהרתי בעניין זה.
בעקבות פרישתה של הנשיאה ד' ביניש, שעמדה בראש המותב ששמע את טענות הצדדים, בא במקומה הנשיא א' גרוניס. בהמשך, הוגשו השלמות טיעון בכתב, ועתה הגיעה עת הכרעה.
דיון
חוק המרשם
5. נקדים ונציג את המסגרת הנורמטיבית לדיוננו - חוק מרשם האוכלוסין והפעולות המבוצעות מכוחו. חוק מרשם האוכלוסין מסדיר את פעולתו של מרשם האוכלוסין, שבו יירשמו פרטיהם של תושבי ישראל. הפרטים החייבים ברישום ביחס לכל תושב מנויים בסעיף 2 לחוק:
(1) שם המשפחה, השם הפרטי והשמות הקודמים;
(2) שמות ההורים;
(3) תאריך הלידה ומקומה;