הנשיא א' גרוניס:
1. בפנינו נדונו במועד אחד ארבעה ערעורים הנוגעים להליך חדלות הפירעון של שלוש חברות קשורות: "פרי הגליל בע"מ", "ויטה - פרי הגליל שיווק בע"מ" ו-"קפולסקי שיווק וקמעונאות (2001) בע"מ" (להלן ביחד - החברות). בהליך חדלות הפירעון ניתן צו כינוס לגבי נכסי החברות ובד בבד אושר הסכם למכירתן כ"עסק חי" לחברת "קופרלי השקעות בע"מ" (להלן - הרוכשת). החברות עסקו בייצור של קופסאות שימורי מזון ובשיווקן. בהסכם שבין כונס הנכסים לנכסי החברות לבין הרוכשת, הוסכם כי חלק מכספי התמורה ייוחדו לטובת תשלום מלוא חוב העבר של קבוצה מסוימת מתוך נושי החברות. מדובר במגדלי תוצרת חקלאית (להלן - המגדלים). התשלום של מלוא החוב למגדלים נעשה על מנת שהם יסכימו להמשיך לספק לרוכשת את התוצרת החקלאית. תוצרת זו הינה חומר הגלם העיקרי הנדרש לעיסוקן של החברות. בשלושה מן הערעורים שלפנינו (ע"א 3782/09, ע"א 4036/09 וע"א 4520/09) משיגים נושים אחרים, שהיו ספקים של החברות, על החלטת בית המשפט המחוזי לאשר את חלוקת התמורה באופן זה, היינו תוך מתן עדיפות למגדלים. ערעור רביעי (ע"א 7643/09) נוגע לסיווג חובה של אחת מנושי החברות, לגין אריזות מזון בע"מ (להלן - לגין), כחוב רגיל או כחוב מובטח בדרגה שנייה. בפסק דין זה נתייחס לשלושת הערעורים הנוגעים למתווה העסקה בכללותה. פסק הדין בערעורה הפרטני של לגין יינתן בנפרד. חובה להדגיש כבר בראשית הדברים כי הסוגיה שעלתה בשלושת הערעורים נבחנת על פי המצב המשפטי שחל לפני תיקון 19 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן - חוק החברות). תיקון 19, שנכנס לתוקף ביום 17.7.2012, הביא לשינוי הדין (ראו פיסקה 25 להלן).
השתלשלות העניינים
2. ביום 14.1.2009 הגישו בנק לאומי לישראל בע"מ ובנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן ביחד - הבנקים) בקשה לבית המשפט המחוזי בחיפה למנות כונסי נכסים לשם אכיפת שעבודיהם השוטפים על נכסי החברות. מספר ימים מאוחר יותר הגישו החברות, ביחד עם חברת האם שלהן, בקשה לכנס אסיפות נושים במטרה לאשר הסדר נושים לפי סעיף 350 [כנוסחו דאז] לחוק החברות. בעקבות שתי הבקשות קבע בית המשפט המחוזי (כבוד השופטא' קיסרי), בהתאם להסכמה שהתגבשה בין הבנקים לבין החברות, כי ימונו לחברות שני מנהלים מיוחדים. נקבע כי אחד המנהלים המיוחדים, עו"ד עפר אטיאס, ימונה לבקשת הבנקים ויבחן הצעות לרכישת החברות או פעילותן או הצעות להשקעה בהן, והמנהל המיוחד האחר, רו"ח דייב גל, ימונה לבקשת חברת האם של החברות וינסה לגבש הסדר נושים. כן הוחלט על כינוס אסיפות נושים. נושי החברה חולקו לשלושה סוגים: נושים מובטחים, נושים רגילים ומגדלי תוצרת חקלאית.
3. אסיפת המגדלים ואסיפת הנושים הרגילים כונסו ביום 12.2.2009 ואסיפת הנושים המובטחים (הבנקים) כונסה ביום 15.2.2009. רו"ח גל הציג לפני אסיפות הנושים מספר הצעות, אשר נדחו כולן. בעקבות זאת חידשו הבנקים את בקשתם למינוי כונסי נכסים לנכסי החברות. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה וקבע כי רו"ח גל יוכל להביא הצעות משופרות לפני אסיפות הנושים. במקביל, נקבע כי עו"ד אטיאס יוכל להמשיך בניהול משא-ומתן עם רוכשים המעוניינים לרכוש את נכסי החברות. כן נקבע כי יראו את החברות כאילו ניתן לגביהן צו להקפאת הליכים לפי סעיף 350 [כנוסחו אז] לחוק החברות. ביום 4.3.2009 היו אמורות אסיפות הנושים להתכנס שוב, אך הן בוטלו.
