הנשיאה ד' ביניש:
ארבע העתירות שלפנינו מופנות נגד תוואי גדר הביטחון באזור טול-כרם וקלקיליה. העתירה בבג"ץ 11344/03 (להלן: עתירת המעברים) התייחסה במקורה למשטר ההיתרים והמעברים בחלק זה של הגדר, ובמסגרתה עתרו תושבי הכפרים פרעון, ח'רבת ג'בארה, פלאמיה וג'יוס נגד הסדרי המעבר הקיימים במקטע הגדר נשוא העתירה. שלוש העתירות האחרות עניינן תוואי הגדר באזור זה: בבג"ץ 11765/05 (להלן: העתירה הצפונית), עתרו תושבי הכפרים פרעון, ח'רבת ג'בארה, א-ראס וכפר צור בנוגע לחלקו הצפוני של תוואי הגדר באזור זה, העובר בסמוך לכפריהם. בבג"ץ 10905/05 (להלן: העתירה הדרומית), עתרו תושבי הכפרים ג'יוס ופלאמיה בנוגע לחלקו הדרומי של התוואי. בבג"ץ 8109/07 (להלן: עתירת כוכב יאיר) עתרה המועצה המקומית כוכב יאיר, גם היא בנוגע לחלקו הדרומי של התוואי. הדיון בארבע העתירות אוחד והתייחס לכלל הסוגיות הנוגעות לתוואי הגדר באזור נשוא העתירות ולהסדרי המעבר בתוואי זה.
רקע
1. הגדר נשוא העתירות הינה חלק מגדר הביטחון אותה מקימה מדינת ישראל במטרה למנוע חדירת מחבלים לשטחה ועל-מנת להגן על אזרחי המדינה מפני פיגועי טרור המבוצעים על-ידי מחבלים אשר חודרים למדינה משטחי יהודה ושומרון (להלן: האזור). הקמת הגדר באזור נשוא העתירות שלפנינו הושלמה עוד בשנת 2003 והיא נועדה ליתן מענה ביטחוני במקום שהיווה מוקד רגיש של חדירת מחבלים מהאזור לישראל.
2. העותרים בעתירת המעברים, בעתירה הצפונית ובעתירה הדרומית הינם תושבי שישה כפרים פלסטינים השוכנים באזור, בסמיכות לגדר הביטחון במקטע נשוא העתירות (להלן: הכפרים העותרים או העותרים). הכפר פרעון, הצפוני ביותר מבין ששת הכפרים, מצוי מספר קילומטרים מדרום לטול כרם, ומתגוררים בו כ-3,200 תושבים, אשר מרביתם מתפרנסים מגידולים חקלאיים - בעיקר זיתים וגידולי ירקות. הכפר ח'רבת ג'בארה, שבו מתגוררים כ-350 תושבים, שעיקר פרנסתם בחקלאות ובגידול עופות, מצוי דרומית לפרעון, ממזרח לעיר טייבה. הכפר א-ראס, שמדרום-מזרח לח'רבת ג'בארה, מונה כ-6,000 תושבים, אשר מרביתם מתפרנסים מענפי חקלאות שונים, ובהם מטעי זיתים ושקדים, גידולי דגנים, גידולים עונתיים שונים ומקנה. כפר צור, הממוקם מעט דרומית לכפר א-ראס, ממזרח ליישוב הישראלי סלעית, מונה כ-1,500 תושבים, אשר כ-60% מהם מתפרנסים מחקלאות ומקנה. מדרום-מערב לכפר צור שוכן הכפר פלאמיה, הסמוך ליישוב כוכב יאיר - צור יגאל שבשטח ישראל. בכפר מתגוררים כ-850 תושבים, המתפרנסים בעיקר מחקלאות. מדרום לפלאמיה ומצפון-מזרח לעיר קלקיליה, שוכן הדרומי מבין הכפרים העותרים - הכפר ג'יוס - המונה כ-3,000 תושבים, אשר מרביתם מתפרנסים אף הם מחקלאות.
3. העותרים הגישו את עתירותיהם נגד ראש הממשלה, שר הביטחון, ומפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון (להלן: המשיבים או המדינה). חברת לידר קומפני בע"מ (להלן: חברת לידר), העוסקת בבניית ופיתוח היישוב צופין, וכן היישוב צופין עצמו, כמו גם המועצה המקומית כוכב יאיר, צורפו כמשיבים לעתירה הדרומית. היישוב צופין הנו יישוב ישראלי אשר שוכן באזור, מצפון לקלקיליה, ובו מתגוררים כ-1,000 תושבים. המועצה המקומית כוכב יאיר (אשר הגישה, כאמור, גם עתירה מטעמה) מייצגת את תושבי היישוב המאוחד כוכב יאיר - צור יגאל, המונה כ-12,000 תושבים והמצוי בשטח ישראל בסמוך לקו תחום איו"ש (להלן: הקו הירוק). נוסף לכל אלה, התייצבה לדיונים בעתירות גם המועצה לשלום וביטחון (להלן: המועצה), אשר צרפה "חוות דעת מומחה" מטעמה, בה הוצע תוואי חלופי לגדר הביטחון באזור נשוא העתירות - במקטע הצפוני ובמקטע הדרומי גם יחד.
