מבוא
המשפט הבינלאומי הפרטי (וגם זה הפומבי) אינו תחום הזוכה להארה וחידושים לעיתים קרובות, ולפיכך עורכי הדין העוסקים בתחום זה עשויים להפיק תועלת מהתפתחות עדכנית אשר יצאה מלפני בית המשפט העליון בסוגייה המוכרת כ "שאלת ה Renvoi".
בקליפת האגוז , Renvoi הוא "יבוא" והחלה של חקיקה מהותית, להבדיל מדיונית, לדיון משפטי המתקיים במדינה אחרת בעיקר בשאלות סטטוס. פסק הדין שניתן לאחרונה בדיון נוסף בבית המשפט העליון (דנ"א 11202/03 הבדלה שבת נ' הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, "דנ"א הבדלה שבת") ברוב דעות של 6 שופטים בעד ושופט אחד נגד, הביא לסיומה התדיינות משפטית בסוגייה שנגעה לנכי רדיפות הנאצים שגורשו מבתיהם בתקופת מלחמת העולם השנייה ברומניה ובבולגריה.
בדיון זה נדונו שתי עתירות נפרדות לדיון נוסף אשר נדונו במאוחד: דנ"א הבדלה שבת בו עתרו 38 עותרים (אשר יוצגו ע"י כותב מאמר זה), בה הועלה בין יתר הטענות המשפטיות הרלבנטיות הטיעון ל Renvoi, ודנ"א 11196/03 גרנות ואח' נ' הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, בו לא הועלה הטיעון ל Renvoi, והתרכז בהעלאת טענות יותר מסורתיות.
במאמר מוסגר יצוין כי טענת ה Renvoi הועלתה כבר בגלגולו של תיק זה בערכאת הערעור הראשונה בבית המשפט המחוזי (ע"א 1978/01 הבדלה שבת נ' הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים) וגם בגלגולו השלישי ברע"א 1637/02. אך לא בית המשפט המחוזי, לא בית המשפט העליון ולא המדינה כבעל דין נתנו דעתם לטיעון זה לחיוב או לשלילה, וחבל: רק ההרכב אשר ישב בדיון הנוסף עשה שימוש מושכל בטיעון זה (לא לפני שהעותרים בדנ"א הבדלה שבת נאלצו להוכיח את טענתם כי הדין הגרמני לצידם.) במילים אחרות - העותרים נאלצו להוכיח דבר שלילי בהביאם ראיות לעניין זה על פי דרישת בית המשפט העליון ברע"א 1637/02, שנהפכה כאמור בדנ"א 11202/03). אפשר בהחלט שעינוי הדין שנגרם לעותרים, בדנ"א היה נחסך אילו נתנו הערכאות הקודמות את דעתם לטיעון זה.
לכאורה, היתה זו סוגיה משפטית בעלת עניין מוגבל, א ולם לא כך. הרכב שבעת שופטי בית המשפט העליון אשר ישב בדיון הנוסף הפך את החלטת בית המשפט העליון אשר דן בעניין בהרכב תלתא (רע"א 1637/02 הבדלה שבת נ' הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים), והגיע להחלטתו אגב עשיית שימוש בכלל מן המשפט הבינלאומי שאינו זוכה להרבה חשיפה ושימוש חרף חשיבותו - ככל הנראה מחמת חוסר מודעות לעצם קיומו והגישות השונות לכלל זה במשפט הבינלאומי בקרב משפטנים. מאמר זה בא לשים במסגרת את הכלל המוכר בכינוי “Renvoi”.
Renvoi במשפט הישראלי
מיעוט הפסיקה העוסקת השאלת ה Renvoi מפתיע.
לא רבות הדוגמאות ל-Renvoi במשפט הישראלי, וקימות הוראות שונות בחוק הנושקות ל Renvoi, כגון סעיף 15 לחוק יחסי ממון 1973, אך הדוגמא הבולטת ביותר היא זו המצויה בסעיף 1 לחוק נכי רדיפות הנאצים 1957.
