אינדקס עורכי דין
... עורך דין
... נוטריון
... בוררים
... מגשרים
... מומחים לדין הזר
שרותים משפטיים
... פסיכיאטריה משפטית
... עדים מומחים
... רואי חשבון
... חוקרים פרטיים
... פוליגרף
... גרפולוגיה
... תרגום משפטי
... שרותי עזר משפטיים
... שמאים
... תמלול והקלטות
חיפוש | Newsletter | חדשות | מאמרים | פסיקה | חקיקה | וידאו יצירת קשר ... שרות לקוחות ... פרסום ...
יעוץ אישי   חיפוש בפסקי דין, מאמרים, חדשות   חיפוש עורכי דין  
לקבלת יעוץ אישי מעורך דין       ולחץ/י   פניה ליעוץ אישי
בית משפט המחוזי ירושלים
בתאריך: 07/09/2010


בפני:
1. כב' השופט/ת יוסף שפירא
תובעים:
1. א. ס.
2. המוסד לביטוח לאומי
- נגד -
נתבעים:
1. ד"ר גדעון מן
2. המרכז הכירורגי ירושלים בע"מ
ב"כ תובעים:
1. עו"ד א' פוזנר ונ' כהן ואח'
2. עו"ד מ' קוגוט ואח'
ב"כ נתבעים:
1. עו"ד י' אבימור, מ' ג'יניאו-הבר ואח'

פסק-דין

            האם ישנו קשר סיבתי בין הניתוח אותו עבר התובע לבין פריצת הדיסק בעמוד השדרה הצווארי, או שמא מדובר בקשר נסיבתי בלבד? האם די באי ביצוע בדיקת הדמיה בכדי לקבוע כי ישנה רשלנות באבחון? מה דינן של הוצאות משפטיות שהוצאו לצורך הגשת התביעה במוסד לביטוח לאומי ושימשו גם להוכחת התביעה דנן? האם הנתבעים חוסים תחת צילה של הגנת תיקון 102 לחוק הביטוח הלאומי, ואם כן האם זכאי התובע לפיצוי בהתאם לסעיף 330 לחוק הביטוח הלאומי? אלה עיקרי השאלות אשר התעוררו בהליך זה, לצד המחלוקות העובדתיות והטיעונים לעניין קיומה של רשלנות, שיעור הנכות ושיעור הנזק, כמפורט להלן.

1.         לפני תביעתו של מר א.ס. (להלן: " התובע") בעילה של רשלנות רפואית על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: " הפקודה"). התובע, אשר נדרש לעבור ניתוח לתיקון הקרע בכרית המסובבת עקב פגיעה בתאונת עבודה, טוען כי הנתבעים התרשלו בשלבי הכנתו לניתוח, באופן ביצוע הניתוח אשר כתוצאה מהרשלנות בביצועו אירעה פריצת דיסק בעמוד השדרה המותני אשר גרמה לו לנזקים רבים, והטיפול שניתן לו לאחר מכן. לפיכך עותר התובע לחייבם לפצותו בגין הנזקים אשר נגרמו לו כתוצאה מרשלנותם. תוך כך, עותר המוסד לביטוח לאומי לחייב את הנתבעים בעלות התגמולים המשולמים לתובע, הואיל ונכותו הוכרה כנכות מעבודה.

אקדמת מילין

2.         רוח העידן הינה לקצר בכתיבת פסק הדין וכבר נכתב ונאמר על כך רבות (ראו: בג"צ 428/86 יצחק ברזילי נ' ממשלת ישראל, פ"ד מ(3), 505).

יחד עם זאת, בהינתן שהמחלוקות בתיק זה כה רבות והן כחוליות בשרשרת שלא ניתן לנתק אף לא מאחת מהן, הרי לפנינו פסק הדין הארוך ביותר שנכתב על ידי בתחום הרשלנות הרפואית, וצר לי שעלי להטריח את הצדדים והקורא בקריאתו.

הצדדים

3.         התובע 1 הינו מר א.ס., התובע פיצוי בגין נזקיו מאת הנתבעים.

התובע 2 הינו המוסד לביטוח לאומי (להלן: " המל"ל"), התובע בתביעת שיבוב בגין הגמלאות המשולמות לתובע 1.

הנתבע 1, ד"ר גדעון מן (להלן: " הנתבע" או " ד"ר מן"), הינו הרופא אשר המליץ לתובע, במסגרת ביקוריו במרפאת קופת החולים, לבצע את הניתוח, ואשר ביצע את הניתוח בפועל במרכז הכירורגי ירושלים בע"מ - הנתבע 2 (להלן: " המרכז הכירורגי") (וביחד: " הנתבעים").

רקע עובדתי ורפואי

4.         עוד במהלך שנת 1991 עבר התובע ניתוח בעמוד השדרה התחתון עקב פריצת דיסק בגובה L4-L5. התובע הוכר כנכה מעבודה על ידי התובע 2, ונקבעה לו נכות בשיעור של 32%. בנוסף, הוכרה פגיעה באחת מאצבעות יד ימינו של התובע, שהקנתה לתובע נכות נוספת בשיעור 5%.

כעולה מהתיעוד הרפואי שהוגש, התובע המשיך לסבול מכאבים בגב התחתון גם שנת 1993, אולם תלונותיו נותרו בגדר תלונות על הכאבים.

ביום 18.4.99 נפל התובע במהלך עבודתו, כשידיו פשוטות קדימה, ומיד בסמוך החל להתלונן על כאבים בכתפו. בדיקת אולטרסאונד שבוצעה לתובע הראתה כי הוא סובל מקרע ברצועת הכתף. לאור כך, החל התובע בטיפול שמרני, שכלל תרופות, טיפולי פיזיותרפיה וזריקות קורטיזון.

לאחר שטיפולים אלו לא הועילו, הופנה התובע על ידי ד"ר ברמט, רופא אורטופד בקופת חולים לאומית, אל ד"ר מן, אצלו ביקר התובע לראשונה ביום 21.6.99. לאור ממצאי הבדיקה שערך, החליט ד"ר מן על המשכו של הטיפול השמרני.

התובע שב לד"ר מן ביום 9.8.99. הואיל ולא חלה הטבה במצבו ניתנה לתובע זריקה של חומר סטרואידי לכתף הפגועה. לאחר מספר ימים, ביום 13.9.99, שב התובע אל ד"ר מן וטען בפניו כי לא חלה הטבה במצבו הרפואי, וכי יעילות הזריקה היתה למשך יומיים בלבד.

עקב כשלון הטיפול השמרני, הציע ד"ר מן לתובע אופציה של ניתוחית לתיקון הקרע בכתף, ניתוח מסוג ארתרוסקופיה. לתובע ניתן פרק זמן לשקול בדעתו האם ברצונו לבצע ניתוח זה, וביום 18.10.99 הגיע התובע למרכז הכירורגי על מנת שד"ר מן יבצע את הניתוח.

בשעה 17:00 נערכו ההכנות לניתוח ולאחר שהתובע הוחתם על טופס הסכמה לניתוח הוא הורדם בהרדמה מלאה. הניתוח החל בשעה 19:00 לערך (על פי דו"ח הניתוח), כאשר בחדר הניתוח שוהים  המנתח - ד"ר מן, הרופא המרדים - ד"ר דוד פרנקל (להלן: " ד"ר פרנקל"), רופא אורטופד - ד"ר אורי פרנקל, ואח - ידידיה גרינוולד.

הניתוח הסתיים בסביבות השעה 23:00, היינו לאחר כ-4 שעות.

בסביבות השעה 24:30-01:00 ניסה ד"ר פרנקל, להעיר את התובע ולדבר עמו, ללא הצלחה. בשלב מסוים עזב ד"ר מן את המרכז, והותיר במקום את ד"ר פרנקל, המרדים  המשמש גם כמנהל המרכז הרפואי.

בסביבות השעה 01:00-01:30 התעורר התובע. במהלך ההתאוששות, התחוור לד"ר פרנקל, כי התובע סובל מירידה בתחושה ברגל ימין וכן חולשת שרירים, וכן מתחושת נימול בשתי ידיו.

סביב השעה 03:00 לפנות בוקר, הבין ד"ר פרנקל כי משהו אינו כשורה. הוא עדכן את ד"ר מן, והאחרון תיאם את העברתו של התובע לבית החולים הדסה עין כרם. התובע התקבל בבית החולים סביב השעה 5:30 לפנות בוקר, והטיפול בו החל באופן מידי. יש לציין כי לתובעים אין כל טענה כלפי הטיפול אשר ניתן בבית החולים, ואף להיפך.

צילום MRI שבוצע בבית החולים, העלה כי התובע סובל מפריצת דיסק בארבע מחוליות עמוד השדרה הצווארי, תוך קיומו של לחץ על חוט השדרה הצווארי הגורם לנזק נוירולוגי. לאור ממצאים אלו, טופל התובע בבית החולים בתרופות וסטרואידים, ובהתייעצות בין הרופאים הוחלט לנתח את התובע בצווארו. עקב מצבו של התובע הוחלט לדחות את הניתוח במספר ימים, ובזמן זה נמשך הטיפול באמצעות סטרואידים.

ביום 26.10.99 עבר התובע ניתוח לכריתת דיסק וקיבוע עמוד השדרה עם כלוב טיטניום. כעבור שמונה ימים השתחרר התובע מבית החולים.

המומחים

5.         התובע תמך את תביעתו בחוות דעתו של ד"ר מתתיהו נוף, אולם הוסיף וצירף עוד 7 חוות דעת אשר הוכנו לצורך תביעת הנכות במוסד לביטוח לאומי: של  פרופ' צ'ארלס מילגרום וד"ר דוד הנדל בתחום האורטופדי, של ד"ר אלכסנדר לוסוס, פרופ' עודד אברמסקי ופרופ' יעקב אלול ורדי בתחום הנוירולוגי, של פרופ' יוסף צימרמן בתחום הגסטרואנתרולוגי ושל ד"ר שמואל ציטרון בתחום האורולוגי. חוות דעת אלו דנו בעיקר ביחס לשיעור נכותו של התובע, כנדרש בתביעת נכות במוסד לביטוח לאומי.

כבר עתה אציין כי אין לייחס כל משקל לחוות דעתו של פרופ' אברמסקי, הואיל ולא הובא לעדות ולא נחקר בחקירה נגדית.

הנתבעים הגישו את חוות דעתם של ד"ר פרי (פריטש), מומחה בכירורגיה של הכתף, ד"ר אוחנה, מומחה בעמוד השדרה הצווארי, ופרופ' פיזוב, מומחה בהרדמה.

6.         לפי תחילתו של הדיון בחוות דעתם של המומחים, מאחר שצורפו תעודות רפואיות רבות שהוגשו לועדות הרפואיות של המוסד לביטוח לאומי, יש צורך להבהיר את השוני שבין קביעת הנכות הזכות לפיצויים במסגרת תביעת נכות מעבודה במוסד לביטוח לאומי לבין קביעת הנכות והזכות לפיצויים בתביעה אזרחית בעילה של רשלנות רפואית.

הוועדות הרפואיות של המוסד לביטוח לאומי בוחנות את מצבו הרפואי של התובע ואת הקשר הסיבתי שבין הפגיעה בעבודה לבין הפגימה הרפואית - הא ותו לא. די בקיומו של קשר סיבתי זה על מנת להקנות לתובע אחוזי נכות מעבודה. לא כך בתביעה האזרחית, שם אין די בקשר סיבתי בין הפגימה הרפואית לפרוצדורה הרפואית, אלא על התובע להוכיח כי מקורה של הפגימה בהפרת חובת הזהירות של הרופא כלפיו.

לפיכך, התעודות הרפואיות אשר הוגשו על ידי התובע לועדות הרפואיות של המוסד לביטוח לאומי אינן דנות כלל ועיקר בשאלת תפקודו של הנתבע, הואיל ואין לכך כל משמעות לצורך ביסוסו של הקשר הסיבתי הנדרש שם, וכך יש להתייחס לאמור בהן.

7.         עוד אוסיף בעניין עדויותיהם של המומחים הרפואיים, כי ב"כ התובע טען כנגד מומחי הנתבעים כי היה עליהם להקליט את מפגשיהם עם התובע, ולא להותיר את המצב של "מילה כנגד מילה". ככלל, צודק ב"כ התובע כי אין מניעה שמומחה מטעם הנתבעים יקליט את בדיקתו, אולם מקובלת עליי הכרעתו של כב' השופט י' ענבר בת"א (י-ם) 2196/08 יואב גליצנשטיין נ' מדינת ישראל (אתר נבו, 21.3.10), שם קבע בין היתר כי ראוי לשמור על הדדיות בין הצדדים, וכל שמומחי התובעים אינם מקליטים את מפגשיהם עם הנפגע, אין לדרוש כי מומחי הנתבעים יעשו כך.

טענות התובע

8.         התובע טוען כי הואיל וסדר הזמנים והאירועים אינו שנוי במחלוקת, די בסמיכות הזמנים על מנת לבסס את הקשר הסיבתי על פי מאזן ההסתברויות. עוד הוסיף, כי העובדות הידועות תומכות בטענתו כי התגלו קשיים במהלך הניתוח והוא לא התנהל כניתוח שגרתי, בניגוד לטענת הנתבעים, וזאת עוד טרם החלת הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" או דוקטרינת " הנזק הראייתי", אשר לטענת התובע יש להחילם במקרה דנן (הן ביחס לטיפול והן ביחס לבדיקות המקדימות). כמו כן, עומד התובע על אי הבאת יתר הנוכחים בחדר הניתוח לעדות, והשלכות הימנעות זו.

התובע טוען עוד, כי אף שחובת הוכחת היעדר הרשלנות מוטלת על כתפי הנתבעים, הרי שעלה בידו להוכיח את קיומה של הרשלנות.

עוד מוסיף התובע וטוען,כי גם אם מצבו טרם הניתוח מהווה חלק מהגורמים לנזקיו, הרי שחל הכלל לפיו יש להטיל את האחריות על כל הגורמים לנזק ביחד ולחוד, ובמקרה דנן, הואיל ולנתבעים יש, למצער, חלק בגרימת הנזק, יש להטיל על הנתבעים את מלוא האחריות. לדברי התובע, דוקטרינות אובדן סיכויי ההחלמה והסיבתיות העמומה, אינן רלוונטיות ככל שמוכח קשר סיבתי בין הטיפול לנזק. 

התובע טוען כי הנתבעים התרשלו הן באופן הכנתו לניתוח ואי אבחון מצבו כדבעי, הן באופן ביצוע ההרדמה, הן באופן ביצוע הניתוח - המצג בו הושם, טכניקת הניתוח, רשלנות אפשרית של עוזר המנתח ומקום ביצוע הניתוח. כמו כן טוען התובע כי נטישת ד"ר מן את המרפאה, כדבריו, עוד טרם התעורר, מהווה רשלנות נוספת.

בנוסף, טוען התובע כי יש לחייב את הנתבעים גם בגין אי מתן הסברים ראויים - היעדר הסכמה מדעת.

טענות המוסד לביטוח לאומי

9.         המל"ל טוען כי הניתוח אותו עבר התובע הוביל לכל נזקיו הרבים של התובע. לטענתו, בנוסף להחמרה במצבה של הכתף, נגרמו לתובע נכויות רבות וקשות כתוצאה מהניתוח. לדברי המל"ל, הואיל ונזקים אלו נבעו כולם מהניתוח שבוצע עקב תאונת העבודה, הוכרו נכויות אלו כנכות מעבודה ושולמו לתובע תגמולים גבוהים, בהתאם לשיעור הכנסותיו קודם הניתוח.

לדברי המל"ל יש לקבוע את סכום התגמולים המשולמים על ידו בהתאם לחוות הדעת האקטוארית שהוגשה על ידי הנתבעים ובהתאם למסמכים שהוגשו על ידי המל"ל. המל"ל טוען עוד כי אין לקבל את הטענה שבידו זכות שיבוב רק ביחס לפער שבין נכותו הקודמת של התובע לנכות מלאה, הואיל ועל פי פסק דינו של בית הדין לעבודה דווקא הנכות הראשונה היא זו שמופחתת עקב הנכות המאוחרת. זאת ועוד, ההבדל בסכום התגמולים זניח, לאור עדכון בסיס השכר בהתאם לשכרו טרם תאונת העבודה השנייה גם ביחס לנכות המוקדמת. לדברי המל"ל כך ערך מר וילוז'ני את חוות דעתו, ואף ניכה את "הרווח" אשר צמח למל"ל מהקטנת הנכות המוקדמת.

טענות הנתבעים ביחס לטענות התובע

10.        הנתבעים טוענים כי מדובר במצב מצער בו פרצה מחלתו הסמויה של התובע בעמוד השדרה הצווארי במהלך ביצוע הניתוח שעבר בכתפו, אולם אין כל קשר סיבתי בין הניתוח לבין פריצת הדיסק. הנתבעים טוענים כי עלה בידם להוכיח שהפגיעה בעמוד השדרה הצווארי, אשר אירעה במהלך הניתוח, אינה תוצאה של רשלנות הנתבעים, ולפיכך ניתק הקשר הסיבתי שבין נזקי התובע להתנהלות הנתבעים. לדבריהם, הוכח כי המיאלומציה הצווארית התקיימה עובר לניתוח נשוא ההליך דנן, ואף לא ניתן היה לאבחנה בבדיקה השגרתית המקובלת.

הנתבעים עומדים עוד בסיכומיהם על אמינותו הנמוכה של התובע, כפי שגם עולה מרשומות המוסד לביטוח לאומי, אשר הוכרו כרשומה מוסדית בהחלטת בית המשפט מיום 8.2.07. לדבריהם, לעובדה זו השלכה ניכרת על כל טענותיו של התובע.

הנתבעים עוד הוסיפו, כי אף אם ייקבע כי חבים הם בנזקיו של התובע, הרי שאין כל קשר סיבתי בין מרבית מרכיבי נכותו לניתוח נשוא הליך זה. כן טוענים כי אף אם ייקבע כי ישנו קשר סיבתי, אזי יש לקבוע כי תרומת הרשלנות לנכותו של התובע אינה עולה על 10%.

הנתבעים דוחים את טענת התובע בהקשר של אי הבאת העדים הרלוונטיים, וטוענים כי עדים אלו אינם רלוונטיים להליך, בעיקר לאור תפקידם השולי באירוע וחלוף הזמן. בניגוד לכך, טוענים הם כי מחדלי התובע בהבאת הראיות, בין היתר אובדן צילום MRI מהדסה, אשר היה בידי התובע והיה יכול לאשש את טענות הנתבעים ביחס לליקוי קודם, גרמו להם נזק ראייתי ניכר, ויש להטיל על התובע את נטל ההוכחה ביחס למצבו כפי שהתבטא בבדיקה זו וההשלכות שיש ליתן לממצאי הבדיקה.

עוד מוסיפים הנתבעים, כי יש להתעלם מכל טענה רפואית בדבר רשלנות בתהליך ההרדמה, הואיל והתובע לא הגיש חוות דעת רפואית בתחום זה.