העתירות וההליכים שקדמו להן
4. ביום 23.6.2002, בעקבות החלטת ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי מיום 14.4.2002 להקים את גדר הביטחון, החליטה הממשלה על הקמת שלב א' של הגדר בין ישראל לאזור. תוואי הגדר נבחר על-ידי גורמים ביטחוניים וצבאיים בשיתוף עם גורמים מקצועיים, ואושר על ידי ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי ביום 14.8.2002. תוואי הגדר נשוא העתירות שלפנינו הינו חלק ממקטע הגדר שנבנה מכוח החלטות אלה.
5. בטרם הקמת התוואי נשוא העתירות, במהלך שנת 2002 ובעיצומה של מתקפת הטרור שהביאה להקמת גדר הביטחון, הגישו תושבי הכפרים העותרים עתירות נגד התוואי המתוכנן. בעתירותיהם, העלו תושבי הכפרים טענות שונות נגד התוואי המתוכנן, וביקשו כי יוסט מערבה, בסמיכות לקו הירוק. עתירותיהם של הכפרים פרעון, ח'רבת ג'בארה, א-ראס וצור נדחו על-ידי בית המשפט, נוכח הודעת המדינה לפיה גישת החקלאים לאדמותיהם תתאפשר באמצעות פתיחת שערים בגדר וחלוקת היתרי מעבר לצידה המערבי של הגדר למי שאדמותיו יוותרו ממערב לגדר הביטחון (בג"ץ 3325/02 קרעוס נ' המפקד הצבאי של איזור יהודה ושומרון (לא פורסם, 25.4.2002); בג"ץ 3771/02 המועצה המקומית כפר א-ראס נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון (לא פורסם, 9.5.2002)). עתירתם של תושבי הכפרים ג'יוס ופלאמיה נמחקה, לבקשתם, נוכח קיומו של סעד חלופי בדמות הגשת השגות מתאימות, ובכפוף לשמירת זכותם לשוב ולעתור לבית משפט זה באם תדחנה השגותיהם (בג"ץ 8698/02 נאסר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.11.2002).
6. כאמור, הקמת הגדר במקטע נשוא העתירות הסתיימה ברובה עד לחודש יולי 2003. חלקה הצפוני של הגדר הקיימת מתחיל במעבר ארתאח שבקרבת הכפר פרעון שמדרום לטול כרם, ובסמוך לקו הירוק. משם ממשיכה הגדר מזרחה ומפרידה בין הכפר פרעון מצפון, לעיר טייבה מדרום. בהמשך, עוברת הגדר מצפון לכפר ח'רבת ג'בארה ולכביש 557, וממשיכה מזרחה עד למעבר תאנים. משם, פונה הגדר לכיוון דרום-מזרח, כשהיא מותירה את הכפר ח'רבת ג'בארה מצידה המערבי, ואת הכפרים צור וא-ראס מצדה המזרחי. בהמשך, מקיפה הגדר את היישוב סלעית ממזרח, ולאחר מכן פונה מערבה לכיוון הקו הירוק. במהלכה מערבה, עוברת הגדר מצפון וממערב לכפר פלאמיה, שם מתחיל חלקה הדרומי. בקטע זה, מותירה הגדר את הכפר פלאמיה מצידה המזרחי, ומפרידה בינו לבין היישוב כוכב יאיר - צור יגאל שמצידה המערבי. הגדר ממשיכה לכיוון דרום-מזרח, וחוצצת בין הכפר ג'יוס ממזרח לבין היישוב צופין ממערב.