הסעיף מגדיר "נכה" כ "אדם שלקה בנכות מחמת מחלה, החמרת מחלה או חבלה, ואשר אילולא הנאמר בהסכם בין מדינת ישראל לבין הריפובליקה הפדיראלית של גרמניה מיום כ' באלול תשי"ב (10 בספטמבר 1952) ובמכתב מס' 1א' שבו, היה זכאי בגלל נכותו לתגמול, קיצבה או פיצוי אחר מאת הריפובליקה הפדיראלית של גרמניה;" (הדגשה הוספה להמחשה).
בכך יוצר החוק הפנייה לחוק הזר הגרמני, או בלשון המקצועית "Renvoi". חשוב להדגיש כי ההפנייה הספציפית היא לחוק הגרמני ולא לדין הגרמני: זאת הואיל וההפנייה שבסעיף 1 לחוק נכי רדיפות הנאצים היא להסכם לוקסמבורג, והסכם לוקסמבורג משתמש במינוח "Legislation" (חקיקה) ולא במונח "Law" (דין) - אילו נתן בית המשפט העליון דעתו לטיעון זה ברע"א 1637/02, יש מקום לסברה כי היה פוסק אחרת, והדיון בדנ"א הבדלה שבת אשר הפך את ההחלטה ברע"א 1637/02 היה מתייתר.
מ"מ נשיא ביהמ"ש העליון השופט חשין כתב את פסק הדין בדנ"א הבדלה שבת, ואליו הצטרפו שאר השופטים (השופט ריבלין הצטרף לדעת השופט חשין והוסיף משלו, ואילו השופט לוי, אשר ישב גם בהרכב המקורי אשר נתן את פסק הדין ברע"א 1637/02 עליו הדיון הנוסף, נשאר בדעתו ולא סטה ממנה). השופט חשין ייחד חלק נרחב בהחלטתו לדרך בה יתמודד בית משפט ישראלי עם Renvoi - כאשר ביצוע ה Renvoi מותיר את בית המשפט הישראלי ללא תשובה חד משמעית או מספקת. במילים אחרות, השופט חשין התווה בצורה מפורשת וברורה את הדרך בה יש ללכת במקרה בו הדין הישראלי מפנה את הצדדים לדין אחר, וההפנייה איננה נותנת תשובה ברורה או מתקבלת על הדעת לבעיה העומדת לדיון.
Renvoi - שלושת האסכולות
כלל, או כלי ה Renvoi מציב לא פעם קושי ביישומו, ודעת המלומדים ובתי המשפט במדינות העושות שימוש ב Renvoi נחלקת בדבר האופן הנכון ליישומו המתאים.
לכאורה, הכלל פשוט: הדין החל על הצדדים מורה על הפנייה לדין (או חוק) של מדינה אחרת, ולכאורה, כל שעל הצדדים לעשות הוא לפתוח את ספרי החוק ולעקוב אחר הוראות אותו חוק או דין אליו נעשתה ההפנייה, כאשר ההתדיינות תתבצע במדינת הפורום, ולפי דיני הוכחת הדין הזר החלים בה. אולם ביצוע ההפנייה עלול שלא להיות כה פשוט. כך למשל נשאלת השאלה באם ההפנייה נעשית לדין הפנימי של המדינה אליה נעשית ההפנייה, על כלליו הדיספוזיטיביים, או שמא יש לכלול במכלול השיקולים גם את כללי המשפט הבינלאומי הפרטי הנוהגים באותה מדינה שלחוקיה נעשית ההפנייה, והעשויים (או עלולים) להפנות לדין של מדינה אחרת ונוספת, או אף חזרה לדיניה של המדינה "המקורית", לאחר שעברו במסננת הדין של המדינה אליה נעשתה ההפנייה מלכתחילה.
במקרה שכזה, עולה שאלת משנה והיא, האם לתת חשיבות כלשהי, ואם כן איזה משקל לתת, לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי של אותה מדינה על מנת למנוע מרדף סיבובי בלתי פוסק אחר תוצאה ברורה?