טענות הנתבעים ביחס לטענות המל"ל

11.        הנתבעים טוענים כי כל תביעתו של המל"ל נסמכת על תביעתו של התובע, לפיכך אף דינה להידחות. אולם, ככל שייקבע כי הנתבעים חבים בפיצוי התובע, אזי חוות הדעת האקטוארית מטעם המל"ל אינה תואמת את נסיבות המקרה. חוות הדעת אינה עושה כל אבחנה בין התגמולים הנובעים מהנכות שנגרמה כתוצאה ממעשי הנתבעים, לבין הנכות הקודמת אשר היתה לתובע ולזו אשר נגרמה לו כתוצאה מהפגיעה בעבודה, טרם הניתוח.

דיון

12.        לאחר בחינת כל חוות הדעת של המומחים, מצטיירת התמונה הבאה:

התובע סבל מפתולוגיה בעמוד השדרה, אשר לא היו לה סימפטומים ידועים.

התובע נזקק לניתוח אשר בוצע, זאת לאחר שכשלו הניסיונות לטפל בבעייתו באמצעות טיפולים שמרניים.

הנתבע בדק את עמוד השדרה הצווארי טרם הניתוח בבדיקה רגילה ולא הבחין בממצא כלשהו אשר היה אמור להעלות את חשדו לקיום פתולוגיה זו.

כל המומחים העלו השערות ביחס לסיבת פריצת הדיסק במהלך הניתוח, אולם לא הובאו עדים עובדתיים היכולים לשפוך אור על התקלות או היעדר התקלות באופן ביצוע הניתוח.

הנתבע חתם על סיכום הניתוח ועזב את המרכז הרפואי טרם התאוששות התובע, אולם כאשר התברר כי ישנו חשש לפגיעה בתובע עמד בקשר טלפוני עם המרדים ויחד החליטו על העברת התובע לבית החולים. למחרת היום, הגיע הנתבע לבית החולים.

13.        לאור כך, השאלות אשר על פיהן תוכרע שאלת האחריות הינן:

א.         האם הסביר הנתבע לתובע את הסיכונים הכרוכים בביצוע הניתוח? תוך כך תיבחן שאלת היקף חובת היידוע.

ב.         האם הנתבע בדק כראוי את התובע טרם הניתוח והאם היה עליו לבצע בדיקות נוספות על מנת לאבחן את מצבו של התובע?

ג.          במידה והנתבע היה מאבחן כראוי את מצבו של התובע - האם היה עליו להימנע מביצוע הניתוח באופן שבוצע?

ד.         במידה והחלטת הצוות הרפואי לנתח את התובע באופן שבו בוצע הניתוח  הינה סבירה, האם התרשל הנתבע בביצוע הניתוח, והאם כתוצאה מרשלנות זו נגרמו נזקיו של התובע?

14.        מתווה הדיון יהיה בהתאם לסדר האירועים:

1.         אופן השלב הטרום ניתוחי ובכללו שאלת ההסכמה מדעת, אשר אף אם ייקבע כי הנתבעים לא התרשלנו בביצוע הניתוח, יכולה להוות ראש נזק נפרד.

2.         אופן ביצוע הניתוח - האם הנתבעים התרשלו בביצוע הניתוח ובבחירת מקום ביצועו.

3.         תפקוד הנתבעים עת התחוורה להם הפגיעה.

במידה וייקבע כי הנתבעים התרשלו בביצוע הניתוח וישנו קשר סיבתי בין רשלנותם לבין נכותו של התובע והם יחויבו לפצות את התובע בגין נזקיו, תיבחן תביעת השיבוב של המל"ל.

היפוך נטל ההוכחה

15.        כטענת סף כללית טוען התובע כי יש להפוך את נטל ההוכחה, לאור התקיימות תנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין ולחלופין לאור דוקטרינת הנזק הראייתי. אף מקומם של הנתבעים בטענה זו לא נפקד, ואף הם טוענים כי נגרם להם נזק ראייתי, וטוענים כי לאור קיומו של נזק זה יש להטיל את נטל ההוכחה על כתפי התובע.

הואיל וההכרעה האם יש להחיל את מדוקטרינות אלו צריכה להיבחן במקומה, אקדים ואפרט ביחס למתווה הנורמטיבי של דוקטרינות אלו.

16.        העברת נטל ההוכחה באמצעות דוקטרינת הנזק הראייתי נעשית רק ביחס לשאלות שבמחלוקת אשר לא ניתן להשיב עליהן מתוך הרשומות הרפואיות (ראו: ע"א 58/82 קנטור נ' ד"ר מוסייב, פ"ד ל"ט(3) 253, 260 (1985); ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1), 539, פסקה 12 (2001) (להלן: " פרשת שטרנברג"); ע"א 1/01 שמעון נ' קופ"ח של ההסתדרות, פ"ד נו(5) 502, 517 (2002);ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נ"ז(5) 35, 46 (2003); ע"א 5586/03 פרימונט נ' פלוני, פסקה 11 (אתר נבו, 29.3.07); ע"א 9249/06 משה יונתני נ' שירותי בריאות כללית, [פורסם בנבו]תק-על 2008(4), 2606, פסקה 13). בנוסף, דוקטרינה זו אינה תחומה רק למקרים של חוסר ברשומות הרפואיות, אלא לכל נזק ראייתי. בע"א 10302/05 יפה לוי נ' ד"ר קתרין ברו (אתר נבו, 2.12.08) (להלן: " פרשת יפה לוי"), סייג בית המשפט העליון (כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין) את קביעת בית המשפט המחוזי בהליך נשוא הערעור, ומדבריו עולה, כי, בהיעדר תלונה חריגה, ניתן לקבל את הטענה שבתחילה הבירור אצל רופא המשפחה מתמקד הרופא במחלות הסטנדרטיות (שם, פסקה 4).

17.        לשם העברת הנטל אל כתפי הנתבעים מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין, על התובעים לעמוד בשלושת תנאיו של הסעיף, שלשונו:

"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה."

התנאי הראשון קובע כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק. ביחס לתנאי זה נקבע בע"א 1071/96 עיזבון המנוח אמין פואד אלעבד נאצר נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(4), 337 (2006) (להלן: " פרשת אלעבד נאצר"), כך:

"התנאי הראשון לתחולת הכלל דורש כזכור כי 'לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק'. תנאי זה - תנאי אי -הידיעה - גם הוא פשט ולבש צורה במרוצת השנים. הדגש החשוב ביותר, שאף קיבל ביטוי מפורש בהצעת הקודיפיקציה, הוא כי המוקד של תנאי זה אינו גלום בשאלת ידיעתו של התובע (בפועל או בכוח) בעת התרחשות התאונה, אלא בשאלה אם נתבררו נסיבות המקרה לאשורן עד תום המשפט (ראו פרשת שטרנברג [11] והשוו למשל לדברי הנשיא אגרנט בפרשת נוימן [10], בעמ' 257). אכן, אם בשעת האירוע לא ידע התובע - אף לא היה יכול לדעת - מניין באה לו הרעה, אולם עד המשפט או אף במהלכו הוסר מעטה העמימות באופן שבית המשפט יודע את שאירע - אין כל טעם לפנות לראיות סטטיסטיות. כשאין מסתורין - אין תחולה לכלל ( McKeown v. C.N.R. [1922] [25], at p. 1011 )." (שם, פסקה 27).

התנאי השני הינו תנאי השליטה, ולפיו הנכס שגרם לנזק מצוי בשליטת הנתבעים.

18.        אשר לתנאי השלישי, המתקיים כאשר בית המשפט סובר שהאירוע הנזיקי מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה, נקבעה בפרשת אלעבד נאצר ההלכה לפיה יש לבחון את ראיות שני הצדדים בבוא בית המשפט להכריע ביחס להתקיימות תנאי זה. כך נקבע:

"לאחר ששקלתי בדבר, דעתי היא כי הגישה הראויה היא זו המביאה בחשבון, בעת בחינת התקיימותו של הכלל, את הראיות הסטטיסטיות של התובע ושל הנתבע גם יחד. ... קביעת 'התרשלות סטטיסטית' של הנתבע על יסוד ראיות התובע בלבד, בלי שאלה עברו במסננת הראיות הנגדיות שמאותו סוג שמביא הנתבע, נראית תוצאה מרחיקת לכת." (שם, פסקה 23).

שלושת תנאים אלו הינם מצטברים, ובאי התקיימות אחד מהם לא מתקיים החריג, ואין העברה של נטל ההוכחה מכתפי התובע את כתפי הנתבע.

לאור האמור, אבחן ביחס לכל שלב של האירועים דנן, האם מתקיימים בו שלושת יסודות הסעיף "הדבר מדבר בעדו" או האם יש להחיל את דוקטרינת הנזק הראייתי.

השלב הטרום ניתוחי

נטל ההוכחה

19.        התובע טוען כי יש להפוך את נטל ההוכחה, לאור התקיימות תנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין ולחלופין לאור דוקטרינת הנזק הראייתי.

בשלב זה לא מתקיימים תנאי סעיף 41 לפקודה, הואיל ולתובע היתה היכולת ובעיקר הזמן לדעת ולברר את מצבו, מדובר בשלב שנמשך על פני מספר חודשים בו אין כל שליטה לנתבעים על מעשיו של התובע. לאור כך, ומאחר ותנאי הסעיף הינם מצטברים, אין צורך אפוא לבחון את התקיימות התנאי השלישי.

כמו כן, מעיון ברשומות הרפואיות לא ניתן לקבוע כי חסרים בהם פרטים מהותיים אשר היעדרם מאיין את יכולתו של התובע להוכיח את יסודות עילת תביעתו.

לאור כך, נטל ההוכחה ביחס לטענות התובע בשלב זה, מוטלות על כתפיו.

20.        השאלה המרכזית, ממנה נגזרות חלק מההכרעות בהליך זה הינה מה היה מצבו של עמוד השדרה הצווארי של התובע, בעת אירעה תאונת העבודה ולאחריה, טרם הניתוח. בעניין זה אני מקבל את טענת הנתבעים כי הוכח באופן העולה על הנדרש בהליך אזרחי, שהתובע סבל ממיאלופתיה צווארית קודמת. אפרט.

מיאלופתיה הינה מילה המורכבת משתי מילים - מיאלון = חוט השדרה ו-פתיה= מחלה, ומתייחסת לכל מחלות עמוד השדרה. מחלות עמוד השדרה יכולות להיגרם מאירועים שונים, לדוגמת אירועים טראומטיים, אולם יכולות הן להיגרם גם מתהליכים טבעיים, אשר יש האומרים שמושפעים גם מדרך חייו של האדם. מיאלומציה הינה פגם בחומר העצבי של עמוד השדרה (פגיעה ברקמת חוט השדרה), היכול להיגרם מלחץ ממושך.

הבדיקה אשר הכריעה את הכף בעניין זה הינה בדיקת ה- MRI אשר בוצעה לתובע בבית החולים, על מנת לאבחן את המצב בו הגיע מהמרכז הכירורגי.

תוצאותיה של בדיקה זו נעלמו כלא היו, והנתבעים טוענים כי מדובר בנזק ראייתי אשר נגרם על ידי התובע, אשר הבדיקה היתה בחזקתו. לעומת זאת, בחקירתו טען התובע כי הוא העביר את כל הבדיקות שהיו בידו למשרדו של בא כוחו, אשר העבירם לנתבעים ולד"ר פריטש. לדבריו, במהלך העברות אלו נעלם הצילום (שם, 190). הנתבעים לא יצאו חוצץ כנגד טענה זו, ולו לא היה בה דבר תגובה זו היתה מתבקשת, אולם מעיון בחוות דעתו של ד"ר פריטש ואף בחוות דעתם של יתר מומחי הנתבעים, ניתן לשלול את הטענה כי הצילום אף הגיע לידם. ברי כי צילום כה חשוב, לו היה מצוי בידיהם במהלך כתיבת חוות דעתם, היה מוצא את מקומו ברשימת המסמכים.

21.        בין אם אכן נגרם הנזק הראייתי על ידי התובע ובין אם לאו, הרי שרק פרופ' מילגרום טען שבבדיקת ה- MRI שבוצעה לתובע כלל לא נצפתה מיאלומציה. כך העיד:

"... אני אמרתי כמה פעמים, לפני הניתוח אנחנו לא יודעים מה היה המצב כי אין לנו MRI , ויש לנו MRI יום אחרי הניתוח, שרואים את פריצות הדיסקים. לא רואים מלומלציה, זה אומר את הלחץ על חוט השדרה שגרם לשינויים של חוט השדרה, זה כל מה שאמרתי, ואמרתי את זה כמה פעמים." (שם, 25).

כל יתר המומחים, אף מטעם התובע, לא חלקו על קיומה של מחלת דיסקים זו העמוד השדרה הצווארי של התובע.

כך העיד ד"ר הנדל:

"ת. 99 [בדיקת ה MRI ממחרת הניתוח - י.ש.] לא ראיתי.

ש.  כן. השאלה שלי היא כזו, האם לאור מה שאמרת לי 1. שמיאלומטיה יכולה היתה לבוא לידי ביטוי ב- MRI של 99, אוקטובר 99 ולאור זה שייתכנו מקרים שבהם מפענח לא כותב את כל הפענוח ואתה רואה ממצאים שלא נמצאו בפענוח,

ת.   אבל ראה את ה- MRI גם פרופ' פלומן שמקצועו כמקצועי והוא ראה שיש מלומטיה." (שם, 61).

במכתבו של פרופ' פלומן מיום 17.11.1999, אליו מפנה ד"ר הנדל, ושהוגש כמוצג נ/3, נכתב כך:

"בהדמיה נמצא [מילה לא ברורה - י.ש.] בעיקר בגובה 4-5 C (עקב שינויים ניוונים + פריצת דיסק)."

  •  

אף ד"ר נוף, בעדותו, הסכים כי לא ייתכן כי יימצאו ממצאים ניוונים, יש מאין. אלו דבריו:

"ש. אז בוא נקרא את מה שאתה כתבת כאן. אתה קובע לנו פוזיטיבית, לנבדק היו שינויים ניווניים ובליטות דיסק בעמוד השדרה הצווארי עוד קודם לניתוח. קבעת לנו את זה כקביעה פוזיטיבית.

ת.   אני מסתמך על הממצאים שהיו לאחר הניתוח, כי לא יכול להיות שהממצאים, שחלק מהממצאים הניווניים יופיעו מיד יש מאין." (שם, 132).

22.        בנוסף, גם המומחים בתחום הנוירולוגי סברו כי התובע סבל ממחלה מיאלופטית אף טרם הניתוח. ד"ר לוסוס ציין בחוות דעתו שהתובע סובל ממיאלופתיה צווארית, ובין היתר על סמך ממצאיה של הבדיקה מיום 19.10.99. ועל כך עמד גם פרופ' ורדי, בעדותו, כדלקמן:

"ת. תלוי בעוצמת האירוע, כלומר אני אתן לך דוגמא, הערכתי שפה מדובר על אדם שיש לו מחלה, שנושא אותה שנים ללא סימפטומטלוגיה.

ש.  כן.

ת.   וזה כמו הקש ששובר את גב הגמל, פתאום בא עליו מן דבר כזה. הוא מחמיר באופן אקוטי דבר שהיה קיים כמו שאמרת סמוי, זאת אומרת, הופך את הסמוי לגלוי, מן הכוח אל הפועל, זה מה שקרה להערכתי במקרה הזה.

כלומר, לא שהמצאנו את המחלה ברגע זה, הוא היה מן הסתם, מן הסתם אני אומר." (שם, 273).

לאור האמור, אין עוד צורך לבחון את עמדת מומחי הנתבעים. די בדברי מומחי התובעים על מנת לקבוע כי הוכח שהתובע סבל ממיאלופטיה צווארית עוד טרם הניתוח.

לאור העובדה כי התובע אכן סבל ממיאלופטיה צווארית עוד טרם הניתוח - האם היה על הנתבע לבצע בדיקות נוספות על מנת לאשש חשש זה, או לא?

23.        אליבא מומחי התובע, ביצע הנתבע "רפואה סבירה" ואף למעלה מכך, באופן בדיקתו של התובע. כך העיד פרופ' מילגרום:

"ת. כן. אני חושב שהוא עשה רפואה סבירה. לא היה לו איזה בסיס גדול לחשוב על הבעיה של הצווארי, אז הוא לפי הגיל והכל, ניהל את זה ונתן לו תור לניתוח בוולפסון. זה אומר שלפי, בדרך כלל אם מישהו חושב שיכול להיות בעיות או חושד על בעיות הוא לא עושה, אתה לא מזמין חולה לניתוח בוולפסון.

ש.  זאת אומרת, אתה אומר שד"ר מן לא היה יכול לדעת שיש לו פתולוגיה בצוואר?

ת.  לא, הוא, השאלה אם הוא עשה דברים סבירים.

ש.  ראית את התיק הרפואי של ד"ר מן?

ת.  לא, לא.

ש.  לא ראית אותו לפני שכתבת את חוות הדעת.

ת.  אני ראיתי את הדו"ח ניתוח, כל התיק מהדסה, החלק של האשפוז ואחרי האשפוז ואז ההדמיות. אוקיי?

ש.  אבל את התיק של ד"ר מן לא ראית?

ת.  לא, בהחלט לא.

ש.  טוב. אדוני קיבל לידיו את התצהירים של ד"ר מן וד"ר פרנקל?

אני מציגה לך את כרטיס המעקב הרפואי של ד"ר מן לפני שהוא החליט לנתח אותו.

זה נספח א', יש לנו שם ביקור מ-21 ליוני 99, קיבל הפניה מד"ר ברמט, אחרי זה יש עוד ביקור.

ת.  כן, לפי דעתי הוא עשה הכל נכון.

ש.  הוא עשה הכל נכון, והמסקנה שלו שיש קליניקה בכתף היא נכונה?

ת.  הוא עשה רפואה סבירה.

ש.  זאת אומרת, עכשיו אחרי שראית את מה שהוא בדק לפני זה ואתה מאשר לי שזה רפואה סבירה,

ת.  כן. אף פעם לא אמרתי שזה לא רפואה סבירה." (שם, 29).

והדברים מדברים בעד עצמם.

ובחקירה החוזרת השיב פרופ' מילגרום לשאלות לעו"ד פוזנר:

"ש. אז מה אפשר לעשות כדי לדעת אם יש שינויים גרמיים בצוואר?

ת.  קודם כל מתחילים עם השאלות, שואלים את החולה אם הוא סבל מבעיות בצוואר בעבר ומה החומרה של הבעיות, ואז אם התשובה למישהו צעיר היא שלילית שאין בעיות ממשיכים לעשות אינטובציה רגילה.

ש.  אם היו כאבים כלשהם אז מה עושים?

...

ת.  יש הבדל בין כאבים בצוואר למישהו עם כאבים בצוואר, עם קרינה ליד. אז לחדד את זה, אם מישהו אומר שהיו לו כאבים בצוואר, שזה הרבה אנשים, שואל אם היה לו כאבים או קרינה לגפה העליונה ואז אם יש, זה אולי סיבה לבדוק יותר. אם אין, ממשיכים.

