1. סעיף 20 של חוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א - 1961 ("החוק", "חוק לשכת עורכי הדין"), מייחד פעולות מסוימות לעורכי דין, וקובע כי הן לא יעשו אלא על ידי עורכי דין. מהו היקף המונופול של עורכי הדין המקופל בהוראות סעיף זה בכלל ומהי משמעותה של פסקה (3) בסעיף זה, המתייחסת ל"עריכת מסמכים בעלי אופי משפטי" בתחום הייחוד? אלה עיקר השאלות העומדות להכרעה במקרה זה.
ההליך
2. התביעה הוגשה על ידי התובעת 1, לשכת עורכי הדין בישראל ("הלשכה"), המופקדת על החובה "[ל]שקוד על רמתו וטוהרו של מקצוע עריכת הדין", כלשון סעיף 1 לחוק, ומכוח מעמדה כנאמן לצורך הגשמת תכלית זו (בג"ץ 2832/96 בנאי נ' המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין, פ"ד נ(2) 582, 592-591). הלשכה סבורה כי הנתבעים מסיגים את תחום מקצוע עריכת הדין ובכך מסבים נזק לעורכי הדין ולציבור הנזקק לשירותיהם. התובע 2, עו"ד גיורא רואי, הצטרף לתובעת 1 גם כנפגע וגם כמי שחפץ לשמור על אינטרס הציבור.
3. הנתבעת 1, מ.א. ("מ.א."), מפעילה "משרד לטיפולים משפטיים" בחיפה, הוא הנתבע 2. אופיו של נתבע זה, והשאלה אם מדובר בגוף משפטי, לא התבררה בהליך זה.
4. הנתבעות 3 ו-4, חברת פיצוי נמרץ בע"מ וחברת פיצוי נמרץ - המומחים למימוש זכויות רפואיות וביטוחיות בע"מ ("פיצוי נמרץ"), הן חברות המסייעות ללקוחותיהן, תמורת תשלום, לממש את ההטבות והזכויות הרפואיות, הביטוחיות והפיננסיות, אשר מגיעות להם על פי חוק. לפי הצהרת נתבעות אלה, הנתבעת 3 אינה חברה פעילה. פיצוי נמרץ מעסיקה מספר רב של בעלי מקצוע, אשר הינם מומחים בתחום הרפואה, הביטוח והמיסוי. במסגרת פעילותה מפנה פיצוי נמרץ, במקרה הצורך, את לקוחותיה אל עורכי דין לשם מימוש זכויותיהם המשפטיות.
נתבעים נוספים היו עורכי דין אשר, לפי הטענה, שיתפו פעולה עם מ.א. או עם פיצוי נמרץ. עניינם תלוי בהכרעה העקרונית שתתקבל בהליך זה, וזאת בהתאם להסדר הדיוני דלהלן.
ההסדר הדיוני
5. בעלי הדין טענו כולם בשם "העניין הציבורי". לשכת עורכי הדין הבהירה כי "אין לה עניין נגד עו"ד פלוני או אלמוני" ועניינה הוא בהכרעה העקרונית. גם הנתבעים טענו כי אין הם חפצים לבצע פעולות אסורות אלא להושיט סיוע מקצועי ללקוחותיהם. בהתאם לכך סוכם כי תחילה יוכרעו השאלות העקרוניות במבט לעתיד; הנתבעים "יספקו ... תיאור של הפעולות שהם עושים בגדר עיסוקם... [כאשר] התיאור יינתן נכון למועד עריכתו, ותוך הודעה כי אלה הפעולות שבדעת הנתבעים לעסוק בהן בעתיד הנראה לעין". אם יקבע כי הפעולות אינן נופלות בתחום שיוחד לעורכי דין - תידחה התביעה. אם יקבע כי פעולות אלה מפירות את תחום הבלעדיות - "יראו את התביעה כתביעה למתן חשבונות, ובית המשפט ימשיך בתביעת החשבונות". במקרה זה, ידווחו עורכי הדין הנתבעים על מספר התיקים שהם קיבלו באמצעות פיצוי נמרץ או מ.א., לפי העניין, ועל יסוד זה יהיו הצדדים זכאים לטעון לפיצוי שמגיע מעורכי הדין, אם בכלל (פרוטוקול, ע' 6).