באופן מסורתי, קיימות שלוש גישות עיקריות לכך: גישת "הדין הפנימי", גישת "ההפנייה החלקית", וגישת "ההפנייה המוחלטת". להפשטת העניין ולהדגמה בלבד, יש לצאת מנקודת הנחה לפיה העניין נדון בפני בית משפט ישראלי, ולפיה הדין אליו מופנה בית המשפט הוא הדין הגרמני (הואיל ומאמר זה בא בעקבות פסק דין שעסק ב Renvoi לדין הגרמני). שלוש גישות אלה מתוות את כללי ההתנהגות המנחים להחלת הכלל, כאשר מעל שלושת הגישות מרחפת ההבנה כי תקנת הציבור ותום הלב יחולו על כל אחת מן הדרכים והחלתן.
גישת הדין הפנימי גורסת כי בית המשפט הישראלי יכריע בעניין שלפניו לפי הדין הגרמני הפנימי, כאילו אין לעניין כל נגיעה לדין הישראלי, ויתחשב באפשרות שאילו היה העניין נדון בבית המשפט הגרמני, היה בית המשפט הגרמני דן בעניין לפי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי הישראלי בשל כללי המשפט הבינלאומי הפרטי הנוהגים בגרמניה. לפי גישה זו, מתנתק בית המשפט הישראלי ככל יכולתו מכבלי הדין הישראלי, ודן בעניין כאילו היה בית משפט גרמני לכל דבר ועניין.
גישת ההפנייה החלקית(המוכרת גם בכינוי "גישת ההפנייה היחידה", בתרגום חופשי של “The single Renvoi theory”), גורסת כי בית המשפט הישראלי יחליט בעניין לפי הדין הישראלי הפנימי, ויתעלם מן האפשרות לפיה בית משפט גרמני היה דן בעניין לפי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי הישראלי. בנקודה זו, חשוב לציין שהכינוי "הפנייה חלקית" עלול להטעות: חלקיות ההפנייה מתייחסת לכך שמרגע שבירור השאלה המשפטית העומדת לדיון נכנסה בשער דיני המדינה אליה מפנה הדין המפנה (בענייננו אנו - בשערי הדין הגרמני), מתנתק בית המשפט המקומי (בית המשפט הישראלי בדוגמא בה נעשה שימוש במאמר זה) ממקורותיו הישראליים, ונכנס בנעלי בית המשפט הגרמני לכל דבר ועניין למעטמקרה בו הדין הגרמני משיב את הדיון לדין הישראלי.
גישת ההפנייה המוחלטת גורסת כי בית המשפט הישראלי ידון בעניין כאילו היה בית משפט גרמני הדן בעניין לפי דינו הוא, לרבות כללי המשפט הבינלאומי הפרטי הנוהגים בגרמניה, והיה וכללי הבינלאומי הפרטי הנוהגים בגרמניה מורים על הפנייה הדיון לכללי הדין הישראלי לאחר מעבר במסננת הדין הגרמני - כך ייעשה. בדרך זו למשל, אם הדין הגרמני קובע כי משבא העניין בשעריו "לא יעבירנו עוד" - כך יעשה.
Renvoi בדין האנגלי - פינג פונג משפטי
בעוד שגישת הדין הפנימי וגישת ההפנייה החלקית נוהגת במשפט הקונטיננטאלי, הדין האנגלי הולך דווקא בדרך ההפנייה המוחלטת.
בעניין Re Fuld משנת 1968 ניתן לראות דוגמא נדירה של הדרך בה יכולים הדברים להסתבך, והדבר מהווה דוגמא בודדת למדי לאופן ההפנייה כאשר היא נעשית בדרך שלדעת הח"מ אינה יעילה במיוחד, הואיל והיא עלולה לעמעם את רצון הצדדים (באותו מקרה, המצווה).