ש.  אתה העדת באריכות על,

ת.  מה זה אומר? אחד יש הבדל בין כאבים מהגב או הצוואר שזה שבעים-שמונים אחוז מהאוכלוסייה שסובלים, ומישהו שסובל, ואולי יש סימנים של בעיה נוירולוגית על ידי קרינה, אז אם יש קרינה צריכים לבדוק לפחות את הצילום או לשנות את..." (שם, 41).

24.        דברים אלו עולים גם מעדותו של ד"ר הנדל, מומחה מטעם התובעים, אשר בדק את התובע טרם הניתוח, אשר העיד ביחס לבדיקה שערך לתובע בזמן אמת, כך:

"ש. בסדר, על סמך מה הגעת [בבדיקה מיום 3.6.99 - י.ש.] למסקנה הזאת שהוא סובל מהכתף ומהזרוע?

ת.  על סמך הבדיקה הפיזיקלית ובדיקת האולטרא סאונד שהראתה קרע קטן, מכיוון שהוא היה, והיתה לו תסמונת שנקראת תסמונת הקשת הכואבת, ואני כתבתי פה פן פול ארט, זאת אומרת שבהרמת היד בזווית מסוימת, בדרך כלל בזווית של 60 מעלות מתחיל כאב שהולך וגובר עד זווית של 90 מעלות ואז יורד.

זאת תמונה אופיינית רק לקרע בשרוול המסובב ולא לפריצת דיסק צווארי. פריצת דיסק צווארי כשמרימים את היד הכאב עובר, וזה אנחנו מורידים את המתח של העצב.

אחת הבדיקות האופייניות לדיסק הצווארי זה שמניחים את היד על הראש, ואז אם הכאב עובר זה סביר, או לפחות משתפר אז אנחנו הולכים לכיוון הצוואר, בעוד שאם הכאב גובר הולכים לכיוון הכתף.

אני התרשמתי שהכאב העיקרי שלו וגם המכניזם של הפגיעה היה בכתף." (שם, 59).

וכן:

"ש. מה היתה הנכות של התובע בעקבות אותה מילופטיה ערב הניתוח ב-19 לאוקטובר 99?

ת.  מכיוון שלא היתה קליניקה היתה הנכות שלו אפס.

ש.  אבל אנחנו יודעים שהיתה קליניקה, הרי את הקליניקה אתה ציינת פה ברשומה הרפואית שלו.

ת.  היתה קליניקה של כתף.

ש.  אוקיי, יכול להיות שזאת תהיה ההשפעה.

ת.  אני לא מצאתי קליניקה של פגיעה בצוואר. זה לא אומר שלא היתה.

אני רוצה להגיד שגם אני עובד בלחץ, ויכול להיות שלא עשיתי בדיקה כל כך יסודית, ואולי כן היתה. אם הייתי עושה את כל הבדיקות של הרפלקסים העדינים אולי כן הייתי מוצא, אבל לא מצאתי." (שם, 66).

ובחקירה החוזרת הבהיר ד"ר הנדל:

"ש. אתה הזכרת בדיקות של רפלקסים עדינים, אז תגיד לי מתי עושים את הבדיקות האלה?

ת.  כשעולה חשד, ההיסטוריה לא ברורה אז מתחילים לחפש גם דברים אחרים. בדרך כלל הקלינאי חושד בכך, אם תמונה לא חד משמעית, אבל אצלו התמונה היתה חד משמעית שהבעיה היא בכתף." (שם, 76).

עוד הוסיף ד"ר הנדל, מתי יש לחשוד כי האירוע בגינו נפגע הפציינט גרם גם לפריצת דיסק:

"ת. באופן כללי תאונות לא גורמות, תאונות רגילות לא גורמות לפריצות דיסק. תאונה שהיא מאוד רצינית שיכולה לגרום לשבר יכולה גם לגרום לפריצות דיסק אבל זה רק בתאונות בעומסים מאוד רציניים, לא נפילה. אני מדבר על תאונות עם עומס רציני, נפילה בדרך כלל לא תגרום לפריצת דיסק." (שם, 79).

25.        ועדין נשאלת השאלה - האם, בעיקר לאור ידיעה מוקדמת על פריצת הדיסק בגב התחתון כמעט עשור קודם לכן, היה על הנתבע לשלוח את התובע לבדיקת הדמיה, בה היה מגלה את העדות למיאלופטיה הצווארית? במידה שכן - האם היה בכך כדי לשנות את אופן ההכנות לניתוח ואת בחירת מקום ביצועו?

שאלות אלו שלובות האחת ברעותה, הואיל ואם הידיעה על קיומה של מיאלופטיה צווארית לא היתה מביאה לשינוי ההמלצות, הרי שקשה לומר שחלה על הנתבע חובה לשלוח את התובע לבדיקת הדמיה. לפיכך אבחן בתחילה את השאלה השנייה.

ד"ר נוף, המומחה המרכזי של התובע, לעניין הרשלנות, העיד כי אינו מנתח של עמוד השדרה הצווארי, אולם השתתף בניתוחי ארתוסקופיה של הכתף, פעמים רבות (שם, 81). ביחס לפרקטיקה המקובלת לגבי אופן ביצוע ניתוחים מעין אלו, העיד כך:

"ש: לא לא לא, בוא נתרכז במה ששאלתי אותך. אתה אמרת הניתוח בוצע כנהוג במצב של חצי ישיבה.

ת:  כן.

ש: זה המנח המקובל, הפרקטיקה המקובלת, לבצע ניתוחים מהסוג הזה?

ת:  כן.

ש: כך כתבת.

ת:  כן.

ש: האם נכון שגם במנח הזה אנחנו צריכים ליצור איזשהו קיבוע לראש בשביל לבצע את הניתוח?

ת:  כן, בודאי, בודאי.

ש: או. קיי. במקרה שלנו המרדים שם בייגל סיליקון תחת ראשו של המנותח, של אדון ס., האם הקיבוע הזה הוא קיבוע שמאפשר בטיחות מבחינת הראש והצוואר במהלך הניתוח?

ת:  התשובה היא כן.

ש: האם נכון שקיבוע כזה לא מאפשר הטיה של הראש לצדדים, בגלל שהראש בעצם נשען על אותו בייגל סיליקון?

ת:  התשובה היא כן, אבל בהסתייגות." (שם, 101).

הסתייגותו של ד"ר נוף היתה כי קיבוע הראש בצורה זו הינה יתרון אולם גם חיסרון, במקרה בו מושך המנתח את ידו של המנותח על מנת להגיע למקום הניתוח, והדבר עלול לגרום לנזק. בעניין זה השיב ד"ר נוף לשאלת עו"ד ג'יניאו-הבר, ב"כ הנתבעים, כך:

"ש: או. קיי. עכשיו השאלה שלי אליך, כל האפיזודה הזאת של המשיכות והניסיון לבצע, להתגבר על הטכניקה.

ת: אני לא אומר שזה נעשה, אני אומר שזו אחת האפשרויות, כן.

ש: אז אני אומרת, אותן משיכות ואותו ניסיון להגיע לאתר הניתוח, זו הפרקטיקה המקובלת?

ת:  כן.

ש: זה קושי שמתמודד איתו כל מנתח.

ת:  נכון." (ע', 104).

למעשה, בשום שלב לא טען ד"ר נוף כי מוטב היה לבצע ניתוח זה במנח שונה, אלא הציג את היתרונות והחסרונות בכל בחירה.

26.        בחקירתו בבית המשפט, העיד פרופ' מילגרום כי אם ידוע על קיומה של פגיעה בעמוד השדרה הצווארי, יש לנקוט במשנה זהירות. בחקירתו החוזרת ביחס לשאלה מה היתה כוונתו כאשר דיבר על הצורך להיזהר כאשר מודעים לקיומה של פתולוגיה צווארית, ענה:

"אני לא מבין את המונח להיזהר.

כב' השופט: מה אתה מתכוון כשאתה אומר להיזהר?

ת.  הוא יכול לשנות את הטכניקה או של ההרדמה, לעבור מכללית לאזורית או לשנות את הטכניקה של האינטובציה שהוא לא עושה בדרך כלל.

ש.  ואז אין את ההזזה אחורה?

ת.  כן." (שם, 43).

יוצא אפוא, כי אף לסברתו של פרופ' מילגרום, השינוי אשר אמור להיעשות כאשר יודע המנתח כי המנותח סובל מפתולוגיה בעמוד השדרה הצווארי, הינו בתחום ההרדמה ולא בסוג המנח בו מושב המנותח או במקום הניתוח.

לאור האמור, אני קובע כי לא רק זאת שלא הוכח שמבחינה רפואית יש לבצע את הניתוח במנח שונה, כאשר ידוע על פתולוגיה בעמוד השדרה הצווארי, אלא אף מדברי המומחים מטעם התובע עולה כי המנח בו בוצע הניתוח הינו המנח המקובל, והזהירות בה יש לנקוט הינה במסגרת מנח זה.

            האם, במידה והפתולוגיה בעמוד השדרה הצווארי היתה ידועה, ראוי היה לבצע את הניתוח בבית חולים ולא במרפאה אמבולטורית?

27.        ביחס לסוגיה זו העיד ד"ר פרנקל כך:

"ת. לא, אם היינו צופים שהחולה לא יוכל ללכת הביתה, אז אם לא הולך הביתה, אבל מסיבות תקינות כמו שייקח לו הרבה זמן להתאושש, אז היינו עושים אותו.

אם אנחנו חושבים, אם היינו צופים שיהיו בעיות והיה צריך להביא אותו לבית חולים אז כמובן שלא היינו עושים את זה, ועושים בבית חולים אחר.

ש.  אם היה אומר לך למשל ד"ר מן, לפני הניתוח, היה אומר לך ד"ר פרנקל, הנה יש אדם שלי שאני רוצה לנתח במסגרת המרכז, ושתדע שיש סיכוי להסתבכויות ושיהיה בעיה אחרי כן בהתאוששות.

אני מניח שאז אתה היית אומר שאם זו דעתו של ד"ר מן, מן הראוי שהאדם הזה יעבור את זה בבית חולים אחר, למרות שיש לכם רישיון לבית חולים?

ת.  מה הסיכוי שאתה מדבר עליו? או שאתה שואל עליו?

ש.  אם הוא היה אומר לך שהוא חושב שיש סיכוי?

ת.  באחוזים?

ש.  אם הוא היה אומר לך שיש אחוז אחד של סיכוי?

ת.  כפי שאמרתי, אחוז אחד, אחד למאה, קודם כל תלוי איזה סיבוך. צפוי כפי שאמרתי ואני מקווה שקיבלת את מה שאמרתי, צפוי שאחוז אחד, אחד מתוך מאה לא ילך הביתה בארצות הברית, אז זה צפוי.

אז אם הוא אומר אני חושב שיש לו אחוז אחד סיכוי שלא יוכל ללכת הביתה, בסדר, אבל אם הוא אומר לי שיש לחולה בעיית לב ויכול להיות שיהיה לו התקף לב, אז אנחנו לא עושים אותו.

זה תלוי מה הסיכוי ומה חומרת הסיבוך שצפוי, אם בכלל אפשר לצפות את הסיבוך." (שם, 569).

מתשובתו עולה כי במצבים בהם ישנו סיכוי שיהיה סיבוך כלשהו בשיעור העולה על הצפוי, מוטב שהניתוח יעשה בבית חולים ולא במרפאה אמבולטורית. אולם מדבריו עולה עוד, כי לטענתו, כל עוד סיכויי הסיבוך אינם שונים משיעור הסיבוכים הצפוי, אין כל מניעה לקיים את הניתוח במרפאה אמבולטורית.

טענה זו בדין יסודה, הואיל וקביעה שונה, לפיה בכל מקרה שישנו חשש כלשהו לסיבוך, אף אם הינו בגדר שיעור הסיבוכים הצפוי, יש לבצע את הניתוח בבתי החולים, תביא לתוצאה שניתוחים ייעשו רק בבתי חולים, כי הרי לכל הליך ניתוחי טומן בחובו סיכון מסוים. תוצאה זו תכביד על חיי החולים ועל מערכת הבריאות הציבורית באופן בלתי מידתי.

28.        השאלה - האם סיבוך זה הינו בגדר הסיבוכים הצפויים של ניתוח כתף, נענתה בשלילה, באופן חד משמעי, אף על ידי המומחים מטעם התובע.

בחוות דעתו ציין ד"ר נוף כי " יש לציין שאירוע מעין זה הוא אירוע נדיר" (שם, ע' 4). כן קבע שהפגיעה ממנה סובל התובע הינה " סיבוך לא מתוכנן ולא צפוי של ניתוח זה". (שם, שם). בעדותו חזר על עמדה זו, כדלקמן:

"ש: האם מצאת איזשהו תיעוד לסיבוך כזה שהתרחש במהלך ניתוח של כתף?

ת:  לא חיפשתי את התיעוד הזה.

ש: לא חיפשת?

ת:  את זה לא חיפשתי, את התיעוד של זה לא חיפשתי, כי זה היה ברור לחלוטין שזה כל כך נדיר. הסיכוי שזה יקרה הוא ממש נדיר ביותר." (שם, 130).

פרופ' מילגרום העיד כך:

"ש. אוקיי. בבדיקה שלך של התובע, את כל הנכות שיש לו היום אתה מייחס לסיבוך שנבע מההרדמה? אני הבנתי נכון?

ת.  בדיוק." (ע' 12).

נאמן לשיטתו, לפיה הנכות נגרמה מתהליך ההרדמה ולא מאירוע שנובע מהניתוח עצמו, העיד בהמשך פרופ' מילגרום, כך:

"ש. כמה מקרים בספרות מצאת שאחרי ניתוח של תיקון של השרוול מסובב היתה פריצת דיסק צווארית, אם בכלל מצאת?

ת.  אין נתונים כאלה.

ש.  אין נתונים?

ת.  לא.

ש.  זאת אומרת, אם היית רוצה להגדיר באחוזים את הסיבוך הזה,

ת.  אבל יש, זה אזהרה סטנדרטית ברפואה לגבי אינטובציה, צריך להיזהר." (שם, 34).

29.        כמובן שמפי מומחי הנתבעים, נאמרו הדברים באופן יותר החלטי וחריף. ד"ר פריטש ציין בחוות דעתו כי:

"במשך כל שנות פעילותי כאורטופד וככירוג כתף (החל מ 1981) לא קרה לי מקרה דומה, לא שמעתי על מקרה דומה ולא קראתי בספרות הרפואית על מקרה דומה. הצוות הרפואי לא יכול היה לצפות את ההתרחשויות לאחר הניתוח" (שם, ע' 8).

ובעדותו, כאשר עומת עם הטענה שישנם עוד שני מקרים דומים, השיב:

"ש. אם אתה היית יודע על עוד מקרים מדווחים, האם אתה היית אז משנה את חוות הדעת שלך והיית אומר אולי זה נדיר, אבל מסתבר שיש קשר בין אחד לשני?

ת.  כדי להגיד את זה, הייתי צריך לדעת בדיוק את הנסיבות, דהיינו איזה ניתוח הוא עבר? מה היה משך הניתוח? מה היה המצב הפרה... שלו." (ע' 590).

בעניין זה חשוב להדגיש, כי לטענת ד"ר מן בעדותו, גם הרופא אשר אמר לו ששמע של שני מקרים דומים, לא הצליח לאתרם (שם, 685, 687). דברים אלו קצת מוקשים, הואיל ולטענת ד"ר מן מידע זה היה בידיו עוד טרם עריכת תצהירו, ועל אף זאת לא ציין את תשובת הרופא האחר בתצהיר. על אף זאת, מאחר שאף לא אחד מהמומחים, של שני הצדדים, ידע על קיומם של אירועים אלו, אני סבור כי אין לתת משקל משמעותי לטענה כי ישנם עוד מקרים דומים.

30.        אף ד"ר אוחנה סובר כי סיכון זה הינו כה מזערי, וכך קבע בחוות דעתו:

"כפי שציינו כל חבריי בחוות דעתם שעמדו לעיוני, הופעת מחלה מיאלופטית לאחר ניתוח כתף כגון זה שעבר מר ס., הינה בגדר סנסציה רפואית, ...

לדעתי, הסבירות להופעת מצב נדיר זה אינו שונה מהסיכוי כי ייתכן ובמהלך הניתוח תיפול מנורת חדר הניתוח ותמחץ את החולה תחתיה. ודוגמאות למצבים איזוטריים מעין זה לא חסרות." (שם, ע' 10).

על עמדתו זו חזר גם בעדותו (שם, 467).

לאור האמור, אין ספק כי ככל שייקבע שבדיקת התובע היתה סבירה, וכי הנתבע לא היה יכול לדעת על קיומה של הפתולוגיה בעמוד השדרה הצווארי, אזי ההחלטה לבצע את הניתוח במרפאה האמבולטורית ובאופן שבו בוצע הניתוח, אינה בגדר החלטה רשלנית.

האם היה על הנתבע לבצע בדיקות נוספות?

31.        הואיל ואין מחלוקת על כך שהנתבע לא ידע על קיומה של הפתולוגיה בעמוד השדרה הצווארי קודם לניתוח, יש לבחון בדיקתו את התובע טרם ביצוע הניתוח היתה בגדר הסביר, או שמא היה עליו לבצע בדיקות נוספות אשר על בסיסן היה צריך לאבחן את הפתולוגיה הנ"ל.

לאחר בחינת עמדותיהם של המומחים, אני סובר כי אי הפניית התובע לבדיקת הדמיה אינה מהווה רשלנות בנסיבות העניין. אפרט.

טרם אביא מדבריו של הנתבע, ביחס לשגרת עבודתו והבדיקות אותן הוא עורך לנבדקיו, ואימתי שולח הוא לבדיקות הדמיה, אציין כי הסוגיה שנדונה בין הצדדים ביחס להיקף תצהירו של צד להליך שהינו רופא, הוכרעה לאחרונה בהחלטת כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין ברע"א 8401/09 רונן זלצבורג נ' קופת חולים לאומית (פורסם בנבו, 7.6.10),  כדלקמן:

"כאשר מוגש תצהיר עדות ראשית מטעם נתבע שהוא רופא מומחה בתחומו - עשוי התצהיר לכלול התייחסות של העד לעניינים שבמומחיותו הרפואית. התייחסות זו היא, לעתים,  בלתי נמנעת, וההפרדה שעותרים המבקשים לעשות היא, פעמים רבות, בלתי אפשרית. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, יש לאפשר לרופא-הנתבע להסביר את מעשיו, במסגרת תצהיר העדות הראשית מטעמו, ולא ניתן למנוע ממנו להבהיר את הפעולות שביצע או שנמנע מלבצע ואת השיקולים שעמדו בבסיס החלטותיו המקצועיות. יחד עם זאת, חזקה על בית המשפט הדן בתביעה כי ישים לנגד עיניו את העובדה שתצהיר העדות הראשית שמוגש מטעם העד-הרופא הוא תצהיר מטעם צד המעורב במשפט, וממילא אין מדובר בעדות מומחה אובייקטיבית. בדרך זו, ישמרו זכויותיו של התובע מזה, אך לא תיפגם הגנתו של הרופא הנתבע מזה." (שם, פסקה 5).