נוכח צמצום הדיון לשאלות העקרוניות בשלב הראשון, התייתר הצורך בשמיעת ראיות, והתיק הועבר לדיון בפני מותב.
6. עיון בהודעות הצדדים גילה, כי במוקד המחלוקת עומדת שורה של פעילויות הסובבות את פעילות פיצוי נמרץ, והמצויות באזורי הספר של מקצוע עריכת דין, במובן זה שאלו פעולות הנעשות גם על ידי עורכי דין, כאשר נשכרים שירותיהם. בין אלה ניתן למנות בעיקר את הסיוע ללקוחות במילוי טפסים, הפניית לקוחות לעורכי דין, פנייה לגופים שאינם מנויים בסעיף 20(2) לחוק לשכת עורכי הדין, ניסוח מכתבים ומיון של פניות להליכים מתאימים. לצד אלה מצויות פעולות, הנעשות בעיקר על ידי מ.א., והנופלות לכאורה בתוך התחום האסור הברור, כמו ניסוח כתבי טענות. פעולות אלה ידונו לעיצומן, וזאת על יסוד עקרונות כלליים שיפורטו תחילה.
רישוי, מונופול וכללי פרשנות
7. משטר של רישוי מקנה "מונופול" חלקי לבעלי הרישיון. עם זאת, כל עוד אין מדובר בקבוצה סגורה של מורשים אין מדובר במונופול במובן הכלכלי הפשוט. רשימת מורשים פתוחה, אשר ניתן להצטרף אליה ללא קושי, אינה יוצרת מונופול ממשי. רק רשימה סגורה של בעלי רישיון יוצרת תחום אסור ממשי. רשימה כזו יכולה להיות פרי של נקיבה מראש של מספר המורשים, למשל רישיונות תקשורת. היא יכולה להיווצר גם על ידי הצגת סף מהותי לצורך קבלת הרישיון. לכאורה סף כזה אינו יוצר רשימה סגורה. ואולם, גם רישוי לא סגור מקנה ליחידיו בלעדיות, ובלבד שאין מדובר ברישוי פורמאלי בלבד שענינו רישום ואגרה. במובן זה, גם הרישוי המהותי מקנה לקבוצה, כפי שהיא מתגבשת מפעם לפעם, ייחודיות בתחומה. כל יתר בני הציבור כפופים לשילוט של "אין כניסה" לתחום המקצוע מכוח הוראת החוק.
8. ברגיל, יש להשקיף על שיטה של מונופול חלקי, או ייחוד בדרך של רישוי מהותי, בזהירות. מבנים כאלה יוצרים מוקדי כוח מול היחידים. הם מאפשרים לאותם מוקדי כוח לקדם את עניינם, ובמובן זה יוצרים איגוד מובהק של בעלי אינטרס עצמאי בהמשך קיומו של המבנה, הנבדל לעיתים ממטרתו או תכליתו של אותו מבנה בכל הנוגע למתן שירות לציבור. הרחב את תחום הרישוי או המונופול וכושר המיקוח של אותה קבוצה וכוחה יתרחבו באותו היקף. הניסיון מלמד, לעיתים בדרך קשה, כי מונופולים, או קבוצות רישוי, קשים לשליטה ולהגבלה. על כן, ההנחה היא שביזור מוקדי הכוח הכלכליים ומניעת ריכוז יתר בידי גופים מונופוליים פרטיים, שלטוניים או סטטוטוריים, משרת את היחיד ומונע את גימודו אל מול כוחות מרוכזים. מניעת המונופול ותחומי רישוי רחבים מהווה גם ערובה "טבעית" לכוחו של הצרכן. בתוך כך, היא מקדמת גם את העיקרון של חופש העיסוק, שכן יש לזכור כי כל משטר של רישוי מהותי, עולה כדי גריעה מחופש העיסוק. כך, למשל, נקבע בבג"צ 4330/93 גאנם נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד נ(4) 221:
לחופש העיסוק שני פנים: האחד, החופש "להיכנס" לעיסוק, מקצוע או משלח יד. אקט שלטוני המונע כניסה לעיסוק, מקצוע או משלוח יד או המטיל תנאים על כניסה לעיסוק, מקצוע או משלוח יד פוגע בהיבט זה של חופש העיסוק. הפן השני של חופש העיסוק הוא החופש לפעול בגדריו של עיסוק, מקצוע או משלח יד ללא איסורים או הגבלות. אקט שלטוני המטיל הגבלות על דרך הגשמתו של עיסוק, מקצוע או משלח יד פוגע בהיבט זה של חופש העיסוק.