4. עו"ד אטיאס ניהל התמחרות במשרדו בין מספר מציעות, וביום 4.3.2009 הודיע לבית המשפט כי הרוכשת הציעה את ההצעה הגבוהה ביותר וביקש אישור עבור המתווה העקרוני של ההצעה. הרוכשת הציעה לשלם סכום של 105 מיליון ש"ח עבור נכסי החברות וכן כ-61.6 מיליון ש"ח עבור המלאי. עיקרו של המתווה היה כי ימונה לחברות כונס נכסים אשר ימכור את נכסיהן כ"עסק חי", וחלק מכספי התמורה ישמש לכיסוי מלוא חובן של החברות למגדלים ולעובדים. כיסוי מלוא חובם של המגדלים בא בעקבות איומם של אלה, כי לא ישתלו ולא יזרעו את הגידולים הנחוצים להמשך פעילותו של העסק שהפעילו החברות, פעולות שחייבות היו להתבצע באופן מיידי כדי להבטיח אספקה שוטפת של תוצרת חקלאית. בהתחשב בנחיצות האספקה של התוצרת החקלאית להמשך הפעילות העסקית, הודיעה הרוכשת שאינה מעוניינת לרכוש את פעילות החברות אם לא ימולאו דרישות המגדלים.
5. ביום 5.3.2009 אישר בית המשפט את המתווה האמור, חרף התנגדות מקצת הנושים הרגילים של החברות, אשר טענו כי ייחוד חלק מכספי התמורה לתשלום מלוא החוב לנושים מסוימים מהווה העדפת נושים אסורה. בית המשפט המחוזי קבע כי "כל סוגיית העדפת הנושים איננה רלבנטית בשלב זה ובדיון הנוכחי" שכן המתווה שהוצע הוא במתכונת של כינוס נכסים ו"איסור העדפת נושים חל במקום בו מתבקש אישור של הסדר נושים או מכירה במסגרתו". עוד ציין בית המשפט כי ממילא התמורה צפויה להיות נמוכה מסכום החוב המובטח, כך שהתשלום למגדלים ולעובדים יבוא על חשבון החוב לבנקים בלבד, ואלה תומכים במתווה המכירה. יוער כבר עתה, כי הערכה זו התבררה כבלתי נכונה בסופו של דבר. כן יוער כי בשלב מסוים הסכימו הבנקים שתשלום החוב לעובדים יבוא על חשבונם, כך שכיום עומדת על הפרק סוגיית התשלום למגדלים בלבד. יש להוסיף, כי הבנקים התחייבו שאם הערעורים יתקבלו והמגדלים יצטרכו להחזיר את שקיבלו, היינו כ-26.8 מיליון ש"ח, הרי הבנקים ישאו בסכום זה, פרט לסכום שעד 3 מיליון ש"ח, שיחזירו המגדלים מכיסם בהתקיים תנאים מסוימים. משמע, במצב דברים זה יכוסה החוב שהמגדלים טוענים כי מגיע להם, לפחות בחלקו הארי.
6. שתיים מנושי החברות, לגין וקלבר תעשיות וסחר בע"מ (להלן - קלבר) הגישו לבית המשפט המחוזי בקשות לעיון חוזר בהחלטה מיום 5.3.2009, בהן נטען, בין היתר, כי התמורה מהמכירה גבוהה למעשה מן החוב המובטח. הבקשות לעיון חוזר נדחו בהחלטה מיום 12.3.2009. בהחלטה זו קבע בית המשפט כי משלא נמצאה חלופה עדיפה על המתווה שאושר, "התוצאה האפשרית של סירוב לאשר את ההסדר כרוכה בקשיים גדולים מאלה שמעורר ההסדר המוצע". עוד נקבע כי ניתן לראות במגדלים כמי שמחזיקים בנכס הכרחי להמשך פעילות החברות כ"עסק חי", ובכך יש הצדקה לאישור המתווה. לעניין זה הסתמך בית המשפט המחוזי על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בבש"א (מחוזי תל-אביב) 26806/05 (פש"ר 1700/05) עובדי החברה בחוזים אישיים נ' נאמני חברת קלאבמרקט רשתות שיווק בע"מ (1.1.2006) (להלן - עניין קלאבמרקט (מחוזי)). בקשה נוספת לכינוס אסיפות נושים נדחתה ביום 6.4.2009, נוכח התנגדות הבנקים, המגדלים והעובדים, אשר העדיפו את מתווה העסקה שאושר. ביום 7.4.2009 אושר ההסכם הסופי, ועו"ד אטיאס, ביחד עם עו"ד רון חכים, מונו לכונסי נכסים על נכסי החברות.
