השופט א' רובינשטיין:
1. אימתי רואים הסכמה לבוררות במסגרת פסק דין של פשרה כאילו בטלה ועברה מן העולם? זו השאלה שמעורר ערעור זה.
2. רקע עובדתי
א. בינואר 1987 התקשר המערער בהסכם עם המשיבה, לפיו התחייב המערער לבנות בניין על מקרקעין שהיו מוחכרים בידי המשיבה, וזאת תמורת חלק מהשטח הבנוי (להלן: הסכם הקומבינציה). בענין הסכם הקומבינציה נתגלעו סכסוכים בין הצדדים, וכפי שציין בית המשפט קמא, לטענת המערער הופר הסכם הקומבינציה על ידי המשיבה, והפרה זו היוותה יסוד להתמוטטותו הכלכלית.
ב. בשנת 1992 הגישה המשיבה תובענה לביטול הסכם הקומבינציה בשל הפרתו, כנטען, על ידי המערער. בעוד התובענה תלויה ועומדת, מונה ביום 11.6.1992 עו"ד אמיתי בר עם (המשיב הפורמלי בערעור שלפנינו) כונס נכסים במסגרת הליך הוצאה לפועל שנוהל נגד המערער. כונס הנכסים הצטרף לתביעת הביטול, וביום 30.6.1993 נחתם הסכם פשרה בין כונס הנכסים לבין המשיבה (להלן: ההסכם). ההסכם, שקיבל ביום 11.11.1993 תוקף של פסק דין, הוא העומד בבסיס הערעור שבפנינו.
ג. סעיפיו הראשונים של ההסכם עניינם הנסיון להשיב את הגלגל לאחור. בסעיף 2 להסכם נקבע, כי כל ההסכמים הקודמים בטלים. בסעיפים הבאים התחייבה המשיבה להשיב למערער את כל השקעותיו בבנייה, וכונס הנכסים התחייב למחוק את כל "הערות האזהרה והעיקולים וכל רישום אחר לטובת שובל (המערער - א"ר)". הוסכם, כי שיעור התשלומים ייקבע על ידי שמאי מקרקעין מטעם הצדדים.
ד. סעיף 11.1 להסכם, שהוא לב הסוגיה המשפטית שלפנינו, עניינו אופן יישובן של תביעות כספיות הדדיות בגין כשלון ההתקשרות בהסכם הקומבינציה. נוכח חשיבותו הריהו במלואו:
"מאחר שלשובל ולגרי אלכסנדר (המשיבה - א"ר) ישנן תביעות כספיות הדדיות בגין כשלון התקשרות בין הצדדים, לנזקים ולהפסדים בגין ההסכמים ובגין הפרתם - מוסכם בזאת על גרי אלכסנדר כי המחלוקות, תהיינה אשר תהיינה (לרבות, ומבלי לגרוע מכלליות האמור, תביעת שובל לפיצוי בגין הפסדים שנגרמו לו עקב בטלות ההסכמים על פי הסכם זה ותביעת גרי אלכסנדר בגין אי השלמת בנית הבנין) תועברנה להכרעה במסגרת בוררות שתנוהל ושתוכרע ע"י בורר יחיד שזהותו תיקבע על ידי הצדדים בתוך ארבעה-עשר יום ממועד מתן פס"ד המחוזי, ובהעדר הסכמה בתוך המועד האמור תיקבע זהות הבורר ע"י כבוד בית המשפט המחוזי על פי פניית אחד מהצדדים או שניהם בצוותא".
ה. בסעיף 11.2 להסכם אושר למערער לנהל בעצמו את הבוררות, אם ירצה בכך (קרי, לא על ידי כונס הנכסים). בסעיף 11.6 נקבע, כי הבורר "יתן את פסקו בתוך ארבעים וחמישה יום ממועד תחילת הבוררות בין הצדדים". על מנת להבטיח את תשלום חובה של המשיבה, ככל שפסק הבורר יטיל עליה תשלום כלשהו, התחייבה המשיבה "לרשום משכנתא שניה, ללא הגבלת סכום, על הקרקע הנ"ל הרשומה על שם גרי אלכסנדר" (סעיף 12.1 להסכם).
ו. בהתאם לקביעת השמאים העבירה המשיבה לכונס הנכסים את שווי השקעותיו של המערער בבניין, אך לא נעשתה כל פעולה לקידום הליך הבוררות. משחלפו שלוש שנים פנתה המשיבה לכונס הנכסים בבקשה לבטל את המשכנתא, ובעקבות פניה זו הגיש המערער לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה למינוי בורר. הבקשה הוגשה על ידי המערער עצמו כיון שכונס הנכסים שוחרר מתפקידו כבר בשנת 1995. ביום 20.11.1996 נעתר בית המשפט לבקשה ומינה את השופטת בדימוס שרה פריש בוררת (להלן: הבוררת), וזאת למרות התנגדות המשיבה.
ז. ביום 12.12.1996 פנתה המשיבה לבוררת, אך המערער לא שיתף פעולה עם הליך הבוררות, והוא מנמק זאת במצב כלכלי קשה, ובהיותו טרוד בשיקומו מהתמוטטות כלכלית. ביום 27.11.2002 פנתה המשיבה לבית המשפט המחוזי בתל אביב, בבקשה לשחררה מהמשכנתא. רק בעקבות הגשת התובענה פנה המערער לבוררת.