ראו גם: בג"צ 5336/94 דורני-ברן (1986) בע"מ ואח' נ' ממשלת ישראל, תק-על 95(1) 843; בג"צ 193/58 חב' אורטופדיה רוזנברג נ' הרופא הראשי המוסמך, פ"ד יג 1654.
על כן, כינונו של משטר רישוי או של מונופול מחייב הוראת חוק מפורשת. בלעדי הוראה כזו, ההנחה היא שהיד הנעלמה, חופש הפעולה, והתחרות הם הכלי המבטיח הקצאה יעילה של משאבים. אלה, בין שיתפסו כאליל ובין שיראו כאליבי, נרשמים כמתכון הראוי המבטיח בשורה התחתונה את רווחת הכלל.
9. ואולם ברור גם שאין לקדש תפיסה זו. ההנחה שהיד הנעלמה של השוק משרתת תמיד את הכלל איננה מבוססת במצבים של חוסר שוויון או נחיתות יחסית, בין כתוצאה מפערי חינוך ובין כתוצאה מפערים כלכליים או אחרים. במצבים של חוסר איזון לא ניתן לצפות מהיד הנעלמה להשיג את היעד המגולם בתחרות החופשית, שעניינו חירות הפרט והגשמת האוטונומיה שלו (ע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ' תנובה, פ"ד נב(5) 213). גם התחרות היא מכשיר בלבד וראוי להפעילה רק אם היא משיגה תוצאות הולמות. על כן, קיימים חוקים המגבילים את חופש הפעולה, כאשר תוצאותיו עלולות להיות מפוקפקות. כך, למשל, חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 מגביל את חופש החוזים, משום ש"האידיאל החוזי" אינו אופרטיבי כאשר אחד הצדדים מצוי בנחיתות עקב תנאים חברתיים או כלכליים (ד' פרידמן ונ' כהן חוזים כרך א (תשנ"א-1991) 4). באותו אופן מונע חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח - 1988 ("חוק ההגבלים") יצירת הסדרים כובלים ומטיל משטר של פיקוח על מונופולים. אכן, אפשר שמנגנון השוק החופשי אינו מספק ואף מוביל לתוצאה הפוגעת בציבור בכללותו ובעיקר בחלשים שבקרבו; עניים, חסרי ידע, חסרי מידע או נטולי הזדמנות. במצב זה עדיף משטר כלכלי אחר של פיקוח והקצאה, המטיל הגבלה על חופש הפעולה. עם זאת, צריך תמיד לזכור מהי ההצדקה לאותה הגבלה. היקף ההגבלה צריך לתאום את תכליתה. למשל, ברגיל שיטת רישוי אינה יכולה להקנות מונופול לבעלי עיסוק מסוים רק כדי להגן על מעמדם או בכורתם בשוק. שיטת רישוי כזו - גילדאית - היא פגומה (בג"ץ 571/89 מוסקוביץ נ' מועצת השמאים, פ"ד מד(2) 236). אולי בשל כך, רוב המונופולים ושיטות הרישוי מנסות להתכסות במעיל קסמים של "טובת הציבור". זו ההצדקה היחידה המאפשרת את המשך קיומם. אולם צריך לבחון תמיד, ולכל מטרה, האם אמנם טובת הציבור מקודמת באמצעות משטר כזה.