שם, בית המשפט האנגלי הפנה את הדיון לדין הגרמני כדין הדומיסיל, הדין הגרמני הפנה את הדיון לדין של אונטאריו, קנדה (!) כדין האישי, ואילו הדין של אונטאריו החזיר את הדיון לדין הגרמני כדין הדומיסיל. תחת גישת ה Renvoi הנוהגת באנגליה, גישת ההפנייה המוחלטת, הפרשנות שניתנה קבעה כי בית משפט גרמני היה מקבל חזרה את ההפנייה מהדין של אונטאריו, ומחיל את הדין הגרמני הפנימי. לפיכך, באותו מקרה החיל בית המשפט האנגלי את הדין האנגלי הפנימי.
כך למשל בפסק הדין האנגלי בענייןRe-Estate of Christopher William Adams(מלפני לורד בראון ווילקינסון) מציין בית המשפט האנגלי כי בבואו לדון בצוואת אזרח ותושב אנגלי שהותיר רכוש בספרד, הוא ידון בגורל הרכוש הספרדי לפי "הדין הספרדי במלואו". יש לתת את הדעת כי בפסק דינו מציין לורד בראון ווילקינסון שלמרות שבשנים האחרונות חלה תמורה של ממש בחוק הספרדי בכל הקשור לתחום ה Renvoi, בהיעדר פסק דין מנחה של בית המשפט העליון הספרדי (שבדומה לשיטה הישראלית המצויה בסעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה הישראלי הוא בית המשפט היחיד שפסיקותיו מחייבות את הערכאות שתחתיו), באותו מקרה ספציפי נאלץ השופט האנגלי להיכנס בנעלי בית המשפט העליון הספרדי ולהחליט כאילו היה שופט עליון ספרדי.
המסקרן בעניין זה הוא שכפי שמתחוור מפסק הדין, עקרונות הפרשנות הספרדיים דומים להפליא לעקרונות הפרשנות הישראליים ולסעיף 1 לחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, לאחר שהוכח הדין הזר (הספרדי) לבית המשפט האנגלי, ולכן כדאי ללמוד ממנו כיצד יכול בית משפט ישראלי לדון במקרה דומה, אם יתקל בעניין. כפי שציין הלורד בראון ווילקינסון:
“I must try to bear in mind that the drafting of the Spanish Civil Code and the method by which the Spanish Court would apply such code differ fundamentally from the drafting and principles of construction applicable to an English statute. As I understand the evidence. the Spanish court seeks to find the law first by applying the written law (if it is mandatory and clear), next by giving effect to the unwritten law (i.e. decisions of the Supreme Court and the opinions of eminent jurists) and finally by giving effect to the general principles of Spanish law (such as for example, the concept of unity of succession).
המעניין מבחינת הפסיקה האנגלית בעניין זה, הוא שבעוד שפסק הדין המנחה בעניין היה פסק דין ישן משנת 1947 (re Duke of Wellington (1947) Ch 506), שניתן טרם תיקוני החקיקה בחוק הספרדי, אליהם ההתייחסות לעיל, פסק הדין בענייןRe-Estate of Christopher William Adams מביא במכלול שיקוליו את הדין הספרדי העדכני כפי שהוכח בפניו, ואינו מתפתה לשמור על יציבות הדין האנגלי ולהיתקע בעבר המשפטי.
פסיקת בתי המשפט הישראלים בשאלת ה Renvoi
הפסיקה הישראלית בעניין מועטה ודלה, חרף חשיבות הדבר (לדעת הכותב) לצורך כללי ברירת הדין (גם בחוזים, בכפוף לסייג שיפורט להלן). כפי שצוין לעיל, נראה כי הדבר נובע בעיקר מחוסר מודעות ועירנות לתחולת הכלל לגבי שאלות של מהות כנגד שאלות של פרוצדורה או צורת המסמך היוצר את ההתדיינות.