בתצהירו, העיד ד"ר מן כך:

"... יש לציין שהתובע נבדק בקפדנות ותנועת הצוואר היתה תקינה ללא הגבלה. הכח, התחושה וההחזרים בגפיים היו תקינים. המסקנה היא איפוא שמקור הבעייה הוא בכתף ימין". (שם, סעיף 8).

ובהמשך:

"אבקש להדגיש, כי במהלך בדיקתו של התובע לא התרשמתי מקיומה של פתולוגיה בעמוד השדרה הצווארי, שאם לא כן התובע היה נשלח לבצע בדיקות הדמיה של הצוואר. אבקש להדגיש, כי גם ד"ר הנדל, שהינו מומחה לעמוד שדרה ובדק את התובע טרם הפנייתו אליי, לא התרשם מקיומה של פתולוגיה בעמוד השדרה הצווארי, וסבר שהמקור לתלונותיו של התובע נבע מבעיית כתף". (שם, סעיף 12).

חשוב לציין כי בזמן אמת הנתבע לא ידע כי התובע נבדק על ידי ד"ר הנדל ומה היו מסקנותיו (פרו', 624), אולם דווקא היעדר ידיעה זו, והגעת הנתבע למסקנה זהה למסקנתו הרפואית של מומחה לעמוד שדרה, מחזקת את טענתו כי לא ניתן היה לדעת על קיומה של פתולוגיה בעמוד השדרה באותו השלב.

32.        בחקירתו בבית המשפט, העיד ד"ר מן כך:

"ש. אני ממש בטוח, כן, עכשיו האם - אתה לא התרשמת מקיום פתולוגיה צווארית,

ת.  לא בבדיקה, לא,

ש.  דרך אגב, מבחינת הנוהל שלך, אני פשוט רוצה להבין, כשאתה היית, היו דרך אגב אנשים באים אליך, גם עם פתולוגיה צווארית, אתה פגשת כבר תופעה כזאת?

ת.  כן, מגיעים אלי, אני בדרך כלל לא מנתח עמוד שדרה, אני מעביר את זה ליחידות אחרות.

ש.  כן, וכאשר יש לך חשד על בעיה בעמוד שדרה צווארי אז, מה אתה נהגת לעשות? ב- 1999? להפנות למישהו?

ת.  לא, לא, אני בודק בעצמי,

ש.  כן,

ת.  אני בודק בעצמי אם יש חשד למשהו, הייתי מפנה אותו, אני מפנה את האיש או להדמיה, או למומחה לעמוד שדרה, אם אני חושב שיש מקום -

ש.  לעמוד שדרה צווארי, הבנתי, אתה לא מומחה לעמוד שדרה צווארי,

ת.  לא, אני מומחה לכירורגיה אורטופדית." (שם, 650).

וכן:

"ש. האם אתה שלחת את התובע לצילום עמוד שדרה צווארי?

ת.  לא, זה לא נהוג,

ש.  לא,

ת.  אם אתה לא מוצא משהו פנימי, זה לא נהוג." (שם, 635).

משמע, הפרקטיקה אצל הנתבע היתה ביצוע בדיקה פיזיולוגית, ובמידה וישנו חשש לקיומה של פתולוגיה צווארית - הפניית החולה למומחה לעמוד שדרה או לביצוע בדיקת הדמיה. במקרה דנן, הנתבע ביצע בדיקה פיזיולוגית, ולא התרשם מקיומה של פתולוגיה בעמוד השדרה הצווארי, בדומה להתרשמותו של ד"ר הנדל - מומחה לעמוד שדרה.

האם זו הפרקטיקה המקובלת?

33.        פרופ' מילגרום, המומחה מטעם התובע, העיד כי הבדיקה העדיפה הינה MRI, אולם הפרקטיקה המקובלת הינה ביצוע בדיקת אולטרסאונד. כך העיד:

"ת. קודם כל בעניין של דיוק של הדמיות בעיקר אולטרא סאונד, אולטרא סאונד תלוי לא במכשיר, אלא בעיקר מי עושה את זה. יש בעיות בדיוק ויש בעיה לבדוק מכשור ואחד המגבלות הרפואה בגלל עניין כספי במקום לעשות בדיקה יותר מדויקת MRI אז לא מקבלים אישורים, אז הבסיס זה אולטרא סאונד.

ש.  אבל הפרקטיקה היא לעשות אולטרא סאונד?

ת.  הפרקטיקה הוא לעשות אולטרא סאונד אבל צריך לבדוק מי עשה את האולטרא סאונד, כמה הוא בעל מקצוע וכו'. הרי יש אי דיוק בכל מקום בעולם." (פרו', ע' 5).

בניגוד לכך העיד ד"ר נוף כך:

"באופן רוטיני אצלי כשחולה עובר בדיקות של כתף, הוא גם עובר צילום של עמוד השדרה הצווארי, זה חלק מהרוטינה, כי אני גם לא רוצה לנתח חולה.

יש מצבים שחולה מגיע עם קרע של אותה רצועה, אותו גיד, אבל הבעיה שלו היא לא הכתף, הבעיה שלו היא בכל זאת בצוואר, פריצה של דיסק, או הגבלה בתנועה, ואז אני לא מנתח אותו, אם אני אנתח אותו אני לא אעזור לו הרבה.

היה חסר לי בכל המערכת, בכל מה שאני קראתי היה לי חסר התייחסות לנושא הזה.

יכול להיות, זה רק ספקולציות, אין לי שום מידע, יכול להיות שאם היו עושים צילום של הצוואר והיו רואים שיש לו שינויים של הצוואר, כמו שמצאו לאחר מכן, אז היו נוקטים משנה זהירות לגבי הצוואר הזה." (שם, 115).

ובהמשך:

"ת. אז אני אמרתי בפירוש, לגבי הניתוח, הסיבה לניתוח, האבחנה, אין לי שום הסתייגות. אני אומר באופן כלל, לאו דווקא לגביו, באופן כללי כשמגיע מישהו עם בעיה בכתף, חלק מהבדיקה, מהבירור, זה לבדוק את הצוואר, וחלק מהבירור כשאנחנו עושים את האולטרה סאונד של הכתף, לפעמים עושים אם. אר. אי. של הכתף עם חומר ניגוד או לא חומר ניגוד, ועושים צילומים, חלק מהעיבוד הכללי זה גם צילום של עמוד השדרה הצווארי.

ש.  או. קיי.

ת.  זה חלק מהעניין.

ש.  עכשיו.

ת.  רגע. זאת אומרת הגעתי למסקנה שאין לי בעיה בצוואר, הבעיה היא בכתף, אני אמשיך הלאה בכתף.

ש.  אני מניחה שזה לא בהכרח בסדר הזה. זאת אומרת אם בנאדם בא ואומר כואב לי הכתף ויש לי מגבלה, קודם תבדוק אם יש לו איזשהו מקור לכאבים בכתף, ואולי אחרי זה תמשיך לצוואר?

ת.  לא, אני בודק מיד גם את הכתף וגם את הצוואר.

ש.  גם וגם, טוב." [ההדגשה אינה במקור - י.ש.] (שם, 120).

34.        מעיון בתשובותיו עולה כי המטרה של הצילום הינה לאבחן בין פגיעה בכתף לבין פגיעה בעמוד השדרה הצווארי (וכאמור להלן אבחנה זו נעשתה אף על ידי ד"ר הנדל). כך סיכם ד"ר נוף את עמדתו בעניין:

"אז אם אני, אם גדעון מן ניתח את החולה בכתף ולא התייחס לצוואר, זה אומר שלא הייתה פגיעה בצוואר מהתאונה ב-1999, זה הסקת מסקנות. אבל זה נראה לי כל כך ברור, רפואית נראה לי נורא ברור, שזו התשובה שלי." (שם, 123).

קביעה דומה ניתן לראות בתשובתו של ד"ר פריטש, מומחה הנתבעים, לשאלות ב"כ התובע, אשר השיב כך:

"ש. אם יש למישהו בעיות בצוואר, הדרך לאבחן את זה, זה מה? מה אתה תעשה לפני ניתוח? צילום?

ת.  אני בודק את החוליות של עמוד שדרה הצווארי. זה תלוי, אם מישהו בא אלי ואומר זאת הבעיה שלי, יש לי בעיה בצוואר, כמובן שבדיקה פיזיקאלית וצילום זה הבסיס.

ש.  צילום?

ת.  כן.

ש.  בסדר.

ת.  כל זה עמודים של שאלות?

ש.  כן, כן. זה נהלים. יש לי נהלים שאני עובר עליהם." (שם, 602).

צילום מהווה חלק מהטיפול הבסיסי, כאשר ידוע על קיומה של קליניקה של עמוד השדרה הצווארי. משמע, בהיעדר ידיעה על כך, אין חובה לשלוח את החולה לבדיקות הדמיה.

35.        ד"ר הנדל העיד על בדיקתו, המעידה על הפרקטיקה המקובלת, כדלקמן:

"ש. בסדר, על סמך מה הגעת [בבדיקה מיום 3.6.99 - י.ש.] למסקנה הזאת שהוא סובל מהכתף ומהזרוע?

ת.  על סמך הבדיקה הפיזיקלית ובדיקת האולטרסאונד שהראתה קרע קטן, מכיוון שהוא היה, והיתה לו תסמונת שנקראת תסמונת הקשת הכואבת, ואני כתבתי פה פן פול ארט, זאת אומרת שבהרמת היד בזווית מסוימת, בדרך כלל בזווית של 60 מעלות מתחיל כאב שהולך וגובר עד זווית של 90 מעלות ואז יורד.

זאת תמונה אופיינית רק לקרע בשרוול המסובב ולא לפריצת דיסק צווארי. פריצת דיסק צווארי כשמרימים את היד הכאב עובר, וזה אנחנו מורידים את המתח של העצב.

אחת הבדיקות האופייניות לדיסק הצווארי זה שמניחים את היד על הראש, ואז אם הכאב עובר זה סביר, או לפחות משתפר אז אנחנו הולכים לכיוון הצוואר, בעוד שאם הכאב גובר הולכים לכיוון הכתף.

אני התרשמתי שהכאב העיקרי שלו וגם המכניזם של הפגיעה היה בכתף." (שם, 59).

מדבריו עולה, כי הבדיקה הפיזיקאלית שללה באופן ברור בעיה של פריצת דיסק, והראתה באופן ודאי כי הבעיה הינה בכתפו של התובע. אף ד"ר הנדל לא שלח את התובע לבדיקת הדמיה.

אכן, ד"ר הנדל המשיך והעיד:

"ת. אני לא מצאתי קליניקה של פגיעה בצוואר. זה לא אומר שלא היתה.

אני רוצה להגיד שגם אני עובד בלחץ, ויכול להיות שלא עשיתי בדיקה כל כך יסודית, ואולי כן היתה. אם הייתי עושה את כל הבדיקות של הרפלקסים העדינים אולי כן הייתי מוצא, אבל לא מצאתי." (שם, 66).

אולם זו חכמה לאחר מעשה, ואין ליתן לדבריו אלו כל משקל בסוגיה הנדונה, וזאת בנוסף לדבריו בחקירה החוזרת, אשר חיזקו את דבריו הראשונים, כדלקמן:

"ש. אתה הזכרת בדיקות של רפלקסים עדינים, אז תגיד לי מתי עושים את הבדיקות האלה?

ת.  כשעולה חשד, ההיסטוריה לא ברורה אז מתחילים לחפש גם דברים אחרים. בדרך כלל הקלינאי חושד בכך, אם תמונה לא חד משמעית, אבל אצלו התמונה היתה חד משמעית שהבעיה היא בכתף." (שם, 76).

36.        האם הנתבע עשה בדיקה פיזיקאלית מלאה לתובע? התשובה לכך חיובית ועל כך מעיד מסמך מזמן אמת, תשובתו של ד"ר מן אל ד"ר ברמט מיום 13.9.1999, אשר בו נכתב כך:

"תודה להפניה!

מר ס. בטיפול מאז יוני 1999 אחר שנפל וסבל קרע הכרית המסובבת בכתף ימין. הקרע הוכח בבדיקה אולטרה סונית.

טיפול שמרני הכולל NSA, PT והזרקה נכשלות וב.... הוצע טיפול כירורגי - ארתרוסקפיה ותיקון הקרע.

עה"ש הצווארי נבדק; תנועות שמורות - אין רגישות, כוח, תחושה, והחזרים בגפיים העליונות שמורים, כך שאין ספק לגבי מקור הכאב בכתף.

אציין כי מועד הניתוח טרם נקבע". (נספח 16 לתצהיר ד"ר מן).

עוד אוסיף, כי המשמעות של קבלת הטענה שמוטב היה לבצע את הניתוח במסגרת בית החולים, הינה לשאלת הטיפול שקיבל התובע לאחר שהתבררה קיומה של פריצת הדיסק. בעניין זה אני מקבל את עדותו של פרופ' פיזוב, שקבע כדלקמן:

"ש. מספר שעות, אם לעומת זאת הוא היה בבית חולים כרמל מלכתחילה, אני בכוונה אומר כרמל, אז היו מגיעים האורטופדים או המרדימים אליו, כדי לטפל בו, מיד, בתוך עשר דקות, נכון?

ת.  יותר מהר,

ש.  יותר מהר, האם אתה תסכים איתי שלעניין, כאשר יש מדובר בפגיעה עצבית, יש לזמן משמעות,

ת.  תלוי איזה פגיעה,

...

עו"ד פוזנר: לא, הוא אמר תלוי איזה פגיעה, זה בדיוק מה שאני -

ת.  תלוי איזה פגיעה והפגיעות מסוג זה של הזמנים, הם לגמרי סבירים, זאת אומרת שעות אין הוכחה שזה משנה משהו,  מבחינתי הטיפולים." (ע' 544).

עדות זו עומדת בהתאמה ישירה לעובדות המקרה, בו אף לאחר הגעתו של התובע לבית החולים, העדיף הצוות הרפואי להמשיך במתן סטרואידים למשך מספר ימים ורק לאחר מכן בוצע הניתוח לטיפול בפריצת הדיסק. התובע אינו טוען כי טיפול זה הינו רשלני בנסיבות העניין (שם, שם), וכך גם סובר המומחה מטעמו, ד"ר הנדל, שהעיד כך:

"ת. אני חושב שההחלטה של המנתחים היתה מוצדקת, מכיוון שזה היה סמוך מאוד לניתוח שהוא עבר, והסיכוי לסיבוך כמו זיהום או הפרעה אחרת הוא לא קטן, וכדאי להקטין את הנזק על ידי מתן של סטרואידים." (שם, 69).

לפיכך, הואיל וקבעתי שהנתבע לא ידע ולא יכול היה לדעת על קיומה של הפתולוגיה בעמוד השדרה הצווארי של התובע, אין כל רשלנות בביצוע הניתוח נשוא הליך זה במרפאה האמבולטורית.

לאור האמור, אני קובע כי בהיעדר ממצאים קליניים בבדיקה הפיזיקאלית, הפרקטיקה המקובלת לא כללה הפניית החולה לבדיקת הדמיה, ולפיכך כל תהליך הבדיקה וההחלטה על אופן ביצוע הניתוח, נעשו, למצער, באופן סביר וללא התרשלות.

37.        יש להדגיש כי שונה המקרה דנן מהמקרה נשוא פס"ד בת"א (י-ם) 5144/03 שוקר יוסף חיים נ' אלפא לוואל אינטרנשיונל א.ב. (פורסם בנבו, 10.9.06), בו קבעתי כי אי ביצוע בדיקת הדמיה עולה לכדי רשלנות. בניגוד למצב דנן, בו אובחנה הפגיעה כראוי ונעשה ניסיון לפתור אותה בטיפול שמרני במשך מספר חודשים, ואף מומחי התובע סוברים כי לא היה צורך בביצוע בדיקת הדמיה לצורך הטיפול בבעיה המאבחנת, בפסק הדין בעניין שוקר בוצעה אבחנה לקויה, אשר הובילה להיעדר ידיעה בדבר הפגיעה אשר הביאה לנזקו של התובע. באותו המקרה, אף מומחי הנתבעת שם - בית החולים הדסה, מסכימים כי מאפייני הפגיעה מחייבים בדיקת הדמיה, ואי ביצועה מהווה סטייה מהנורמה הטיפולית המקובלת.

צורת ההרדמה

38.        בשלב זה יש להידרש לעוד טענה, והיא בחירת צורת ההרדמה. התובע טוען כי היה על הנתבע לבצע את ההרדמה באופן שונה - הרדמה אזורית או מקומית - וביצוע הניתוח בהרדמה כללית מהווה סטייה מהטיפול הסביר בנסיבות העניין.

ראשית, יש להשיב לטענת הנתבעים כי מדובר בהרחבת חזית אסורה. לאורך כל ההליך עמדה ב"כ הנתבעים על התנגדותה לטענה כי היה צריך לבצע את הניתוח בהרדמה מסוג שונה. טענה זו בדין יסודה, הואיל ובכתב התביעה לא נטען דבר בנושא זה, אלא נטען כי הנזק נובע כתוצאה מרשלנות בקיבוע הראש במהלך שלבי הניתוח (בהתאם לחוות דעתו של ד"ר נוף). אף הטענה בדבר קשר סיבתי לתהליך ההרדמה נטענה ביחס לאפשרות בביצוע רשלני של ההרדמה ולא ביחס לצורתה. בחוות דעתו של פרופ' מילגרום, אשר צורפה לכתב התביעה, נכתב כך:

"The neck Hyperextension during the intubation at the time of the shoulder surgery, may have inadvertently caused the onset of the right side neurological deficit"

(שם, ע' 3)

מכאן, שהטענה כי היה על הנתבעים לבצע הרדמה מסוג שונה, הינה בגדר הרחבת חזית אסורה ואין להיזקק לה. יפים לכך דברי כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין ברע"א 1260/08 טל יהודה נ' כללית שירותי בריאות (אתר נבו, 17.3.08), אשר קבע כך:

"לא בכל מקרה יוכל תובע לגזור עילת רשלנות מכל אירוע המתואר במסגרת המסכת העובדתית של התביעה. תוצאה אחרת עשויה להוביל לפגיעה ביכולתם של נתבעים להתגונן..." (שם, פסקה 3).

39.        נוסף על כך, יש לדחות טענה זו גם לגופה. הגם שמומחי הנתבעים הסכימו לטענה כי אם ידוע על קיומה של פתולוגיה בעמוד השדרה הצווארי יש לשקול לבצע את הניתוח בהרדמה אזורית או צנרור הקנה בצורה שונה (עדות ד"ר אוחנה, ע' 452; עדות פרופ' פיזוב, ע' 502, 510), לאור קביעתי כי הפרקטיקה המקובלת בנסיבות המקרה דנן הינה שלא לשלוח לבדיקת הדמיה, לא יכל הנתבע לדעת על קיומה של פתולוגיה זו, ולפיכך גם אין לקבל את הטענה כי היה עליו לשקול ביצוע הניתוח בהרדמה מסוג אחר.