7. לאחר הקמתה של הגדר, הוגשה הראשונה מבין ארבע העתירות שלפנינו, היא עתירת המעברים. העתירה הוגשה ביום 28.12.2003, ובמסגרתה טענו העותרים, תושבי הכפרים פרעון, ח'רבת ג'בארה, פלאמיה וג'יוס, טענות נגד הסדרי המעבר שנקבעו במקטע הגדר באזורם. בעתירה נטען, כי גישתם של החקלאים לאדמותיהם אינה מתאפשרת בפועל, ובית המשפט התבקש לחייב את המדינה להותיר את השערים בגדר פתוחים למעבר של הולכי רגל, כלי רכב, ציוד חקלאי וציוד מכני, במשך כל שעות היממה. ביום 19.1.2004, לאחר שהתקיים דיון בעתירה, הוציא בית המשפט צו על-תנאי, לפיו נתבקשה המדינה "ליתן טעם מדוע לא יותר מעברם של תושבים, כלי רכב, ציוד חקלאי וציוד מכני במעברים שבמכשול קו התפר בסמוך לכפרים ג'יוס, ח'רבת ג'בארה, פרעון ופלאמיה, בשעות סבירות במשך היממה". ביום 11.2.2004 הוגש תצהיר התשובה מטעם המדינה, במסגרתו פורטו הסדרי המעבר שגיבשה המדינה, והנימוקים שעמדו בבסיס קביעת הסדרים אלה. בהמשך, בעקבות שינויים נוספים שהכניסה המדינה בהסדרי המעבר, הוגשה ביום 1.3.2006 עתירה מתוקנת מטעם העותרים, בה הועלו טענות נגד הסדרי המעבר המעודכנים במקטע הגדר נשוא העתירה.
8. במקביל לשינויים ולעדכונים בהסדרי המעבר, בוצעו גם שינויים בתוואי הגדר עצמו. כך, למשל, מספר חודשים לאחר שניתן פסק הדין העקרוני בעניין חוקיות גדר הביטחון הנבנית באזור (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807 (2004) (להלן: פרשת בית סוריק)), ובהתאם להנחיות שנקבעו בו, החליטה המדינה על שינוי תוואי הגדר במקטע הצפוני, כך שהכפר ח'רבת ג'בארה יוצא ממרחב התפר וייוותר מצידה המזרחי של הגדר. לצורך כך, הוצא ביום 27.12.2004 צו תפיסה מס' 90/04/ת, והשגות שהגישו מועצת הכפר ח'רבת ג'בארה ותושבים מהכפר נגד התוואי החדש נדחו על-ידי המפקד הצבאי ביום 3.5.2005. גם תושבי הכפרים פרעון, א-ראס, ג'יוס ופלאמיה פנו אל רשויות המדינה בבקשה לשנות את התוואי שנקבע ולהסיטו מערבה, אולם ביום 18.9.2005 דחה היועץ המשפטי לאזור יהודה ושומרון את פנייתם. בעקבות דחיית השגותיהם, הגישו תושבי הכפרים פלאמיה וג'יוס, ביום 24.11.05, את העתירה הדרומית, וביום 22.12.05 הגישו תושבי הכפרים פרעון, ח'רבת ג'בארה, א-ראס וצור את העתירה הצפונית. בעתירותיהם, התנגדו העותרים הן לגדר הקיימת והן לשינוי המוצע בתוואי בהתאם לצו מס' 90/04/ת. העותרים ביקשו את הסטת התוואי כולו מערבה, כך שיעבור בסמוך ככל הניתן לקו הירוק, ולא ינתקם מאדמותיהם. עוד טענו העותרים, כי התוואי נשוא העתירות נקבע מתוך מניעים פסולים, שעיקרם ברצון לאפשר התרחבות עתידית של היישובים צופין וסלעית.
9. יחד עם העתירה הצפונית, הגישו העותרים בקשה למתן צו ביניים, אשר ימנע את הקמת התוואי המתוכנן עד להכרעה בעתירה. היות ותוואי הגדר הקיים עומד זה מכבר על תילו, לא התנגדה המדינה לעכב את ביצועם של השינויים המתוכננים בתוואי, אשר נועדו להקל על העותרים ולהסיט את תוואי הגדר מערבה. בהתאם לכך, הוצא, ביום 4.1.2006, צו ביניים בעתירה הצפונית, לפיו עוכבו העבודות ליישום צו תפיסה מס' 90/04/ת עד להכרעה בעתירה.
10. ביום 27.2.2006 אוחדו עתירת המעברים, העתירה הצפונית, והעתירה הדרומית, על מנת לאפשר דיון המתחשב במכלול השיקולים הנוגעים לתוואי הגדר נשוא העתירות, ומתוך הבנה שלא ניתן להפריד בין בחינת חוקיותו של תוואי הגדר, ומידתיות הפגיעה הנגרמת לחקלאים הפלסטינים, לבין בחינת משטר ההיתרים והמעברים בשערים שנקבעו בגדר. ביום 20.6.2006 הגישה המדינה את תגובתה לעתירות המאוחדות. במסגרת תגובה זו, הודיע בא-כוח המדינה על שינוי קל בתוואי הגדר נשוא העתירה הצפונית, שמטרתו להביא לצמצום נוסף בהיקף הקרקעות הנותרות ממערב לגדר. לשם כך, פורסם ביום 29.5.2006 צו תפיסה חדש - צו תפיסת מקרקעין מס' 90/04/ת (תיקון גבולות) - אשר קבע את מיקומו הסופי של התוואי העומד לבחינתנו במסגרת העתירה הצפונית (להלן: התוואי המוצע הצפוני).