10. על פי רוב, מבחנה של אבחנה זו, בין טובת בעלי האינטרס לבין טובת הציבור, היא בחינה מעשית בעת יישום ההסדר החקיקתי. זהו המבחן הפרטני. בחינה מעשית נעשית בעת מתן היתר או רישוי. כך נעשה בעת שבוחנים אם יש מקום לאשר הסדר כובל (חוק ההגבלים, ס' 10). חוזה אחיד יאושר רק לאחר שנוטרל מתניותיו המקפחות. אך הבחינה המעשית אינה מייתרת את הבחינה העיונית הכוללת של עצם ההסדר. בחינה כזו נעשית ביחס לחקיקה היוצרת שיטת רישוי או מונופול. חקיקה כזו טעונה פרשנות תכליתית והתכלית חייבת לאפשר את פעולת הרישוי והמונופול, ככל שהם נחוצים להגנה על האינטרס של הכלל. לפיכך, תועדף ברגיל הפרשנות המצמצמת את תחומי ההגבלה של המונופול או הרישוי. ההנחה ששיטה כזו פוגעת ביחידים, עומדת בבסיס חזקה פרשנית, לפיה מטרתו של החוק היא להגן על הציבור הרחב מפני עיוותים כלכליים שמקורם בריכוזיות יתר בשווקים מסוימים. א' ברק, בספרו פרשנות תכליתית במשפט (תשס"ג - 2003), קובע כי ניתן להצביע על מספר קבוצות עיקריות של חזקות מקובלות במשפט הישראלי. אחת הקבוצות כוללת חזקות המשקפות זכויות אדם וביניהן "חזקה כי הטקסט נועד להבטיח את כבוד האדם וחירותו... ולא לפגוע בזכויות פוליטיות, ביניהן חופש העיסוק". קיימת חזקה נוספת, לפיה החוק נועד לשקף מטרות חברתיות ולקדם את האינטרס החברתי (ראו בע' 225). פועלן הפרשני של החזקות הוא ברור. בהיותן הנחות של הדין אין צורך להוכיחן. הנטל מוטל על הצד שהחזקות פועלות לרעתו לנסות לסתור אותן. זאת ועוד, חזקות התכלית חלות תמיד ומיד. ניתן לפנות אליהן בכל שלב של התהליך הפרשני. תחולתן אינה מוגבלת לטקסט "לא ברור". גם כאשר לשופט תחושה ראשונית שהטקסט הוא "ברור" עליו לפנות לחזקות התכלית.
11. הנה כי כן, ניתן לצאת לדרך הפרשנית תוך הצטיידות בחזקה הפועלת נגד כינון שיטת רישוי או מונופול, והרחבת היקף פעולתם שלא לצורך. נקודת המוצא היא שהשיטה המשפטית מתנגדת ליצירת גילדות או אזורי בלעדיות גמורים, אלא אם הם מכוונים להגנה על הכלל. בעלי בלעדיות יטענו תמיד להגנה אותנטית כזו על הכלל וידברו בשמו. ההגנה האותנטית תתייחס כמעט תמיד לצורך בפיקוח מקצועי, ושמירה על איכות השירות הניתן ללקוחות. המבקשים לחדור את התחום האסור, ידברו גם הם בשם הכלל, והם יראו בטיעונים אודות איכות השירות הרים, אשר לאמיתו של דבר אינם אלא צל הרים.
על רקע דברים אלה, ניתן לגשת לבחינת שטח "התחום האסור" שנקבע בחוק לשכת עורכי הדין ובכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 ("כללי האתיקה") שהותקנו לפיו. תחילה יבחנו הוראות החוק.
היקף הייחוד בחוק לשכת עורכי הדין