יוצא אפוא, כי בשלב שטרם הניתוח פעל הנתבע באופן מקצועי, וההחלטות אשר התקבלו בשלב זה הינן בהתאם לפרקטיקה המקובלת, באותה העת.

40.        בשולי הדברים אציין כי בקשתו של התובע שלא לחשוף את הקלטת בה הקליט את ד"ר מן, טרם עדותו של האחרון, התקבלה. בהחלטה זו, מיום 28.12.04, נקבע כי היתר זה ניתן לתובע על מנת שיוכל לעמת את ד"ר מן עם האמור בקלטת, אולם בסופו של יום התובע נמנע מלעשות כן ולא גילה את תוכנה של הקלטת כלל. הימנעות התובע מלעשות שימוש בקלטת במהלך עדותו של ד"ר מן מביאה למסקנה כי אין כל סתירה בין עדותו של ד"ר מן לבין הדברים שאמר בשיחה בה הוקלט ללא ידיעתו, מספר שנים טרם הגשת התביעה.

הסכמה מדעת והיקף חובת היידוע

41.        התובע טוען כי הנתבע לא ניתן לו כל הסבר ביחס לצורך בניתוח, ביחס לאופי הניתוח  ובעיקר ביחס לסיכונים הטמונים בו.

בע"א 718/06 אליהו סתחי נ' מדינת ישראל (אתר נבו, 30.10.07), עמד כב' השופט ס' ג'ובראן (בהסכמת כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין וכב' השופט א' גרוניס) בהרחבה על היקפה של חובת היידוע. תחילה חזר על מושכלות ראשונים בדבר קיומה של חובת יידוע, כדלקמן:

"כלל ידוע הוא, כי לא יבוצע טיפול רפואי באדם, מבלי שתינתן לכך הסכמתו. על הסכמה זו להיות "הסכמה מדעת", דהיינו הסכמה המבוססת על החלטה מושכלת לבחור בביצוע ההליך הרפואי, בהסתמך על כל המידע הרלוונטי להחלטה זו. כיום מוצאת חובה זו את ביטוייה בחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996..." (שם, פסקה 12).

ביחס להיקפה של חובה זו, קבע:

"אמנם, יש להימנע ככל הניתן מפגיעה באוטונומיה של המטופל באמצעות ביצוע הליך רפואי בו  מבלי שיעמוד על טיבו של הליך זה, ומבלי שיובהרו לו סיכויי ההצלחה של ההליך, הסכנות הנובעות ממנו, תופעות הלוואי הנלוות לו, והאלטרנטיבות לטיפול (ראו ע"א 434/94 ברמן נ' מור - המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא (4) 205, 212 (1997)). אלא שחובה זו אינה יכולה להיות מוחלטת. לא ניתן לדרוש, לא כעניין של מדיניות ולא מתוך ההיגיון הסביר, כי בטרם יבוצע כל הליך רפואי שהוא יידרש הרופא המטפל לשטוח בפני המטופל את אין-ספור ההשלכות והתוצאות שעשויות להיות להליך, נדירות ככל שיהיו. יתרה מכך, חובת יידוע בהיקף בלתי מוגבל לא תיטיב גם עם המטופל, אשר ימצא עצמו נחשף למידע רב מכדי שיוכל להתמודד עמו, כך שהדבר למעשה יפגע ביכולתו להגיע להחלטה מושכלת." (שם, פסקה 13).

והמשיך:

"בבחינת השאלה האם אי מסירתו של סיכון מסוים הכרוך בביצוע הליך רפואי יש משום הפרה של חובת היידוע, יש לבחון את מידת שכיחותו של סיכון זה ואת מהות הסיכון המגולם בו, אל מול מידת דחיפותו של ההליך הנדרש, סיכויי הצלחתו והאלטרנטיבות המצויות לו." (שם, שם).

וביחס לניתוח אלקטיבי, אשר לגביו נקבע כי חלה חובת יידוע מורחבת, קבע כך:

עם זאת, יש לזכור כי גם כאשר מדובר בביצוע הליך אלקטיבי, חובת היידוע, הגם שהיא רחבה, איננה מוחלטת. גם כאן, מוטלת על הרופא החובה ליידע את המטופל רק בדבר סיכונים של ממש, בעלי רלוונטיות להליך, באופן כללי או באופן פרטני, כאשר חובה זו תתגבר ככל שמדובר בסיכון הטומן בחובו פגיעה של ממש בבריאותו של המטופל. בהתאם לרוח זו נקבע בפסיקה כי אין להתמקד בפרקטיקה הרפואית הנוהגת ביחס ליידוע המטופל, אלא בשאלה האם מטופל סביר היה רואה בסיכונים אלו מידע רלוונטי ביחס להכרעה בדבר ביצוע ההליך." (שם, פסקה 14).

(כן ראו הרחבה בנושא זה, ע"א (חי') 3812/06 כמיל קזל נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות (אתר נבו, 9.12.07)).

42.        סוגיה זו כולל שתי שאלות - האם ניתנו לתובע הסברים מספקים ביחס להליך הרפואי אותו הולך הוא לעבור, וכחלק מכך יש לבחון האם הוצגו בפני הניזוק מלוא הסיכונים אשר כרוכים בביצוע ההליך הרפואי.

במקרה דנן לא עולה מהתיעוד הרפואי מהו אותו ההסבר אשר ניתן לתובע, אולם מצוין במפורש כי ד"ר מן הציע לתובע את האפשרות הניתוחית והתובע ביקש לשקול זאת.  התובע השתהה במשך 5 שבועות עד שבחר לקיים את הניתוח. כמו כן, חשוב לציין כי האופציה הניתוחית הוצעה רק לאחר שנכשלו כל הטיפולים השמרניים, הן אלו שנוסו על ידי הרופאים שקדמו לד"ר מן והן אלו שנוסו על ידי ד"ר מן עצמו.

כמו כן, אף התובע עצמו העיד כי על ניתוח דוגמת זה שנעשה, דובר כבר טרם הגעתו לד"ר מן. כך העיד:

"ש. לא לא, זה בסדר. עכשיו, כשהגעת לד"ר גדעון מן לא מיד הוא הפנה אותך לניתוח נכון, קודם ניסיתם לעשות טיפול שמרני.

ת.   לא מיד.

ש.  ואז הלכת לפיזיותרפיה?

ת.   כן.

ש.  קיבלת גם זריקות?

ת.   ממנו כן.

...

ש.  ואז עולה האופציה של הניתוח, נכון?

ת.   כן." (שם, 173).

ובהמשך:

"ש. והוא [ד"ר הנדל - י.ש.] אמר גם לשקול ניתוח, זאת אומרת שמעת ממנו את האופציה של הניתוח בפעם הראשונה?

ת.   יתכן, אני לא זוכר, יתכן.

ש.  יתכן?

ת.   יתכן, כן.

ש.  מה לגבי ד"ר ברמט?

ת.   תני לי לראות מה כתוב, אני אגיד לך אם כן או לא.

ש.  בבקשה.

ת.   אם כתוב אז כתוב."(שם, שם).

יוצא אפוא, כי לתובע הוצעה מספר פעמים האופציה הניתוחית, אולם לבסוף רק לאחר שמוצו כל הניסיונות לשיפור המצב באמצעים שמרניים, הוחלט על ביצוע הניתוח. לתובע היתה שהות ניכרת לשאול את כל השאלות ביחס לאופציה זו, וכפי שעולה מעדותו הוא אף שאלן (שם, 177).

האם היה על ד"ר מן ליידע את התובע בדבר הסיכון לפריצת דיסק?

43.        ד"ר מן עצמו העיד ביחס לסיכונים אותם הוא נוהג להסביר, כך:

"ת. כן, המסגרת של הסבר לסיבוכים ניתוחיים, אנחנו בדרך כלל מסבירים סיכונים של בערך אחד אחוז, מתחת לזה בדרך כלל לא מתייחסים." (שם, 651).

התובע ניסה להיתלות באמירתו זו של ד"ר מן ובדק עם המומחים השונים את שאלת כימות הסיכון, אשר התרחש. כל המומחים, אף או שהובאו מטעם התובע, לא סברו כי מדובר בסיכון הדורש הסבר ויידוע אולם די שאציין כי אף לא מומחה אחד ידע לומר על אירוע דומה שאירע היכן שהוא בעולם, והיעדר אירועים דומים מעיד על זניחותו של הסיכון.

יוצא אפוא, כי הן ד"ר מן והן הרופאים שקדמו לו, ובהם ד"ר הנדל, הסבירו לתובע על האפשרות לביצוע הניתוח ככל שהטיפולים השמרניים לא יסייעו. כאשר הועלתה אפשרות זו על ידי ד"ר מן, בירר התובע עם ד"ר מן את שאלותיו ביחס להליך רפואי זה, ואף ביקש זמן נוסף לשקול האם הוא מעוניין בכך. בנוסף, הוכח כי הסיכון להיווצרות פריצת דיסק כתוצאה מהניתוח לתיקון הכרית המסובבת אינו רק נדיר אלא כלל אין תיעוד על אירוע דומה, ועובדה זו משליכה על היקפה של חובת היידוע במקרה דנן, ואני קובע כי לא היתה חובה על ד"ר מן להסביר לתובע על סיכון כה זניח.

לאור האמור, אני דוחה את טענותיו של התובע, לפיהן נפגעה האוטונומיה שלו וכי הסכמתו ניתנה שלא מדעת.

שלב ביצוע הניתוח

44.        לאור קביעתי כי החלטתו של הנתבע להמליץ לתובע לעבור את הניתוח בדרך שבו הוא נעשה היתה סבירה בנסיבות המקרה, יש לבחון האם אירעה תקלה כלשהי במהלך ביצוע הניתוח, אשר היא הגורם לנזקיו של התובע, או שמא מדובר בצירוף מקרים מצער, אשר אין לזקוף לחובת הנתבעים.

ביחס לשלב זה, מתקיימים שלושת תנאי סעיף 41 לפקודה - אין ספק שהתובע אינו יודע ואינו יכול לדעת מה קרה במהלך הניתוח, השליטה בשלב זה היתה בידי הנתבע באופן מלא, ולאחר בחינת מכלול הראיות טרם ניתוחן והעמדתן אלו מול אלו, יציאת התובע מחדר הניתוחים במצב קשה ממצבו טרם הניתוח, מתיישב יותר עם המסקנה כי היה כשל כלשהו במהלך הניתוח. מאחר שהיפוך הנטל על פי סעיף 41 לפקודה הינו רחב מזה הנובע מהחלת דוקטרינת הנזק הראייתי (ראו: ע"א 5373/02 גיא נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז(5), 35), אין צורך לבחון את שאלת היפוך הנטל גם על פי דוקטרינה זו.

האם עלה בידי הנתבעת להוכיח כי פריצת הדיסק נגרמה כאירוע אקראי, אשר היה קורה בכל מקרה ללא קשר לאופן ביצוע הניתוח? במידה ולא הוכחה היעדרה של רשלנות, אזי יש לקבוע כי התובע התרשל בביצוע הניתוח ולפיכך אחראי הוא לנזקים אשר נגרמו לתובע בשל כך.

האם אירע אירוע חריג במהלך הניתוח?

45.        על פי רשומות הניתוח, לא אירע כל אירוע חריג במהלכו. על אף זאת, הפער שבין משך הזמן הצפוי לניתוח כגון זה, לבין משך הזמן בו בוצע הניתוח בתובע, לא הוסבר.

כך העיד ד"ר פרנקל:

"ש. תגיד לי, מתוך 15 עד 20 ניתוחים באותו יום, כמה היו של ד"ר מן? כולם?

ת.  היו לו כארבעה חמישה רשומים לאותו לילה, בערב, אם אני לא טועה ביצענו רק שניים או שלושה.

ש.  למה ביצעתם רק שניים או שלושה?

ת.  כי הניתוח הזה, כשראינו שהניתוח הזה קצת גולש מהזמן שלו, אז ביטלנו את הניתוחים האחרים.

ש.  כמה היה מתוכנן לכם הניתוח הזה?

ת.  הניתוח הזה בדרך כלל לוקח שעתיים-שלוש, כלומר התחלנו בשבע וזה אמור להסתיים בתשע-תשע וחצי.

ש.  ובפועל זה הסתיים?

ת.  כפי שכתוב." (שם, 586).

"כפי שכתוב", משמע בשעה 22:50.

ד"ר מן העיד כי יידע את התובע ביחס למשך הזמן הצפוי של הניתוח, כדלקמן:

"ת. אנחנו אומרים את זמן הניתוח,

ש.  הבנתי,

ת.  כי זה שאלה שהיא קבועה, וזמן הניתוח מסוג זה, הוא בין שעתיים לשלוש.

ש.  אז למה לא כתבת את זה בתוך הטופס?

ת.  אני לא מניח שהיה צורך לכתוב.

ש.  אתה לא מניח שהיה צורך, בסדר, האם אתה הסברת לתובע שהוא ישתחרר באותו  יום?

ת.  הנוהג הוא כן, שהאיש ישוחרר באותו יום וכך אמרתי לו אני מניח." (שם, ע' 667).

ובהמשך, ביחס לטענה בדבר התארכות הניתוח, העיד ד"ר מן:

"ש. כן, מה היה הדבר שהסתבך בניתוח של, אני לא מדבר עכשיו במבט לאחור, אני מדבר שהסתבך בפועל, בזמן הניתוח, שחייב הארכה של הניתוח,

ת.  לא היה סיבוך,

ש.  לא היה סיבוך,

ת.  לא,

ש.  זאת אומרת לא הייתה שום סיבה שאתה יכול לבוא ולזכור, ככל שי שלך זיכרון אקטיבי, שהיה משהו שחייב הארכה של הניתוח.

ת.  לא היה שום דבר בניתוח שהיה חריג, שיכול היה להצביע." (שם, ע' 690).

46.        גם ד"ר פריטש, המומחה מטעם הנתבעים, לא סייע במתן מענה לתהייה מדוע התארך הניתוח, וכך העיד:

"ש. אני עכשיו חוזר עוד פעם לניתוח הזה בכתף ואני שואל אותך, לי יש בעיות דיסק, אין לי בעיות בכתף לפי מיטב ידיעתי, אבל בעיות בכתף ואני שואל אותך תגיד לי, האורוטסקופיה הזאת, כמה זמן היא תיקח? מה אתה אומר לי?

ת.  תשמע, היום זה לוקח קצר, פעם זה לקח יותר זמן.

ש.  כמה זה היום קצר?

ת.  אתה מתכוון לניתוח רטרוסקופי או רק אתרוסקופיה?

ש.  מה שעשו פה.

ת.  פה עשו אתרוסקופיה והתלייה, זה נטו עשרים דקות.

ש.  הבנתי. ממתי אתה רופא שמנתח כתפיים?

ת.  מ-85 בערך.

ש.  ב-99 היית פחות מנוסה, אבל היה לך ברוך ה' לא מעט ניסיון כבר אז?

ת.  נכון, יותר בניתוחים פתוחים מאשר באתרוסקופיה.

ש.  תגיד לי כמה זמן זה היה סביר אם אז הייתי בא אליך?

ת.  אני ממש לא יכול להגיד לך, אני סתם אתן מספר." (שם, 598).

כאמור, הודה ד"ר מן בחקירתו כי הוא אינו זוכר בוודאות שיידע את התובע ביחס למשך הזמן, אלא הוא סובר שכך עשה כי 'כך עושים תמיד', אולם התובע עצמו חזר בו בעדותו, מהטענה שנאמר לו שמדובר בניתוח קצר.

בתצהירו נכתב:

"מששאלתי את ד"ר מן וביקשתי ממנו פרטים על הניתוח ומידת הסיכון הכרוכה בו, השיב ד"ר מן כי מדובר בניתוח שאיננו מסובך ואשר יארך בין שעה לשעה וחצי לכל היותר." (שם, פסקה 7).

ובהמשך:

"ביטוי לתחושה שמדובר בניתוח פשוט וקצר קיבלתי באופן עריכת הניתוח, שכן היה מדובר באשפוז יום בלבד וכן בסופו של דבר לא מדובר בבית חולים. כל אלה גרמו לי תחושה כי אני נכנס לניתוח פשוט ביותר, כפי שגם נמסר לי על ידי ד"ר מן" (שם, פסקה 9).

כבר מעיון בתצהירו של התובע עולה התמיהה, מדוע נדרש הוא ל"תחושה" אם הוא טוען שד"ר מן אמר לו את הדברים באופן מפורש. לכך נוספים דבריו בעדותו, בהם כבר לא דיבר על ניתוח פשוט ומהיר, אלא על ניתוח שרבים עושים אותו, כדלקמן:

"ש. טוב. אז הגעת לקטע שאתה רוצה לשקול ניתוח, וגדעון מן מדבר אתך על ניתוח, מה הוא אמר לך לגבי ניתוח אתה זוכר?

ת.  מה אני זוכר? שזה ניתוח פשוט. לפי מה שהבנתי הדיבור היה שהניתוח הוא פשוט של אשפוז יום, זה מה שאני זוכר בגדול.

ש.  לפי מה שהבנת, או לפי מה שהוא אמר לך?

ת.  לפי מה שהוא אמר לי.

ש.  הוא אמר לך שזה ניתוח פשוט, או זה מה שאתה הבנת?

ת.  זה מה שאני הבנתי.

ש.  אבל זה לא בהכרח שהוא אמר לך במילים האלה, זה ניתוח פשוט.

ת.  הוא אמר זה לא פשוט. בואי נגיד שהוא אמר, הרבה אנשים עשו את הניתוח הזה." (פרו', 176).

אכן, התובע לא נחקר על האמור בתצהירו ביחס למשך הזמן של הניתוח, אולם די בדברים אלו על מנת להפחית מהמשקל שיש ליתן לאמור בתצהירו, ביחס להיקף ההסבר שניתן לו ולתוכנו.

47.        על אף שאין בדבריו של הנתבע בעדותו כדי להשיב על התהייה מדוע התארך הניתוח מעבר לצפוי, וכך לא בעדויות שהובאו מטעמו, מעיון בתצהירו ובצרופותיו ניתנת לכך תשובה אפשרית.

בפסקה 14 לתצהירו של הנתבע, נכתב כך:

"הפעולה הכירורגית התנהלה כסדרה, ובתחילתה בוצעה ארתרוסקופיה, המאפשרת התבוננות על האזור הפגוע, ומסייעת בקבלת אינפורמציה חיונית לביצוע הניתוח. הפרוצדורה הארתרוסקופית מנוצלת גם לטיפול בממצאים פתולוגיים אחרים הנצפים בכתף, כפי שאמנם נעשה במקרה זה. אני מדגיש, שביצוע ארתרוסקופיה בניתוח תיקון הינה שגרתית, והא ראיה, כי הסבר על כך ניתן לתובע טרם ביצוע הניתוח, ולא רק זאת, אלא נמצאה גם פתולוגיה תוך-פרקית, אשר טופלה באמצעות הארתרוסקופיה". [ההדגשה אינה במקור - י.ש.]