ח. בבית המשפט המחוזי טענה המשיבה כי כיון שחלפו למעלה מתשע שנים מחתימת הסכם הפשרה, ולמעלה משש שנים מאז מינוי הבוררת, התיישנה למעשה זכות המערער לבוררות, ולפיכך יש לאפשר את הסרת המשכנתא, המהווה משא כבד על כתפיה. המערער התנגד להסרת המשכנתא, וטען כי כל עוד הסכם הפשרה קיים, נותר על כנו גם הסכם הבוררות. עוד טען כי אין כל בסיס לטענה בדבר זניחת הסכם הבוררות, הסכם שלא כלל לוח זמנים, ולמצער - שיש להביא סוגיה זו בפני הבוררת.
ט. בית המשפט קמא קבע כי "סקירת השתלשלות העניינים מביאה למסקנה חד משמעית, לפיה אכן זנח המשיב את הפניה לבוררות וויתר, למעשה, על הליך הבוררות". ביחס לטענת המערער לגבי העדר לוח זמנים לפעולת הבורר בהסכם, קבע בית המשפט קמא כי הליך בוררות נועד מטבעו להיות הליך מהיר ויעיל, ולפיכך חתירה תחת יעוד זה כמוה כזניחת הליך הבוררות. חיזוק בדבר כוונת הצדדים ביחס לקצב מהיר בהליך הבוררות מצא בית המשפט קמא בסעיף 11.6 להסכם, לפיו אמורה היתה הכרעת הבורר להינתן בתוך ארבעים וחמישה יום, מחצית מהזמן הקבוע כברירת מחדל בפסקה ט"ו לתוספת לחוק הבוררות, המוחלת ככלל על הסכמי בוררות לפי סעיף 2 לחוק זה. בעניין זה הסתמך בית המשפט על רע"א 5896/95 רחל סיליס נ' בן ציון אלקנה, תק-על 96(3) 421 (להלן: סיליס), ועל רע"א 2650/95 מרכז ציון חברה לפיתוח נ' מרדכי כידון, פ"ד נ(5) 466 (להלן: מרכז ציון), אליהם נידרש בהמשך. בית המשפט קמא דחה את טענות המערער בדבר אי יכולתו לפנות במשך השנים לבוררת בשל קשיים כלכליים, או עקב פעולת כונס הנכסים.
י. בית המשפט לא קיבל את טענת המערער כי לא ניתן לבטל את סעיפי הבוררות בהסכם מבלי לבטל את ההסכם כולו, בקבעו כי מדובר בהסכם הניתן להפרדה לחלקים, ובתניה שאינה יסודית, ולפיכך ניתן - על פי סעיף 19 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 - לבטל רק את סעיפי ההסכם העוסקים בבוררות. על פסק דין זה מוסב הערעור שלפנינו.
3. טענות הצדדים בערעור
א. המערער טוען, כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי השתהות המערער בפניה לבוררת יכולה להביא לביטול סעיפי ההסכם העוסקים בבוררות. לדעתו לא דק בית המשפט ביישום פסקי הדין שעליהם הסתמך.
ב. יתר על כן, לטענת המערער אין ההסכם כולו בר ביטול כל עיקר, הן מכיון שניתן לו תוקף של פסק דין, והן מכיון שמדובר בחוזה שערכו כונס הנכסים והמשיבה לטובת צד שלישי, שאין לצדדים יכולת לבטלו. למצער טוען המערער כי לא הוכחה, ולא נמסרה בפועל הודעה על התקיימותה של עילת ביטול המוכרת לפי דיני החוזים, תנאי הכרחי כדי לדרוש ביטול תניה, קל וחומר תניה בהסכם שקיבל תוקף של פסק דין. לטענת המערער, התנהגות המשיבה מעידה כי אף היא לא התכוונה לבטל את סעיפי הבוררות, והעובדה שהיא נמנעה מהעדת מר גרי אלכסנדר, מנהלה, מחזקת טענה זו.
ג. עוד טוען המערער, כי סעיפי הבוררות היוו "התועלת היחידה שצמחה למערער מההסכם", ולפיכך לא ניתן לראותם, וכל שכן לבטלם, במנותק מההסכם כולו. לבסוף, המערער חוזר וטוען כי מצבו הכלכלי לא איפשר לו לפנות לבוררת לאורך השנים, ושאימרת בית המשפט קמא לפיה יכול היה להיעזר בבוררת עצמה, או בכונס הנכסים, אינה מציאותית.
ד. לטענת המשיבה צדק בית המשפט בהחילו, במקרה שלפנינו, את הלכות סיליס ומרכז ציון, שמתוכן נשאב העיקרון לפיו זניחת הליך הבוררות מביאה לפקיעתו. לדבריה, נוכח פסק דין סיליס אין ממש בטענות המערער בדבר אי היכולת לפרק את הסכם הפשרה לרכיביו ולבטל את סעיפי הבוררות בלבד. לעובדה שלהסכם ניתן תוקף של פסק דין אין השפעה על שאלת ביטולו, ויש לדמות את המצב המשפטי שנוצר למקרה שבו הפניה לבוררות הוגבלה בזמן, ומועדה חלף. יתר על כן, המשיבה טוענת כי כל עילות התביעה שאמורות היו להתברר בפני הבורר התיישנו, ולפיכך בכל מקרה דיון בפני הבורר יהיה עקר. ביחס לטענת המערער בדבר אי יכולתו לנהל את הליכי הבוררות בשל מצוקתו הכלכלית, טוענת המשיבה כי המערער קיבל מליון דולר במסגרת הסכם הפשרה, ולכן היו בידו האמצעים להפעלת הליכי הבוררות, בעצמו או באמצעות כונס הנכסים.