הערעורים מופנים נגד פסק דינו של בית המשפט קמא מיום 7.4.2009 ונגד החלטותיו מן הימים 5.3.2009, 12.3.2009 ו-6.4.2009 (ראו החלטה מיום 20.4.2009 ברע"א 2369/09 לגין אריזות מזון בע"מ נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ).
טענות הצדדים
7. לגין, קלבר וחברת החשמל (להלן ביחד - המערערות), הגישו כאמור את ערעוריהן בנפרד. נוכח העובדה שקיימת חפיפה משמעותית בין הטיעונים שהועלו בערעורים אלה, ולצורך פישוט הדברים וקיצורם, יובאו טיעוני המערערות יחדיו כמקשה אחת ובתמצית.
המערערות טוענות כי נפל פגם דיוני באופן ניהול ההליך בבית המשפט המחוזי בכך שלא הובהר אם ההליך מתנהל במסגרת של הקפאת הליכים וניסיון לאשר הסדר נושים או במסגרת של כינוס נכסים. מכל מקום, כך נטען, אופן אישור ההסכם אינו תואם אף אחת ממסגרות אלה. זאת, שכן התשלום למגדלים בוצע על חשבון חלקן של המערערות בנשייה, תוך חריגה מסדרי הנשייה הקבועים בדין ומעקרון השוויון בין הנושים, החל בדיני חדלות הפירעון. חריגה כאמור, כך סבורות המערערות, מצריכה את הסכמת הנושים. המערערות מוסיפות כי אילו היה ההסכם מיטיב עם כלל הנושים יותר מאשר כל פיתרון אחר, כפי שסבר בית המשפט המחוזי, יש להניח כי אסיפות הנושים היו מצביעות בעד אישורו. מזווית ראייה חוזית, כך נטען, הצדדים להסכם שאושר הם כונס הנכסים והחברה הרוכשת, ועל-כן לא ניתן לעגן במסגרתו פגיעה בזכויותיו של צד שלישי. המערערות טוענות עוד כי מתן אישור לתשלום מלוא חוב העבר לנושה מסוים, עקב איומיו כי יפגע בניסיונות ההבראה, יוצר תמריץ לנושים להתנהג בסחטנות. משכך, נטען כי יש לאסור על ספק להתנות את המשך קשריו עם חברה חדלת פירעון בתשלום חובות עבר.
עוד מוסיפות המערערות כי החוב למגדלים נותר למעשה שנוי במחלוקת, לאחר שבשלב מוקדם יותר של ההליכים, עת טענו המגדלים לקיומה של תניית שימור בעלות בתוצרת החקלאית, מסרו המנהלים המיוחדים (שאחד מהם, עו"ד אטיאס, מונה לימים ככונס הנכסים) בתשובה כי החוב אינו עולה על 15,000 ש"ח. בהחלטת בית המשפט המחוזי בעניין תניית שימור הבעלות נכתב כי "אין בכוונתי לקבוע, בגדר בקשה זו, דבר וחצי דבר בשאלה מהי יתרת החוב כלפי המבקשים [הם המגדלים - א.ג.] או מי מהם בגין אספקת תוצרת חקלאית או אם בכלל קיימת יתרת חוב כזאת" (ראו פר"ק 8678-01-09, פר"ק 11050-01-09 (מחוזי חיפה) בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ויטה - פרי הגליל בע"מ (5.2.2009)). לבסוף, טוענות המערערות כי בעת מתן האישור העקרוני למתווה העסקה, לא עמדו לפני בית המשפט המחוזי מסמכים מהותיים, ובהם הצעת הרוכשת והצעות רכישה אחרות. נוסף על כך, לא נערך פרוטוקול של ההתמחרות שערך עו"ד אטיאס במשרדו.