ובפסקה הבאה ציין:

"אני שב ומדגיש, כי לא היה כל מהלך חריג בביצוע הניתוח, ומשכו 3 שעות וארבעים דקות (ברוטו), הוא בגדר זמן סביר בהחלט לאשר בוצע" [ההדגשה אינה במקור - י.ש.] (שם, פסקה 15).

מעיון בתיעוד הרפואי מזמן אמת עולה, כי על אף שבפגישה מיום 9.8.99 דובר על כך שבמידה והטיפול עליו הוחלט (זריקה של דיפרוספן) לא יסייע יש לשקול " תיקון + אקרומיופלסטיה", כאשר הוצע הניתוח, דובר על ניתוח לתיקון הקרע בכרית המסובבת בלבד. כך צוין במכתבו של ד"ר מן לד"ר ברמט, אשר תוכנו הובא לעיל, וכך גם ברישומים של קופת החולים, מיום 13.9.99:

"מוצע: ניתוח: סקופיה -> תיקון".

48.        בתיעוד הרפואי שלאחר ניתוח מתועדות שתי פרוצדורות רפואיות - האחת תיקון הקרע הנ"ל, והשנייה אקרומיופלסטיה.

הכרית המסובבת הינה קבוצה של ארבעה שרירים המחוברים בין עצם השכם לחלקה המקורב של עצם הזרוע. גידיהם של השרירים, של השריר הרום קוצי, השריר המך קוצי, השריר העגול הקטן ושל השריר התת-שכמי מתאחדים עם רצועות קופסית המפרק של מפרק הזרוע ולמעשה מהווים חלק גדול מהקופסית. לפי שמם, מסובבי הכתף מסובבים את הזרוע לכיוון פנימה והחוצה וכן מייצבים את ראש עצם הזרוע במקומה במפרק. אקרומיופלסטיה הינו טיפול ניתוחי לשינוי צורת שיא הכתף של עצם השכם (אקרומיון בלעז) הנערך לחולים עם קרע במסובבי הכתף (מתוך אתר ויקיפדיה). במהלך הניתוח מסירים חלק מן העצם, ובכך מגדילים את החלל בו עוברים הגידים, ומונעים את הלחץ עליהם(מתוך אתר www.assuta.co.il).

מניסוחו של התצהיר, לא ניתן לדעת בוודאות מהי אותה "פתולוגיה תוך-פרקית", אשר לכאורה נמצאה תוך כדי ניתוח וטופלה, והנתבע לא נחקר על כך. כך גם ניסוחו של התצהיר ממנו עולה כי גילוי זה היה מפתיע, כאשר ידוע כי מלכתחילה נשקלה האפשרות לביצוע אקרומיופלסטיה, בנוסף לתיקון הקרע בכרית המסובבת, מעורר תהייה. על אף זאת, מרצף הרשומות, המסקנה הסבירה הינה כי מלכתחילה לא תוכנן ביצוע אקרומיופלסטיה (שהינו הליך תוך-פרקי), אלא רק תיקון הקרע בכרית המסובבת (שהינו ניתוח של השרירים הסובבים את המפרק), אולם במהלך הניתוח הוחלט לבצע גם פרוצדורה זו.

אם נכון הדבר, הרי שיש בכך כדי להצדיק שינוי בהערכת משך הניתוח. ראיה לכך ניתנה בתצהירו של התובע עצמו, בו צוין כך:

"עוד אציין כי בדיעבד אמרה לי אשתי כי כאשר שאלה את ד"ר מן מדוע הניתוח ארך זמן כה רב, ענה לה ד"ר מן כי בנוסף לאיחוי הרצועה נערכה לפרוסקופיה ואולם אשתי אמרה לי כי היא כלל לא הבינה את הסבריו של ד"ר מן"(שם, פסקה 13).

אעיר, שברי שאין מדובר בלפרוסקופיה, הואיל וזו שיטת ניתוח בה עושים שימוש לניתוחי בטן.

49.        מסקנתי היא כי משך הזמן של הניתוח לא מהווה ראיה לתקלה כלשהי אשר אירעה במהלך ביצוע הניתוח, מה גם שאף התקלות הנטענות אינן תקלות אשר קיומן מהווה סיבה להתארכות הניתוח. כך לגבי הטענה בדבר משיכת יתר בשלב הצנרור, וכך גם לגבי הטענה בדבר נפילה של ראשו של התובע. אירועים אלו והטיפול בהם אינו יכול להסביר את תוספת הזמן הניכרת שנדרשה להשלמת ניתוחו של התובע.

האם תוצאות הניתוח ופגיעתו של התובע, מעידים על קיומו של אירוע חריג במהלך הניתוח?

50.        כאמור, לאור התקיימות תנאי סעיף 41 לפקודה, הרי שעל הנתבעים הנטל להוכיח כי לא היתה כל התרשלות באופן ביצוע הניתוח, העלולה להביא לנזקיו של התובע.

תחילה יש להיזקק לשאלה אימתי החלה הפגיעה העצבית - האם ישר עם התעוררותו של התובע, או שמא לאחר זמן מה.

בתצהירו של התובע, נכתב כך:

"בסביבות השעה 01:00-01:30 התעוררתי מטושטש. מיד כשהתעוררתי הרגשתי כאבים עזים וקור עז וכך היעדר תחושה בידיים וברגל ימין והרשתי כי משהו אינו כשורה. מטבע הדברים תחושות אלו גרמו לי לחששות כבדים מעבר לכאב הפיזי" (שם, פסקה 15).

ובהמשך:

"במשך כל הלילה בו התעוררתי מהניתוח המשכתי לסבול מכאבים עזים וכן מטשטוש ומקור, וזאת למרות שגופי היה מכוסה במספר שמיכות. למען הסר ספק, אציין כי בכל אותה עת התלוננתי על הכאבים הטשטוש והקור בפני ד"ר פרנקל"(שם, פסקה 16).

בעדותו חזר על גרסתו זו, כדלקמן:

"ש. אתה זוכר מה היה בלילה, או שהיית מעורפל?

ת.  אני זוכר, אני זוכר שכאב לי מאוד, לא יכולתי להרגיש את הרגליים, את הידיים, הרגשתי ממש רע מאוד." (פרו', ע' 184).

51.        מנגד עומדים דבריו של ד"ר פרנקל, הרופא המרדים, אשר בתצהירו צוין כך:

"לקראת סיומו של הניתוח, בשעה 22:45, הופסק מתן התרופות במסגרת ההרדמה הכללית, והתובע קיבל (החל מהשעה 22:40) משככי כאבים: טופאדול (10 מ"ג) ונר אופטלגין (1000 מ"ג)..." (שם, פסקה 9).

ובהמשך:

התובע פקח את עיניו בשעה 23:45, אך היה מטושטש. בשעה 24:00 התלונן על סחרחורת ובחילות ואמר שאינו סובל מכאבים. ... יש לציין, שתלונתו של התובע על תחושת קור עזה היא שגרתית בקרב חולים לאחר הרדמה כללית, ואינה מעידה על ממצא חריג" (שם, פסקה 10).

בעדותו הסביר מדוע לא תתכן תלונה על כאבים ישר בסמוך להתעוררות המנותח, וציין כי תלונות התובע על כאבים החלו בין השעה 2:00 לשעה 3:00, כפי שמפורט בגיליון הרפואי, כדלקמן:

"ש. מתי הוא העלה בפעם הראשונה את הבעיה של הכאב?

ת.  אני שאלתי אותו, קודם כל הוא קיבל נגד כאבים כבר לפני שהתעורר, לכן צפוי במקרים האלה בשעות הראשונות שהוא לא יתלונן על כאבים.

לכן, בשעות הראשונות לא היו תלונות על כאבים, גם כששאלתי אותו במפורש האם יש לך בעיה עם כאבים? הוא אמר לא, זאת לא הבעיה שלי. היו לו בחילות.

ש.  כן?

ת.  הטיפול מכאבים מכיוון שזה היה דרך הפה, ניתן אחרי שטיפלנו בבחילות והיה בין שתיים לשלוש, במדויק כתוב שם בגיליון.

ש.  וזה לפי הגיליון שלך לא היה צריך לקרות נכון? שיהיו לו כאבים כאלה?

ת.  בכלל לא נכון. הדברים החשובים בטיפול בכאב אחרי הרדמה, או ניתוח, זה להאמין למטופל, למרות שאני נתתי לו מה שאני חושב שהיה מספיק נגד כאבים, כשמטופל מתלונן על כאבים חייבים להאמין לו ולהמשיך לתת לו נגד כאבים עד שאתה לא מטפל בבעיה של הכאב ולא לתת לו לסבול." (פרו', 566).

לא רק שעדותו של ד"ר פרנקל תואמת את התיעוד הרפואי מזמן אמת, אלא שהגיונה בצידה. קשה לקבל את הטענה שתחת השפעתם של משככי כאבים, בוודאי במינון אשר ניתן לתובע, יסבול הוא מכאבים.

52.        אולם, על אף העדפת גרסתו של ד"ר פרנקל, אין לקבוע כל ממצא ביחס לתחילתם של הכאבים ולייחס משמעות לקיומם או היעדרם בשלב שבין סיום הניתוח ועד להופעתם מספר שעות לאחר התעוררות התובע, הואיל והתובע היה תחת השפעת משככי הכאבים. לפיכך, במידה ומסקנות מומחה זה או אחר נסמכות על קיומם או היעדרם של כאבים בשלב זה, לא ניתן להסתמך על מסקנות אלו.

53.        אשר לסוגית מועד קרות פריצת הדיסק, כתב ד"ר אוחנה בחוות דעתו, כדלקמן:

"אני סבור כי אין אפשרות לתת לשאלה זו תשובה מדויקת מאחר ואין שום אירוע מתועד במהלך הניתוח או לאחריו שניתן לקשור אותו בבירור בבחינת גורם ותוצאה. ....

לעניין זה יובהר כי:

א.  ההנחה כי האירוע התרחש דווקא במהלך הניתוח אינה מסתמכת על שום נתון מוצק או עובדתי. הצוות המטפל נעשה מודע לבעיה רק במהלך ההתעוררות שנמשכה כארבע שעות. במשך פרק זמן זה, בעיקר בתחילתו, יכול החולה להימצא באי שקט מוטורי משמעותי בגלל תהליך היקיצה... בעיני שקולה ההנחה כי ההחמרה התרחשה במהלך הניתוח לזו הגורסת כי מועד התרחשותה היה בפרק זמן 'בלתי מבוקר' זה של יקיצה.". [ההדגשה במקור - י.ש.] (שם, ע' 9).

באופן עקרוני, בהיעדר פרמטר רפואי היכול להעיד על מועד קרות פריצת הדיסק, ניתן לקבל את הטענה הרפואית כי בשלבי היקיצה מהרדמה כללית ייתכנו אירועים של אי שקט מוטורי, העלולים לגרום גם הם לפריצת הדיסק. אולם על מנת להחיל טענה רפואית זו במקרה זה או אחר, יש להוכיח כי הניזוק אכן היה באי שקט מוטורי בשלב זה. במקרה דנן, לא נטען בשום שלב ובשום תצהיר, הן מטעם התובעים והן מטעם הנתבעים, כי התובע היה במצב של אי שקט מוטורי, ולפיכך אין ליתן משקל להשערתו הנ"ל של ד"ר אוחנה בעת קביעת הממצאים.

סיבת פריצת הדיסק

54.        אף אחד מבין המומחים אשר חיוו דעתם ביחס למקרה זה, לא הגיע למסקנה ודאית בדבר הגורם אשר הביא לפריצת הדיסק.

בחוות דעתו המשלימה של ד"ר נוף, המומחה מטעם התובע, נקבע כך:

"כל שנותר לדיון הוא מה היו הגורמים במהלך הניתוח וההרדמה שגרמו לנזק הצווארי. לכך אין לי תשובה ניצחת. בחוות דעתי כתבתי מספר אפשרויות שיכולות היו לגרום להתהוות הנזק בחוט השדרה. איני יכול לקבוע מי מהם גרם לנזק וגם איני חושב שניתן להוכיח בוודאות מי מהגורמים גרם לנזק, אבל בשורה התחתונה אני חוזר ומדגיש שהנזק הוא תוצאתו של ההליך הניתוחי ולא שום גורם אחר" (שם, ע' 2).

הואיל והגיליונות הרפואיים אינם לוקים בחסר, יש לבחון האם עלה בידי הנתבעים להוכיח, על פי מאזן ההסתברויות, כי ההשערות שהועלו על ידי התובע אינן סבירות והאם עלה בידם להוכיח כי ישנה סיבה סבירה אחרת לפריצת הדיסק.

55.        ראשית, נפנה לטענה בדבר פגיעה בעמוד השדרה הצווארי במהלך צנרור הקנה. טענה זו נטענה בחוות דעתו של פרופ' מילגרום, כמפורט לעיל, אשר חזר על עמדתו גם בעדותו, כדלקמן:

"ש. אם אני מבינה מהעדות שלך האופציה היחידה מבחינתך שגרמה לפריצה של הדיסק זה האינטובציה במהלך ההרדמה, זה מה שאתה אומר? זה האופציה היחידה?

ת.   כן, כן." (שם, 28).

לגבי האופן בו קרתה פריצת הדיסק העיד כך:

"ש. את פריצת הדיסק שקרתה בניתוח אני מניחה שאתה מעריך בתור זבנג רציני, או פנץ' כמו שתיארת לנו עכשיו.

ת.   לפי הקליניקה.

ש.  לפי הקליניקה כן?

ת.   לפי הקליניקה כן."(שם, 38).

בחוות דעתו של ד"ר נוף, הועלו שתי אפשרויות נוספות, והוא קבע כי:

"שיבוש זה התהווה במהלך הניתוח עקב לחץ ומשיכה על חוט השדרה במהלך הניתוח ו/או עקב הנחה לקויה של תנוחת הראש במהלך מיקום החולה בעת הכנתו לניתוח ו/או עקב קיבוע לקוי ויציבות לקויה של הראש קודם הניתוח אשר גרמו לראש להיות חופשי בתנועותיו ובכך להיות מוסט במהלך הניתוח."

וכשנשאל על קביעותיו אלו בעדותו, השיב:

"כ.ה. שפירא: ... אנחנו מתייחסים פה לקו די דק, אז תתייחס למקרה הזה ותגיד מה, אם אתה רואה בפעילות שהייתה פה לשיטתך, כמו שאתה אומר, היית מגדיר אותה כרשלנות או לא.

ש.  ואני רק אוסיף, ככל שהיא בגדר תקלה לפי הבנתך.

ת.  הייתי אומר שהייתה פה אולי אצל אחד המוקדים מצב של התרשלות.

כ.ה. שפירא: בסדר.

ת.  מישהו התרשל באיזושהי צורה, זה נכון. אם משהו לא תקין זאת אומרת שמישהו התרשל. אם המערכת הייתה עובדת כמו שצריך זה לא היה קורה. חלה פה איזושהי התרשלות. האם מישהו אשם באופן ספציפי? הייתה פה איזושהי התרשלות שאי אפשר לשים עליה את היד בצורה מאוד מדויקת." (שם, 109).

והמשיך:

"כ.ה. שפירא: אתה יכול לשים את האצבע בדיוק מה השרשרת הזו, מה היית אומר, בזה הייתי מתמקד.

ת.  זה קשה לי מאוד להגיד מה באופן ספציפי...

ת.  יכול להיות שלפני הניתוח, במהלך ההרדמה וההשכבה של החולה, בזמן שאנחנו משכיבים את החולה. יכול להיות במהלך הניתוח, ויכול להיות גם מיד לאחריו." (שם, 110).

וכן הוסיף ד"ר נוף בתשובה לשאלת בית המשפט:

"כ.ה. שפירא: זה יש איזה רשלנות אם אותו רופא לא שקל את כל השיקולים ולא הכיר את כל המקרים שאתה מתאר לנו פה?

ת.  יש לנו מושג שנקרא דהולי רוטין, הרוטינה הקדושה. כשאני דיברתי על מערכת, זו מערכת שהיא מערכת של רוטינה קדושה, היא מכניסה בתוך עצמה, המערכת הזאת מכסה את כל האפשרויות שיכולות לקרות, אני בפירוש אומר, את כל האפשרויות שיכולות לקרות ברמה המכאנית. אני לא מדבר עוד פעם על התקף לב, או על דברים מהסוג הזה, או על שטף דם במוח שפתאום שלח איזשהו קריש דם. אני מדבר על מערכות שיש לנו שליטה בהם, והמערכות האלה הם מערכות שהם מאה אחוז, והם חייבות לעבוד במאה אחוז, ואם הם עובדות במאה אחוז, זה לא משנה מי שייכנס בדלת האחת של המערכת, הוא צריך לצאת בצורה תקינה מהצד השני של המערכת, כי המערכת הזאת נועדה לתת לו כיסוי מלא על כל האפשרויות, בין אם יש לו פריצה של דיסק, ובין אם אין לו פריצה של דיסק, בין אם יש לו יציבות ובין אם אין לו יציבות.

אם הוא נכנס למערכת מצד אחד ויצא פגוע מהצד השני, משהו השתבש בתוך המערכת." (שם, 114).

56.        לטענה בדבר אפשרות פגיעה בעמוד השדרה הצווארי במהלך ביצוע הצנרור השיב פרופ' פיזוב בחוות דעתו כך:

"הרדמה עם צנרור קנה בעזרת לרינגוסקופיה ישירה כוללת אקסטנציה צווארית למטרת ראיה של קנה הנשימה. בגיליון החולה צוין שצנרור הקנה היה קל לביצוע. בנוסף יש לציין שד"ר פרנקל (מרדים מאוד מנוסה ובעל שם בארץ) לא השתמש במשתקי שרירים לצורך הקלה על צנרור הקנה, זאת אומרת שטונוס שרירי הצוואר נישמר במידה מסוימת במהלך של האקסטנציה של הצוואר ובזאת נשמרת הגנה על הצוואר מפני תנועות חדות. יש להדגיש שפגיעה בחוט השדרה במהלך צנרור קנה לא מתוארת בספרות המקצועית למרות מיליוני פרוצדורות המתבצעות בעולם." (שם, ע' 4).

בחוות דעתו המשלימה, שלל פרופ' פיזוב את טענותיהם של פרופ' מילגרום וד"ר נוף, באופן הבא:

"הקביעה החד משמעית והחוזרת של ד"ר נוף לגבי הקשר הסיבתי בין ניתוח/הרדמה והפגיעה בחוט השדרה היא חסרת בסיס:

1. ב- MRI פרט מדיסקופטיה וממילופטיה לא נראו שום סימנים של נזק חריף (כמו שטף דם או בצקת).

2. ישנם לא מעט חולים עם דיסקפטיה צווארית ונזק עצבי ללא שום קשר למהלך הרדמתי/ניתוחי או טראומתי.

3. היתה הקפדה מיוחדת לגבי התנוחה של מר ס. במהלך הניתוח שניתן ללמוד מגיליון ההרדמה, התיעוד כמפורט לא משאיר ספק לגבי מקצוענות ממדרגה ראשונה בהשכבת החולה.