בישראל, הגישה השולטת היא גישת הדין הפנימי, כל עוד זו נותנת תוקף להסכם או למסמך היוצר, וכך למשל, הדוגמא הבאה:
א' עשה בישראל הסכם עם ב' אשר לפיו התחייב למכור לב' מקרקעין שבשוויץ, ונניח לצורך העניין שהצדדים קבעו בפירוש כי ההסכם יידון לפי המשפט של שוויץ. אם נאמר, שקביעה זו מחייבת גם לעניין צורת החוזה, כי אז יהא החוזה בטל הואיל ולא נערך לפני נוטריון כדרישת חוק החיובים השוויצרי, בעוד שבישראל אין כל חובה לערוך חוזה כזה בפני נוטריון, ונמצא, הצדדים לא עשו דבר (טענת Non est factum, ראה ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו). יודגש שפרשנות זו המאיינת את ההסכם אינה מתקבלת על הדעת: כאשר השופט כפרשן מאיין תקפו של חוזה שהצדדים חפצו בקיומו, הוא מחטיא את המטרה, ואת הכלל לפיו יש לתת עדיפות לפרשנות המקיימת את החוזה, במקרה של התנגשות בין שתי פרשנויות נוגדות, שכן אנשי עסקים סבירים אינם כורתים חוזים כדי שייפסלו. לכן, בית משפט ישראלי יתעלם מן הספיחים הפרוצדוראליים ויבקש לתת משמעות למהות העניין.
Dicey סיכם את ההלכה האנגלית בשאלה הצורנית של חוזים בקצרה, וקבע כי "Renvoi has no place in the law of contract".
נראה, כי הכוונה איננה לפרטים המהותיים השולטים על דין החוזה, כי אם דווקא לפרטים השוליים יותר, על מנת לתת תוקף לחוזים ולמסמכים יוצרים, ולא להביאם למבוא סתום. יצוין כי בחוק האנגלי, כלל ה Renvoi הוצא ממכלול השיקולים בכל הנוגע לתקפות הפורמאלית ("Formal Validity") של צוואות (The Wills Act, s 6(1)). יש להסכים עם DICEY שצדק בקביעה שאין מקום ל Renvoi בחוזים, הואיל ובחוזים זו ברירת דין וברירת שיפוט שהצדדים הסכימו עליה ואין זה Renvoi לשמו.
בענייננו לפי הדוגמא ד'לעיל, בעוד שהדין הנאות לחוזה הוא הדין הישראלי, לא תיפסל העסקה רק מחמת פגם שבצורה או בפרוצדורה, אם אותה צורה או פרוצדורה אינה נדרשת על ידי דין המקום בו נעשה החוזה (ישראל).
לשון אחר: הדין הנאות לשאר עניני החוזה איננו שולט על עניין הצורה; תחולת דין המקום בו נעשה החוזה היא מקורית ואינה נובעת מהפניית הדין הנאות אל דין המקום. תימוכין לכך בניסוחו של הכלל אצל Dicey, לאמור -
"The formal validity of the contract is governed by the rule of the country where the contract is made or by the proper law of the contract".
ראה לעניין זה את שנקבע בע"א 419/71 מנורה חברה לאחריות ולביטוח נ' נומיקוס פ"ד כו(2), 527.
ראה גם ניתוח יפה של כלל ה Renvoi ככל שהוא נוגע להסכמי ממון שנערכו בחו"ל ולפי דין מושב הצדדים, בקשר עם תחולתו של ההסכם על נכסים בישראל שנרכשו לאחר חתימת ההסכם (ראה גם סעיף 15 לחוק יחסי ממון 1973) בתמ"ש (תל-אביב-יפו) 23990/01 א' נ' ל' - באותו עניין קבע בית המשפט לענייני משפחה כי הסכם ממון שנערך ונחתם בצרפת לפי דיניה, ימשיך לחול גם על נכסים בישראל גם אם להסכם שנחתם בצרפת אין את המאפיינים הצורניים והפרוצדורליים של הסכם ממון לפי הדין הישראלי.