8. גם טיעוני המשיבים השונים, לאמור הבנקים, כונסי הנכסים, המגדלים והרוכשת (להלן ביחד - המשיבים) יובאו כמקשה אחת, וזאת מן הטעמים שפורטו ביחס לטיעוני המערערות. באשר למסגרת הדיונית שבה התנהל ההליך בבית המשפט המחוזי, טוענים המשיבים כי עוד בתחילת ההליך הוסכם והובהר כי בד בבד עם הניסיון להגיע להסדר נושים תיבדק גם האפשרות של פיתרון במתווה של כינוס נכסים. לגוף הדברים, מדגישים המשיבים כי לראייתם, תשלום חובות העבר למגדלים היה צעד הכרחי לצורך מכירת פעילות החברה כ"עסק חי", והאלטרנטיבה היחידה לה הייתה פירוק החברות. לעמדתם, הכספים ששולמו למגדלים אינם חלק מהתמורה שהתקבלה בקופת הכינוס, אלא כספים "חיצוניים" שהרוכשת ייעדה למגדלים מחוץ לתמורת המכר. עוד טוענים המשיבים כי בעניין קלאבמרקט (מחוזי) כבר נקבע שמקום בו מחזיק נושה ב"נכס בלתי מוחשי" הדרוש להמשך פעילות חברה חדלת פירעון, אין מניעה כי בעל התפקיד ירכוש נכס זה בכסף. כן נטען כי במקרים אחרים (ע"א 4351/01 עו"ד ארז, מפרק חברת ח.א. מזון בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(1) 467 (להלן - עניין ארז); רע"א 5658/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' קנית ניהול השקעות ומימון בע"מ (6.10.2010) (להלן - עניין קנית)) כבר נקבע כי עיקרון השוויון נסוג לעיתים מפני מטרות חשובות אחרות. במקרה זה, סבורים המשיבים כי ניתן לבסס את סמכותו של בית המשפט לאשר את החריגה מסדרי הנשייה הרגילים על הוראת סעיף 307(א)(4) לפקודת החברות, [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן - פקודת החברות) המתירה למפרק חברה "לפרוע לסוג נושים פלוני את מלוא חובם", אם ניתן לכך אישור בית המשפט. לבסוף, טוענים המשיבים כי הכספים ששולמו למגדלים משקפים גם תמורה בעד התחייבות עתידית לספק תוצרת חקלאית ובעד ויתור על טענת שימור בעלות בתוצרת שנמכרה בעבר. בנוגע לגובה החוב, טוענים המשיבים כי הסכום ששולם נתמך בראיות וכי המדובר בקביעה עובדתית שאין מקום להתערב בה. בעניין המסמכים שהובאו לפני בית המשפט המחוזי בטרם אישור מתווה העסקה, טוענים המשיבים כי בשלב מקדמי זה מסמכים רבים טרם נחתמו או שלא היו קיימים, ועל-כן לא ניתן היה להביאם לפני בית המשפט.
דיון
9. מהלך דיוננו יהיה על פי הסדר הבא: ראשית נידרש לטיבה של המסגרת הדיונית שבה התנהל ההליך. לאחר מכן נבחן את השאלה אם התשלום למגדלים אכן מהווה סטייה מסדרי הנשייה הרגילים, ואימתי, ואם בכלל, מותרת סטייה מסוג זה. לבסוף, נידרש למספר סוגיות נוספות שהעלו בעלי הדין, ובהן גובה החוב למגדלים ותקינות ניהול ההתמחרות טרם הבחירה להתקשר עם הרוכשת.
המסגרת הדיונית של ההליך בבית המשפט המחוזי
10. אין חולק כי החברות היו במצב של חדלות פירעון ערב פתיחת ההליך מושא הערעור. ביסוד ההליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי עמדה הכוונה לנסות ולשמר את פעילות החברות חרף מצב זה. בית המשפט המחוזי קבע (בהחלטה מיום 14.1.2009), בהתאם להסכמה בין הבנקים לבין החברות, כי ניסיונות אלה יערכו במקביל בשני מתווים דיוניים אפשריים: מתווה של כינוס נכסים ומתווה של הסדר נושים. לא מצאתי ממש בטענה לפיה בחינת שני מתווים אלה במקביל אינה ראויה ויצרה עמימות באשר למסגרת הדיונית שבה התנהל ההליך. ככלל, אין פגם עקרוני בניסיון לבחון במקביל את היתכנותן של מספר אפשרויות לשימור פעילותה של חברה חדלת פירעון, במיוחד עת משחק הזמן תפקיד, ואף המערערות לא הצביעו על מניעה משפטית קונקרטית מדרך פעולה זו. על כך כבר נכתב, בהקשר של ההבחנה בין ארגון מחדש לפירוק, כי:
נראה איפוא שאין צורך בהגדרה חד-משמעית של ההליכים מייד עם תחילתם, באופן ששמם יעיד על סופם, והחוק צריך לשמר גמישות ואפשרות מעבר בין פתרונות עסקיים אלטרנטיביים (יחיאל בהט דיני הבראת חברות 41 (1991); להלן - בהט, דיני הבראת חברות, מהדורה ראשונה); ראו גם יחיאל בהט הבראת חברות 88 (מהדורה שנייה, 2013) (להלן - בהט, הבראת חברות)).