4. ד"ר נוף לא מצליח להביא שום ספרות או מנגנון התומכת בדעתו פרט לקשר זמני שברפואה העכשווית אינו מקובל כהוכחה מדעית. בנוסף, במאגר המידע הגדול בעולם של תביעות קשורות להרדמה ( Closed Claims Database ), המתנהל מעל שלושים שנה בארה"ב, אין מקרה דומה המקשר בין צנרור קנה או ניתוח כתף לפגיעה בחוט השדרה הצווארי."

בעדותו חזר על עמדתו זו, כדלקמן:

"כיוון שאנחנו מסכימים שזה התפרץ בזמן, עוד פעם, בזמן הניתוח, הבעיה התפרצה, ומכיוון שעמדתך היא שלא היה לזה משהו כתוצאה מההרדמה או מהניתוח עצמו, שגרם להתפרצות של זה, אז אני פשוט רוצה לבוא ולהעמיד לך שאתה לא יודע מה היה הטריגר בזמן הניתוח, שגרם להתפרצות של זה, נכון?  אתה לא יודע,

ת.  לא יודע,

ש.  לא יודע, ותסכים איתי שיש להניח שכאשר קורה דבר כזה, של עניין של אירוע חריף, יש להניח שהיה איזה שהוא טריגר, רק אתה לא יודע מה הוא,

ת.  כמו שחולים אנחנו לעיתים קרובות לא יודעים, טריגר, יכול להיות שמר ס. היה באיזה שהוא יום בוקר שהוא התעורר, שיש לו הפגיעה הזאת, שיש את הפריצת דיסק.

ש.  הבנתי, זאת אומרת יכול להיות שגם לא היה שום תהליך של טריגר,

ת.  כן." (שם, 548).

והוסיף פרופ' פיזוב, כך:

"ש. לא מהתהליך הזה, זאת אומרת אתה כן מכיר מקרים שבהם היה איך אומרים בסיכומו של דבר, אני אבוא ואסביר מה אני רואה, שהחולה התחיל במצב בלי מגבלה קלינית צווארית, והוא גמר את הניתוח עם מגבלה קלינית צווארית, והיה ניתוח, את ה מצב הזה, אתה לא נתקלת בשום מקרה אחר.

ת.  בטראומה רק.

ש.  רק בטראומה?

ת.  רק בטראומה." (שם, 550).

מבחינה רפואית אובייקטיבית, סברתו של פרופ' פיזוב נסמכת על היעדר סימנים לטראומה בבדיקת ה- MRI. בנוסף, תומך הוא את סברתו בטיעונים כללים - קיומה של אפשרות לפריצת דיסק ללא כל זרז, מקצועיותם של המנתח והמרדים במקרה דנן והיעדר תיעוד רפואי על קשר סיבתי בין הפרוצדורה הרפואית שנעשתה במקרה דנן לבין אירוע של פריצת דיסק.

57.        כנגד הטענה הראשונה, העיד פרופ' מילגרום כך:

"ש. תגיד לי בבקשה ב- MRI רואים סימנים של בצקת או של שטף דם?

ת.  בוודאי

ש.  בוודאי. אם יש לנו איזושהי פעולה חריפה, כמו שאתה מתאר מהאינטובציה, היינו רואים סימנים לשטף דם או לבצקת ב- MRI במצב כזה?

ת.  לא חייבים.

ש.  יכול להיות שכן?

ת.  שטף דם בהחלט לא.

ש.  לא?

ת.  לא.

ש.  בצקת?

ת.  מוקדם מדי

ש.  מוקדם מדי לא רואים ב- MRI ?

ת.  לא, מוקדם מדי." (שם, 25).

הספק העולה מעדותו של פרופ' מילגרום ביכולתה של בדיקת ה- MRI שביצע התובע לגלות את סימני הטראומה, לא נסתר על ידי הנתבעים. זאת ועוד, המומחה מטעמם, פרופ' פיזוב העיד כך:

"ש. הבנתי, כלומר אם דר' פרנקל היה נכנס לפה והיה אומר - אני אגיד לך באמת היה תזוזה מהירה של הראש, ככה פתאומית מהבחינה הזאת, אתה היית אומר- תשמע, בהיעדר הסבר אחר למנגנון, זה מסביר לי את המנגנון של הפגיעה, נכון?

ת.  משאיר בתור השערה, למרות שזה לא מחזק על ידי גם ממצאים ב- MRI " [ההדגשה אינה במקור - י.ש.] (שם, 527).

משמע, גם במצב בו ממצאי בדיקת ה- MRI אינם מעידים על טראומה, אשר על פי חוות דעתו של פרופ' פיזוב מהווה הדבר ראיה להיעדרה של טראומה, הוא היה משאיר אפשרות זו כהשערה, ולא מבטלה.

לאור האמור, אני מעדיף את עמדתו של פרופ' מילגרום, וקובע כי היעדר סימנים לשטף דם או בצקת בבדיקת ה- MRI שנעשתה לתובע בבית החולים, בסמוך להגעתו, אינו מהווה ראיה להיעדרה של טראומה במהלך הניתוח.

קשר נסיבתי או סיבתי

58.        טענתו השנייה של פרופ' פיזוב, הינה הטענה המרכזית עליה סומכים הנתבעים את הגנתם - פריצת הדיסק אירעה ללא קשר לניתוח או ההרדמה: ישנו קשר נסיבתי לניתוח ולא קשר סיבתי. הואיל ופרופ' פיזוב אינו אורטופד או נוירולוג, נבחן סוגיה זו לאור חוות דעתם של יתר מומחי הנתבעים - האורטופדים ד"ר פריטש וד"ר אוחנה.

ד"ר פריטש התייחס לכך במפורש בחוות דעתו המשלימה, כדלקמן:

"נוכח הממצאים בע"ש הצווארי שהיו קיימים עוד מלפני הניתוח (ועל כך מסכים גם ד"ר נוף), קיימת גם אפשרות שללא כל ניתוח או טראומה היו מופיעים הסימנים הנוירולוגים.

לפיכך הקשר בין הניתוח וההרדמה ובין הנזק הנוירולוגי הוא נסיבתי ולא סיבתי באותה המידה כפי שמר ס. היה קם בוקר אחד עם הפרעה עצבית (כפי שיכול לקרות) הקשר עם שנת הלילה היה נסיבתי ולא סיבתי. אינני סבור שניתן להצביע בברור על הסיבה להתפתחות התופעה אצל מר א.ס. כפי שלא ניתן לקבוע את הסיבה אצל חולים עם שינויים ניווניים ניכרים שביום בהיר (או חשוך) מפתחים בפתאומיות סימנים נוירולוגיים על רקע לחץ עיצבי גם בלי שסבלו קודם לכן מכאבים או הגבלות בתנועה."

בעדותו שב על עמדה זו, כך:

"ש. הבנתי. אם אני הבנתי נכון, זה היה לשיטתך, גם אם באותו ערב הוא לא היה עובר ניתוח, אלא היה שוכב במיטה במזרון נוח אז יכול להיות שהוא היה מתעורר בבוקר עם אותן תופעות בדיוק?

ת.  יכול להיות.

ש.  ואתה גם אפילו חושב, כיוון שאתה חושב שאין קשר בין הניתוח לבין התופעות, או אני אנקוט בניסוח שלך, לא קשר סיבתי אלא קשר נסיבתי, אז אתה חושב שזה אפילו סביר שכך היה קורה? זאת אומרת הוא היה ישן בלילה, והוא היה גם בבוקר עם אותן תופעות בדיוק?

ת.  אני לא יודע אם זה היה באותו יום או ביום אחר.

ש.  הבנתי. זאת אומרת למעשה אם אני צריך לבוא ולהגיד מבחינת התובע, התמזל מזלו שזה קרה כאשר הוא היה במרכז הכירורגי כי ככה לפחות ד"ר פרנקל ידע מיד להעביר אותו לבית חולים הדסה?

ת.  אני חושב שאיתרע מזלו שהוא עבר את כל הסיפור הזה, אבל,"  (שם, 588).

על אף זאת, בהמשך דבריו, העיד ד"ר פריטש כי אירוע שכזה יכול לקרות עקב רשלנות של הצוות הרפואי. אלו דבריו:

"ש. האם אתה יכול לתאר לעצמך איך מישהו, לא ד"ר מן, נעזוב, ד"ר מן אתה כתבת הוא בכיר, מיומן, אבל איך מישהו מסוגל לבוא ולשחק במרכאות כפולות עם מטופל אחר, כיוון שזה לא מטופל שלנו, לנו יש בכיר ומיומן, עם מטופל אחר ולפגוע עקב כך בעמוד השדרה הצווארי?

ת.  התשובה טמונה בשאלה. כמובן שכן, אם אתה עושה דברים קיצוניים זה יכול לקרות.

ש.  כגון מה? מה הדברים הקיצוניים?

ת.  אם הראש נופל בזמן הניתוח, אם התמיכה לא טובה, אם משכיבים אותו באיזושהי השכבה עם זווית אקוטית, כן. נראה לי שזה יכול להיות.

ש.  כלומר אתה מסכים איתי שיש, אם הייתי צריך לבוא ולהגיד לך בוא תתאר לנו מקרה בבית ספר איך אפשר להגיע לתוצאה עצובה כזאת, אתה היית אומר כמובן אני לא מוכן לעשות מחקר על העניין הזה כדי לא זה, אבל אני יכול לדמיין לעצמי איך הדברים האלה קורים?

ת.  אני יכול.

ש.  משיכה חזקה מאוד, בתהליך של אינטובציה, מה עושים? מזיזים את הראש אחורה נכון?

ת.  נכון.

ש.  משיכה חזקה מאוד ופתאומית של הראש אחורה, יכולה לגרום לבעיות בעמוד שדרה צווארי נכון?

ת.  באופן תיאורטי, כן.

ש.  נפילה של הראש יכולה באופן תיאורטי לגרום לבעיות בעמוד שדרה צווארי?

ת.  תיאורטית כן." (שם, 591).

יוצא אפוא, כי עמדתו של ד"ר פריטש במקרה דנן הינה כי בהינתן שהצוות הרפואי ביצע את עבודתו נאמנה, ללא כל כשלים, אין כל סבירות שפריצת הדיסק תארע עקב ביצוע הניתוח או ההרדמה, ולכן מסקנתו הרפואית שפריצת הדיסק אירעה ללא קשר לניתוח. כאמור, גם ד"ר נוף סבור כי לא ניתן לקשור את פריצת הדיסק לביצוע הניתוח במצב בו לא אירעה רשלנות כלשהי בביצוע הניתוח או ההרדמה, אלא שמסקנתו הפוכה, והוא גורס כי תוצאות הניתוח מעידות על קיומה של רשלנות, אשר איננו יודעים לבררה עד תום.

59.        ד"ר אוחנה התייחס לסוגיה זו בחוות דעתו, וקבע:

"אני סבור כי אין אפשרות לתת לשאלה זו תשובה מדויקת מאחר ואין שום אירוע מתועד במהלך הניתוח או לאחריו שניתן לקשור אותו בבירור בבחינת גורם ותוצאה. ....

לעניין זה יובהר כי:

א.  ...

ב.   ההשערה שהעלה ד"ר נוף לפיה ייתכן והייתה תנועת משיכה של הגולגולת במהלך הניתוח שגרמה להחמרה בתסמונת המיאלופטית, אינה סבירה בעיני שכן, במהלך ניתוחי כתף מקובע הראש לתומך ואינו מיטלטל באופן חופשי ולמעשה התנועה היחידה שמבצע המנתח היא כנגד הזרוע החופשית בלבד. במתאר זה אין זה אפשרי שתתרחש תנועה של הצוואר במישור כלשהו היכולה לגרום לפריצת דיסק". (שם, ע' 9).

בעדותו נשאל ד"ר אוחנה ביחס להבהרתו זו, והשיב כך:

"ש. אבל האם אתה מסכים איתי שאם לא היו, היה בא ד"ר מן ואומר לך תשמע ד"ר אוחנה אני רוצה להגיד לך, הרמנו לו את שני הידיים, אחרי שהוא הורדם עשינו לו כמו שהסינים עושים התעמלות, האם אתה, אם זה היה הסיפור של ד"ר מן שהוא היה מספר לך, האם אתה היית בא ואומר אוי, אני בתיק הזה, מה לעשות? זה  יכול להסביר, זה לא טוב.

ת.  לא. התשובה היא שלילית מפני ששוב אני חוזר ואומר, לא יכול להיות מצב הגיוני מבחינה רפואית שבמשיכת היד ייגרם נזק לחוט השדרה. חד משמעית." (שם, 451).

וכן:

"ת. אני לא מסכים עם הקביעה כי פה נאמרו דברים על שני נושאים שכולם זה מכלול גדול.

ברור שאם יש בן אדם שהוא בדרגת מילופטיה קשה ואתה עושה לו תנועה חדה ולא תקינה עם הצוואר הוא יכול לסיים כמשותק, אבל יחד עם זאת, צריך להזכיר ופרופ' ... עם כל הכבוד הוא לא כירורג, הוא לא בילה בחדר ניתוח מעבר לתקופה שהוא היה סטאז'ר, אבל בחדר ניתוח למשל אחד הדברים שאסור לעשות אחרי שחולה יש לו טובוס בתוך הקנה אסור לעשות שום תנועה חדה מפני שאז הטובוס יכול להישלף, ואז אם יש דבר שמקפידים עליו זה שכל תנועה נעשית בזהירות רבה, בהשגחה צמודה כדי שהטובוס לא יישלף, לא בכלל הצוואר." (שם, 454).

ובהמשך:

"ש. הבנתי. אז כשאתה אומר שהייצוב היה טוב, אתה אומר תראו, ככה זה נראה לי באופן כללי, הניתוחים האלה אני לא יודע בדיוק איך נעשה הייצוב כדי לעשות את הניתוח. יבוא מומחה, איך קוראים לו? פריטש?

ת.  פריטש.

ש.  יבוא ד"ר פריטש והוא יסביר לך נכון?

ת.  כן. אבל אני יכול עדיין להגיד שבהכירי את המטריה מהספרות ומהידע האורטופדי הכללי שלי, התנוחה שבה שוכב חולה מסוג הזה של הניתוחים, מה שקרוי תנוחת כסא החוף, היא מחייבת גם תמיכה של הראש.

אי אפשר שהראש יהיה באוויר, לכן יש תמיכה. יתרה מכך, יש מרדימים שבתהליך ממש כורכים את הראש כולו במן אגד כדי שלא תהיה שום תזוזה.

ש.  פה כרכו את זה עם אגד?

ת.  אני לא יכול להגיד, לא כתוב שם.

ש.  אם בכל זאת, הראש לא היתה לו תמיכה מספיקה?

ת.  זה בלתי אפשרי.

ש.  זה בלתי אפשרי וזה לא טוב?

ת.  בוודאי." (שם, 465).

ד"ר אוחנה שולל כליל את האפשרות שמשיכה של היד, כאשר הראש מקובע, יכולה לגרום לפגיעה בעמוד השדרה, וכך גם ביחס לביצוע תנועה חדה במהלך הניתוח. על אף זאת, גם ד"ר אוחנה יוצא מאותה נקודת המוצא שהנחתה את ד"ר פריטש, והיא כי הכל נעשה כשורה לאור היעדר רישום סותר. אליבא דעתו של ד"ר אוחנה, ייצוב הראש חייב להיות טוב לאור צורת ההושבה בניתוח מסוג זה. יוצא אפוא, כי במידה וייצוב הראש נעשה בצורה לקויה, תיתכן תנועה של הראש, וייתכן אף באופן העלול לגרום לפגיעה בעמוד השדרה הצווארי.

60.        יצוין שבניגוד לדעתו של ד"ר אוחנה, העיד ד"ר פרנקל, אשר היה זה שקיבע את ראשו של התובע (שם, 674), כי משיכה חזקה דיה יכולה לגרום לפגיעה בעמוד השדרה הצווארי (שם, 576). אולם יש להעדיף את חוות דעתו של ד"ר אוחנה, הן לאור היותו עד מומחה ולא עד עובדתי מטעם הנתבעים, והן לאור היותו מומחה בתחום ניתוחי עמוד השדרה, בעוד ד"ר פרנקל הינו רופא מרדים.

הימנעות מהבאת עדים

61.        סוגיה נוספת המשפיעה על ההכרעה בעניין תהליך הניתוח, הינה הימנעות הנתבעים מהבאת יתר חברי צוות חדר הניתוח למתן עדות. לדברי עדי הנתבעים, ניתוח זה היה אירוע מיוחד ולפיכך יש להם זיכרון אקטיבי ביחס לחלקים ממנו, ולפיכך מתבקש כי גם יתר חברי צוות חדר הניתוח היו זוכרים את האירועים שאירעו בחדר הניתוח (או היעדרם), או למצער חלק מהם. טענה כי הם אינם עדים רלוונטיים נסתרה בעדותו של מומחה הנתבעים, ד"ר אוחנה, אשר העיד כך:

"ש. דרך אגב, אם היה אירוע בפנים מי היה אמור לתעד את זה?

ת.  אני אגיד לך, הדברים בחדר ניתוח היום, יש כמה גורמים שממלאים דו"ח על מה שקורה במהלך הניתוח. האחד זה המרדים, בעצם יש מה שנקרא,

ש.  כן, שזה ד"ר דוד פרנקל.

ת.  כן, זה טופס ההרדמה. הוא מציין כל אירוע שהיה, כל דבר שיכול לקרות. 2. זה הצוות הסיעודי שגם הוא חייב לדווח, לעשות ספירות של מכשירים ולהגיד אם משהו לא היה בסדר.

ש.  זה האח?

ת.  כן, האח, והרופא בדו"ח הניתוח.

ש.  היו שני רופאים פה.

ת.  אז רופא אחד כותב את דו"ח הניתוח, הרופא הראשי בדרך כלל.

ש.  הבנתי. ואם היה איזה אירוע דרמטי, אתה היית מצפה שהם יבואו ויכתבו את זה נכון?

ת.  ודאי." (שם, 455).

על פי ההלכה הפסוקה הימנעות זו מקימה חזקה כנגד הנתבעים, לפיה הבאת עדים אלו היתה פועלת לרעתם, משמע, במקרה דנן, כי עדים אלו, אשר אין להם כל עניין בתוצאות ההליך, היו מעידים על תקלה או אירוע חריג שאירעו במהלך הניתוח. בל נשכח כי העדים אשר הובאו מטעם הנתבעים הינם הנתבע עצמו וד"ר פרנקל - הרופא המרדים, אשר היה הבעלים של המרכז הכירורגי, ולשניהם עניין בתוצאות ההליך.

לאור האמור, לאחר בחינת עמדותיהם של מומחי התובע והנתבעים, מסקנתי הינה כי פריצת הדיסק אינה יכולה להיגרם כתוצאה מתהליך הניתוח או ההרדמה, ככל שהם מתבצעים כראוי. ככל הנראה, זו גם הסיבה לכך שאין כל מאמר רפואי הקושר בין ביצוע הניתוח לבין פריצת דיסק.