ראה גם דיון עקיף בעניין בדנ"א 1558/94 ויקטוריה נפיסי נ' סימנטוב נפיסי פ"ד נ(3), 573. מאמר זה מוגבל לדיון ב Renvoi ואינו מתיימר להרחיב בשאלת ברירת הדין בנזיקין כאשר אלמנט ממדינה זרה מעורב - ראה סעיף 3 לפקודת הנזיקין, וראה גם ע"א 1432/03 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' מאג'דה קרעאן ואח' ).
דרך בית המשפט העליון בדנ"א הבדלה שבת
לפי הדרך בה בחר בית המשפט העליון בישמו את כלל ההפנייה בפס"ד הבדלה שבת, גישת ההפנייה המוחלטת אינה רלבנטית. לא הועלתה בידי מי מהצדדים כל טענה לפיה בתי המשפט הגרמניים היו מפנים את העניין לדין מדינה שלישית או אף משיבים את הדיון לדין הישראלי, וכך נותרו לבחינה שתי השיטות האחרות. (לא העותרים בדנ"א 11202/03 ולא המדינה. העותרים בדנ"א 1196/03 אשר נדון במאוחד עם דנ"א 11202/03 לא דנו בסוגיית ה Renvoi כלל)
הדרך בה נקט בית המשפט העליון בחנה את הדין הגרמני, ופסקה על פיו בצורה חדה, לפי לשון החוק הגרמני הפשוטה.
במאמר מוסגר יופנה הקורא שוב לאמור לעיל, לפיו לפי לשון החוק הישראלי ההתייחסות תיעשה לחוק הגרמני, ולא לדין הגרמני. וכך התווה בית המשפט העליון את עקרונותיו:
"עד שתובע יזכה בתביעתו חייב הוא לעגן תביעתו בהוראותיו של חוק נכי רדיפות הנאצים (החוק היוצר א.כ). אלא שחוק זה מפנה אותנו, כפי שראינו - בהגדרת "נכה" בו - אל המשפט הגרמני, ומכאן ששומה עלינו לפנות אל המשפט הגרמני לבחינת השאלה האם היו העותרים זכאים לפיצוי מכוח משפט גרמניה לולא ויתרה מדינת ישראל על זכות התביעה שלהם בהסכם השילומים...בבואנו לבחון את עמדת המשפט הגרמני בסוגיה שלפנינו נפנה, כמובן, הן אל החוקהחרות הן אל ההלכה שפירשה ויישמה אותו חוק...נזכור עם זאת, כי בית-משפט בישראל אנו; כי החוק מכוחו ניתנים התגמולים - חוק הכנסת הוא; וכי בסופו של יום נפרש את החוק על-פי עקרונות המשפט הישראלי, ועל-פיהם בלבד."
בדרכו נתן בית המשפט העליון דעתו והסכמתו לעובדה לפיה מעשה Renvoi לדין, הכולל לפי חוק הפרשנות הישראלי גם פסיקה, עלולה לקלוע את הניתוח למחוזות לא רצויים ולא צפויים במורכבותם. במקרה הספציפי הזה, עקיבה א חר הדין הגרמני, הנשלט ע"י השיטה הקונטיננטאלית ולא ע"י שיטת המשפט שלנו ("שיטה מעורבת" כהגדרתו של הנשיא ברק), היתה מביאה לאבסורד - זאת הואיל ופסיקת בית המשפט העליון הגרמני והקומנטאר הנלווה אינם מחייבים את בתי המשפט הנמוכים ממנו בגרמניה באותו אופן בו מחייבת פסיקת בית המשפט העליון בישראל את בתי המשפט הנמוכים ממנו, באופן המהווה "הלכה". בית המשפט העליון אומר זאת כך, בקבלו את עמדת העותרים בדנ"א הבדלה שבת:
"אכן כן: על דרך הכלל מחויבים אנו לחוק הגרמני ולפסיקת בתי המשפט שפירשה את החוק בגרמניה. ואולם גם זו אמת, שבמקום בו ניתנות הוראות החוק הגרמני לפירושים שונים ובתי-המשפט בגרמניה לא הכריעו בפרשנות הראויה, רשאי הוא בית-המשפט בישראל לפרש את הוראות החוק הגרמני כדרכו. הוא הדבר גם כאשר עמדת המשפט הגרמני מביאה לתוצאה שאינה מתיישבת עם ערכי משפט ומוסר השוררים בישראל."