11. ביני לביני, ניתן ביום 15.6.06 פסק דין בבג"ץ 2732/05 ראש מועצת עיריית עזון נ' ממשלת ישראל (לא פורסם, 15.6.2006, להלן: עניין עזון), אשר עסק בתוואי הגדר המקיף את היישוב הישראלי צופין, הנמצא בגוש היישובים המוקפים בגדר הנדונה בענייננו. בפסק הדין נפסל - בהסכמת המדינה - קטע מן התוואי, לאחר שהתברר כי עמדו ביסודו שיקולים של הרחבתו העתידית של היישוב צופין, בהתאם לתכנית מתאר 149/5 שטרם ניתן לה תוקף (להלן: תכנית צופין-מזרח). בפסק-דינו קבע בית המשפט כי:
"תוואי גדר ההפרדה בקטע המזרחי אינו כדין, ואנו מכריזים בזאת על בטלותו. על-פי בקשת המדינה, אנו משעים את הכרזת הבטלות עד ששה חודשים לאחר השלמת בנייתו של התוואי החדש. יש לנקוט בכל הצעדים הדרושים כדי שתקופת ההשעיה תהיה קצרה ככל האפשר. כמובן, אין בדברים אלה כדי להביע כל עמדה אשר לחוקיותו של התוואי החדש אותו שוקלים המשיבים, או כדי להביע עמדה בעתירות אחרות הנוגעות לתוואי הגדר בקטע הצפוני או הדרומי (ראו למשל בג"ץ 10905/05 ראש עיריית ג'יוס נ' ראש הממשלה).
7. בעתירה שלפנינו התגלתה תופעה חמורה. לא הוצגה בפני בית המשפט העליון בעתירה הראשונה התמונה בשלמותה. בית המשפט דחה את העתירה הראשונה על בסיס מידע שרק בחלקו היה מבוסס. יפה עשתה הפרקליטות, כי משנודע לה על השיקול בדבר תכנית 149/5 הודיעה על כך לבית המשפט, ויפה עשו המשיבים כי על רקע זה - ולנוכח פסק דיננו בפרשת אלפי מנשה - שינו את תוואי הגדר מיוזמתם שלהם. עם זאת, העתירה שלפנינו מצביעה על אירוע שאין להשלים עימו, לפיו המידע שסופק לבית המשפט לא שיקף את מלוא השיקולים שעמדו לנגד עיניהם של מקבלי ההחלטות. כתוצאה מכך נדחתה עתירה, שגם המשיב מסכים כיום שצריך היה לקבלה. הוסברו לנו הנסיבות המיוחדות אשר במסגרתן פעלו אנשי הביטחון, ואשר הביאו לתקלה. מקווים אנו כי הדבר לא יישנה." (בפסקאות 6-7 לפסק-הדין).
12. זמן קצר לאחר מכן, ביום 31.10.2006, קיימנו דיון בשלוש העתירות המאוחדות. בשים לב לפסק-הדין שניתן בעניין עזון ולהודאת המדינה כי בתכנון התוואי באזור זה ניתן משקל לשיקולי הרחבת היישוב צופין, ונוכח העובדה כי תוואי זה הנו חלק מן התוואי הנדון במסגרת העתירה הדרומית, הוחלט כי המשיבים יבחנו מחדש את תוואי הגדר נשוא העתירה הדרומית, באזור הכפר ג'יוס והיישוב צופין, ויגישו לבית המשפט הודעה מעדכנת בדבר חלופות אפשריות לתוואי הקיים באזור זה. בעקבות החלטה זו, נתקבלה ביום 26.6.2007 הודעה מטעם המדינה, בה פורטו שלוש חלופות אפשריות לתוואי הקיים באזור צופין. שלוש החלופות, אשר סומנו "א", "ב" ו"ג", מסיטות את תוואי הגדר, במידות שונות, מערבה - לכיוון היישוב צופין - וכך מביאות לצמצום כמות הקרקעות החקלאיות הנותרות ממערב לגדר.
13. החלופה שנבחרה לבסוף על-ידי המדינה מבין החלופות שפורטו, אשר סומנה כחלופה "ג", הציעה את התוואי הקצר ביותר מבין החלופות, ולכן לצורך סלילת התוואי לפיה היה צורך בתפיסה של 205 דונם בלבד. חלופה זו הוציאה ממרחב התפר כ-1,500 דונמים של אדמות, לעומת כ-2,600 דונמים אשר היו מוצאים ממרחב התפר לפי חלופה "א". לשיטת המדינה, חלופה זו עדיפה מבחינה ביטחונית על החלופות האחרות, משום שהיא הרחוקה ביותר מהיישובים הישראליים - צופין וכוכב יאיר - ואינה נשלטת טופוגראפית משטחי יהודה ושומרון.