בית המשפט העליון הדגיש כי במידה ובעניין מסוים קיימת דעה ברורה ועקבית של בתי המשפט של המדינה אליה מפנה ה Renvoi, ישתדל בית המשפט הישראלי ללכת לאורך קוויה של אותה דעה, אך מסייג דבריו (לפי ההלכה הישראלית השוררת) וקובע כי במידה ואותה דעה עומדת בעליל בניגוד לתפיסה הישראלית במישור המשפטי, המוסרי או ההיסטורי, או המביא לתוצאה שלפי המשפט הישראלי היא "Repugnant", ("דוחה", או "נוגדת את האינטרס הציבורי") יסרב בית המשפט הישראלי לאמץ את אותה דעה (ראה ע"א 815/77 לייבנזון-שטיין נ' הרשות המוסמכת, פ"ד לב(3) 269). נראה כי הדברים כוונו ספציפית למקרה הנ"ל בו ההפניה היא למשפט הגרמני, לפי גישת הדין הפנימי.
השופט חשין (שכאמור, כתב את פסק הדין, ולו הוסיף נימוקים משלו גם השופט ריבלין) נימק דבריו, והטעים כי ניתוח חוק זר צריכה להיעשות בזהירות יתירה, הואיל ואין בית המשפט הישראלי בקיא בדקויות הלשון הזרה בהקשרים שבתוך החוק הזר, לעניין היחס בין החוק לבין חוקים אחרים בחוק הזר, וכך אף לעניינם של עקרונות יסוד ודוקטרינות לבר-החוק הזר העשויים (או עלולים) להטות פירושה של מילה או פירושו של ביטוי.
בשיטתו זו, דחה בית המשפט העליון את גישת ההפנייה המוחלטת, דחה את גישת ההפנייה החלקית, ואימץ את גישת הדין הפנימי, לפיו כאמור בית המשפט הישראלי יכריע בעניין שלפניו לפי הדין הגרמני הפנימי, כאילו אין לעניין כל נגיעה לדין הישראלי, ויתחשב באפשרות שאילו היה העניין נדון בבית המשפט הגרמני, היה בית המשפט הגרמני דן בעניין לפי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי הישראלי בשל כללי המשפט הבינלאומי הפרטי הנוהגים בגרמניה. לפי גישה זו, מתנתק בית המשפט הישראלי ככל יכולתו מכבלי הדין הישראלי, ודן בעניין כאילו היה בית משפט גרמני לכל דבר ועניין.
בנסיבות העניין, עשה בית המשפט התאמה מושכלת לנסיבות העניין, בהן שיטת המשפט הגרמנית לא הצביעה על קו פסיקה עקבי של הקומנטאר ובית המשפט העליון הגרמני אחריו ניתן היה לעקוב ולהסתמך עליו, וערך את ההתאמות המתחייבות לדין הישראלי, על מנת לתת למעשה החקיקה הישראלי טעם על פי תכליתו.
פסקי הדין שאוזכרו במאמר:
* הכותב הוא שותף במשרד כרמון וכרמון הפעיל בת"א ובניו יורק (www.carmonlaw.com ittai@carmonlaw.co.il) העוסק בעיקר במשפט בינלאומי פרטי ופומבי, מייצג בין השאר מדינות זרות וחבר בוועדת קשרי חוץ ויחסים בינלאומיים שליד וועד מחוז תל אביב והמרכז.
** המידע המוצג במאמר הנו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר/ת ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
בהכנת הכתבה לקחו חלק צוות העורכים של אתר פסקדין