האם אירוע של פריצת דיסק תלוי בקיומו של זרז, או שמא עלה בידי הנתבעים להוכיח כי פריצת דיסק יכולה להיגרם גם ללא קיומו של זרז?

62.        ד"ר נוף, חד משמעי בדבריו, ובחוות דעתו המשלימה קבע כך:

"הסיכוי שבמשך ההרדמה יפתח הנבדק לראשונה תופעות קליניות בצווארו בגין שינויים אנטומיים בצוואר ללא קשר לתהליכי ההרדמה והניתוח עצמם הוא אפסי. מעבר לכך, הסיכוי שתופעה קלינית אפסית כזו תתבטא מידית בנזק ולחץ על חוט השדרה, עד כדי צורך לנתח, לדעתי כלל לא יתכן." (שם, ע' 2).

מנגד, באופן מוחלט גם כן, חזר ד"ר פריטש בעדותו, על דבריו בחוות דעתו המשלימה, כך:

"ש. שאלה אחרונה שאני רוצה לבוא ולסכם. אתה אומר שיכול להיות שהתובע היה סובל מאותו אירוע גם אם לא היה ניתוח נכון? כך אתה אמרת.

ת.  נכון.

ש.  האם אתה יכול להסכים איתי שבעניין הזה אתה באמת לא יודע? אתה אומר יכול להיות שכן, יכול להיות שלא, אתה לא יודע.

ת.  כל החיים אנחנו לומדים ובסוף מתים טיפשים. אני רואה אנשים שבאים אלי עם בעיות בכתף,

ש.  בלי שהיה להם ניתוח?

ת.  בלי שהיה להם ניתוח. אני בודק אותם ואני רואה שהמקום הוא לא הכתף, זה עמוד שדרה צווארי.

אני לוקח אנמנזה לפני שאני בודק אותם ואני לא זוכר שזה היה בעקבות טראומה. נגיד יכול להיות אחרי איזשהו טראומה קשה, אחרי איזה תאונת דרכים, כן, אבל ברוב המקרים אנשים מגיעים ככה, יום בהיר אחד או חשוך אחד כמו שכתבתי." (שם, 611).

במחלוקת רפואית זו, אני מבכר את חוות דעתו של ד"ר נוף. אפרט.

63.        בכל התיעוד הרפואי הקיים טרם הניתוח, לא מופיעות תלונות קודמות של התובע באשר לממצאים קליניים המאפיינים מצב של פריצת דיסק, מלבד הכאב אשר אובחן כנובע מהפגיעה בכתף. כאמור בדיון ביחס לשלב האבחנה, המומחים מסכימים כי אבחנה זו היתה נכונה והכאב לא נבע ממקור צווארי.

גם ד"ר אוחנה, מומחה הנתבעים, הסכים כי תהליך של פריצת דיסק כחלק ממחלה ניוונית, הינו תהליך איטי וממושך, אשר לעיתים אף לא מסתיים בפריצת דיסק.

כך קבע בחוות דעתו:

"מיאלופטיה צווארית הינה מחלה כרונית בהגדרה. מדובר במצב בו מתרחש הרס הדרגתי של תאי העצב במרכז חוט השדרה, בחומר האפור, המביא לתסמונת קלינית המתבטאת בסימנים מיאלופטיים, קושי בביצוע פעולות מוטוריות עדינות וקושי בעת הליכה עקב ספסטיות מוגברת וקלונוס של כפות הרגליים...

בניגוד לדעה הרווחת בציבור ואצל חלק מהרופאים שאינם מטפלים כדבר שבשגרה בחולים אלו, התסמונת אינה מלווה בד"כ בכאב. הסיבה העיקרית הגורמת למטופל לפנות אל רופאו היא האבחנה כי הוא מפתח בהדרגתיות קושי מתגבר ביכולתו להשתמש באורח תקין בכפות ידיו ובשלבים מתקדמים, אף ללכת באופן תקין..." [ההדגשה במקור - י.ש.] (שם, ע' 8).

בעדותו אמר:

"ש. אני אומר לך שפרופ' מילגרום העיד באופן חד משמעי, לא, הוא העיד, הוא אמר שבאופן חד משמעי בעמוד 19, שב- MRI של אוקטובר 1999 לא היה מילאופטיה בכלל.

האם זה היה משנה את חוות דעתך? אם היית מקבל את ה- MRI ביד והיית רואה את זה ורואה שבאוקטובר 1999, ב- MRI הזה שהלך לאיבוד לא רואים מילאופטיה בכלל, האם זה היה משנה את חוות דעתך או לא.

ת.  תראה, זה לא היה משנה כי מילאופטיה היא בדרך כלל תהליך, ודרך אגב, המילה הנכונה היא מיאלומלציה, מילאופטיה זה מונח קליני.

הממצא הזה של המיאלומלציה הוא תהליך שבדרך כלל מתרחש אחרי תקופה מסוימת של מצב קליני מסוים.

אם במקרה שלנו האיש היה בדרגת מחלה קלה שלא נתנה ביטוי, עבר אירוע במהלך הניתוח שגרם למחלה, אז המילאופטיה יכולה להתפתח סביב זה, ואז יראו אותה.

ש.  זאת אומרת שאין שום משמעות לזה האם הוא ראה או לא ראה ב- MRI של אוקטובר 1999?

ת.  לא משמעות, לא." (שם, 467).

ד"ר פריטש ציין בחוות דעתו המשלימה:

"אינני סבור שניתן להצביע בברור על הסיבה להתפתחות התופעה אצל מר א.ס. כפי שלא ניתן לקבוע את הסיבה אצל חולים עם שינויים ניווניים ניכרים שביום בהיר (או חשוך) מפתחים בפתאומיות סימנים נוירולוגיים על רקע לחץ עיצבי גם מבלי שסבלו קודם לכן מכאבים או הגבלות בתנועה"[ההדגשה אינה במקור - י.ש.] (שם, 1).

שינויים ניווניים ניכרים , משמע כאשר השינויים הם לא ניכרים, אלא בתחילתה של המחלה ניוונית, לא צפויה פריצת דיסק פתאומית. לכך יש להוסיף את העובדה כי ד"ר פריטש העיד באופן ברור ש" יש אנשים שמתמחים באופן ספציפי בצוואר. אני לא." (שם, 607).

64.        עמדה זו נשמעה גם ממומחים נוספים.

פרופ' פיזוב ציין בחוות דעתו כי " ניתן לקבוע בסבירות גבוהה שמר ס. הגיע לניתוח ללא ידיעה על מחלתו בצוואר מצד אחד ומצד שני עם קיומה של דיסקופטיה בועל (שינוים בדיסקים בין החוליות בגלל שלא יכולה להתפתח תוך שעות)" (שם, ע' 3).

ובעדותו ציין:

"ש. האם היו ממצאים כלשהם במצב לפני כן, של שינויים דגנרטיביים בעמוד שדרה צווארי, או שלא היו -

ת.  זה אני לא יודע,

ש.  אתה לא יודע,

ת.  דיסקופתיה פשוט זה תהליך,

ש.  זה כתבת,

ת.  שהוא לא מתרחש במיידית, הוא - יכול לאפיין כל בן אדם ובן אדם.

ש.  האם אתה מכיר מקרים של דיסקופתיה, שנוצרה עקב מהלך ניתוחי?

ת.  לא,

ש.  לא, אתה לא מכיר את זה, אתה חיפשת?

ת.  חיפשתי, כן,

ש.  מקרים של דיסקופתיה שקרה עקב ניתוח?

ת.  דיסקופתיה זה פגיעה בדיסק, איזה שהוא, כן? עם שינויים שיכולים לאפיין בצורה שונה מאוד, יכול להיות פריצת דיסק, יכול להיות עם לחץ, בלי לחץ, זה מומחיות שלמה. בהחלט התחום של אורטופדים כבר, בפרטים כאלה. אבל כתוצאה של הניתוח, תוצאה של הניתוח, חולה שסובל מדיסק, יכול להיות שהתנועה איזה שהוא, יכולה לגרום להחמיר את המצב שלו." (שם, 549).

גם לדבריו, דיסקופטיה היא אכן תהליך, ופריצת דיסק יכולה להתרחש במהלך ניתוח כאשר מתרחשת תנועה היכולה להחמיר את מצבו של החולה הסובל מדיסקופטיה.

65.        פרופ' ורדי, אשר חיווה את דעתו מטעם התובע ביחס לנכותו של התובע בהליך לקביעת נכותו במוסד לביטוח לאומי, העיד כך:

"ש. אז המיאלופטיה אותה מחלה שאנחנו מדברים עליה, היא מחלה ניוונית שגורמת להרס של תאי עצב בחוליות, זה נכון?

ת.  כן.

ש.  אתה יכול לומר שזו מחלה סמויה שבעצם יכולה להיות שנים רבות בלי לתת קליניקה?

ת.  בהחלט, אבל היא גם קוראת ביחידת זמן מסוים כתוצאה מחבלה לדוגמא. יכול להיות עמוד שדרה הכי בריא בעולם, קיבל אופלש לדוגמא ויש לך מילופטיה.

ש.  מה קורה בעמוד שדרה חולה כזה שקיבל חבלה? הביטוי יהיה הרבה יותר משמעותי, נכון?

ת.  הביטוי יהיה אקוטי.

ש.  דיברת על עמוד שדרה בריא, ומה קורה בעמוד שדרה חולה כמו שיש לנו כאן?

ת.  תלוי בעוצמת האירוע, כלומר אני אתן לך דוגמא, הערכתי שפה מדובר על אדם שיש לו מחלה, שנושא אותה שנים ללא סימפטומטלוגיה.

ש.  כן.

ת.  וזה כמו הקש ששובר את גב הגמל, פתאום בא עליו מן דבר כזה. הוא מחמיר באופן אקוטי דבר שהיה קיים כמו שאמרת סמוי, זאת אומרת, הופך את הסמוי לגלוי, מן הכוח אל הפועל, זה מה שקרה להערכתי במקרה הזה.

כלומר, לא שהמצאנו את המחלה ברגע זה, הוא היה מן הסתם, מן הסתם אני אומר." (שם, 272).

מעדותו עולה כי נדרש אירוע, או בלשוננו 'זרז', על מנת שתארע פריצת הדיסק. עוד ציין כי ככל העמוד השדרה הצווארי חולה יותר, כך נדרש זרז פחות משמעותי. 

עוד הוסיף והעיד כי לאור היעדר סימפטומים לפריצת דיסק בשלב שבין הנפילה לבין הניתוח, הוא סובר כי הזרז לא היה בתהליך הנפילה אלא במהלך הניתוח וההדרמה. אלו דבריו:

"ש. אני שאלתי אותו מה התרומה של ההרדמה? באמת, אני שאלתי אותך שאלה מאוד פשוטה, ותענה לי כן או לא, וזה יהיה מקובל עלי.

מבחינתך למנגנון הנפילה הייחודי של התובע, אין ולא היתה שום תרומה למילופטיה הצווארית שלו, זה מה שאתה אומר לנו?

ת.  אני לא מודע לזה.

ש.  לא מודע לזה?

ת.  לא מודע לזה.

ש.  וזה יכול להיות באיזשהי סבירות?

ת.  אני לא מודע לזה, מה זה סבירות, אנחנו מדברים קליניקה, ואני לא מודע קלינית לדבר הזה, אצל החולה הזה. יש חולים אחרים שזה כן קורה להם." (שם, 286).

וכן קבע:

"ש. כשאתה כותב שהמיולופטיה הצווארית היא סיבה בלבדית או עיקרית, האם זה גורם בלעדיו אין  לנכותו של התובע,

ת.  לדעתי מדובר פה על הסיבה הבלבדית עיקרית. כלומר יכול להיות שיש פה, הכוונה שלי היתה בכך, שמאחר והיהודי הזה סובל באופן סמוי מדיסקופטיה צווארית ארוכת טווח, אני יכול להניח שהיתה מילופטיה תת קלינית, כלומר שלא באה לביטוי קליני בכלל.

ש.  אבל היתה קיימת?

ת.  אני אמרתי את זה כרגע. אז החבלה הצווארית, כתוצאה מהניתוח, גרמה להחמרת המיולופטיה בצורה חדה ולכל מה שהיא טובה לאחר מכן.

אני יכול לשאול את עצמי מאיפה אתה מניח שהיתה לו מיולופטיה צווארית, כאשר אין לך שום אנמנזה בתחום הזה, ושום ממצא שמישהו תיאר אותו לפני זה, ואז כותב עיקרית. הבנת אותי?

זאת אומרת, אני עשיתי לעצמי פה, שולי ביטחון. שולי ביטחון, כי הלא אני לא הייתי במעמד הטרום ניתוחי לדעת, או להיות אותו נוירולוג שלא בדק אותו ולהגיד כן היינו, לא היינו. אז לכן, אני הרחבתי את זה לצרכי עצמי כדי שלא תשאלי אותי את השאלה, אתה בטוח בזה? לא, אני אומר זה יכול להיות או זה, או הרחבה של קש ששבר את גב הגמל." (שם, 291).

יוצא אפוא, כי פרופ' ורדי סובר כי במידה והתובע סבל ממיאלופטיה צווארית הרי שהמחלה היתה בשלביה הראשונים, והסיבה לפריצת הדיסק הינה חבלה כלשהיא במהלך הניתוח או ההרדמה.

66.        ד"ר לוסוס, מומחה התובע, עמד גם הוא על אופי המחלה בעדותו, כדלקמן:

"ש. או. קיי. ממה שאני מבינה ממך, תהליך של מילומלציה הוא תהליך שהוא פרוגרסיבי איטי, זאת אומרת אתה לא תראה אותו בבת אחת, אלא אתה תראה אותו כעבור זמן כתוצאה מלחץ מתמשך על חוט השדרה, זה נכון?

ת.  זה בדרך כלל נכון."(שם, 218).

מן המקובץ עולה, כי בנסיבות המקרה דנן יש להעדיף את העמדה הרפואית הגורסת כי נדרש מחדל או חבלה כלשהיא על מנת לגרום לפריצת הדיסק, אירוע אשר אינו אמור לקרות, על פני העמדה הרפואית הכללית כי פריצת דיסק יכולה לקרות גם ללא קיומו של זרז. מאחר שביחס לסוגיה זו חלה הוראת היפוך הנטל, אני קובע כי הנתבעים לא הרימו את הנטל המוטל על כתפיהם להוכיח כי לא אירע כל אירוע רשלני, ולפיכך יש לקבל את טענת התובע שפריצת הדיסק אירעה עקב רשלנות הנתבעים.

67.        למעלה מן הצורך, אוסיף כי סיוע להטלת האחריות על כתפי הנתבעים ניתן לקבל מהפסיקה בעניין המשמעות המשפטית של רצף הזמנים. אכן, פרופ' פיזוב קבע בחוות דעתו המשלימה כי קשר זמני אינו מקובל כהוכחה מדעית ברפואה העכשווית, אולם בניגוד לעולם המדע, קבע עולם המשפט כי סמיכות זמנים יכולה להוות מדד מסייע להסקת המסקנה המשפטית הנ"ל. עמד על כך בית המשפט בע"א 522/04 מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ נ' מחמד דראווי (אתר נבו, 28.6.2005), שם קבע כי:

"סמיכות הזמנים בין הניתוח בעינו השמאלית של המשיב לבין הנזק שנגרם לכושר הראייה באותה עין, היא עצמה עשויה לרמז על קיומו של קשר סיבתי בין זה לבין זה. אכן, על פניו קשה לייחס את השתלשלות העניינים לצירוף מקרים בלבד. יש לפעמים, שעצם קרות הנזק, באופן שבו ארע, מקים הנחה לכאורית בדבר קיומה של התרשלות." [ההדגשה אינה במקור - י.ש.] (שם, פסקה 8).

בניגוד לטענת ב"כ התובע, בפסק הדין האמור לא נקבע כי די בסמיכות זמנים על מנת להרים את הנטל להוכחת הקשר הסיבתי, אלא נקבע שם כי עובדה זו, יחד עם יתר הראיות שהובאו, מסייעת בהטלת האחריות (שם, פסקה 9). אולם, נקבע כי סמיכות הזמנים יכולה להוות ראיה נסיבתית לקיומה של התרשלות, שאר יכולה לגרום להעברת נטל ההוכחה.

סיכום

לאור כל האמור לעיל, אני קובע כי הנתבעים לא הרימו את הנטל להוכיח כי לא התרשלות היא זו אשר הביאה לפריצת הדיסק בעמוד השדרה הצווארי במהלך הניתוח לתיקון הקרע ברצועת הכתף, ולפיכך חבים הם בנזקי התובע.

הסיכון העתידי

68.        כטענה חלופית טענו הנתבעים כי היעדר המחלוקת בדבר קיומה של מחלת דיסקים בעמוד השדרה, צריך להביא למסקנה כי בכל מקרה היה התובע סובל ביום מן הימים מפריצות דיסק, כולל זה שבעמוד השדרה הצווארי, וכפועל יוצא מכך היה סובל מאותם נזקים נשוא הליך זה.

לא אוכל לקבל טענה זו. אף מומחה הנתבעים, ד"ר פריטש, ציין בחוות דעתו המשלימה כי " קיימת גם אפשרות שללא כל ניתוח או טראומה היו מופיעים הסימנים הנוירולוגיים." [ההדגשה אינה במקור - י.ש.] (שם, ע' 1) -  ישנה אפשרות, אולם אין הכרח כי כך יהיה, בכל מקרה.

גם פרופ' פיזוב התייחס לאופן התקדמות המחלה, והשיב כך לשאלות ב"כ התובע:

"ת. דיסקופתיה פשוט זה תהליך,

ש.  זה כתבת,

ת.   שהוא לא מתרחש במיידית, הוא - יכול לאפיין כל בן אדם ובן אדם.

ש.  האם אתה מכיר מקרים של דיסקופתיה, שנוצרה עקב מהלך ניתוחי?

ת.   לא,

ש.  לא, אתה לא מכיר את זה, אתה חיפשת?

ת.   חיפשתי, כן,

ש.  מקרים של דיסקופתיה שקרה עקב ניתוח?

ת.   דיסקופתיה זה פגיעה בדיסק, איזה שהוא, כן? עם שינויים שיכולים לאפיין בצורה שונה מאוד, יכול להיות פריצת דיסק, יכול להיות עם לחץ, בלי לחץ, זה מומחיות שלמה. בהחלט התחום של אורטופדים כבר, בפרטים כאלה. אבל כתוצאה של הניתוח, תוצאה של הניתוח, חולה שסובל מדיסק, יכול להיות שהתנועה איזה שהוא, יכולה לגרום להחמיר את המצב שלו." (שם, 549).

מדבריו עולה כי פריצת דיסק הינה אחת מהאפשרויות להתקדמות המחלה, אולם לא היחידה.

69.        כמו כן, סומך אני את ידי על דבריו של פרופ' ורדי, שהעיד כך:

"ש. אוקיי. בהנחה שאני אצליח להוכיח לבית המשפט פרופ' ורדי שהתובע סבל ממיולופטיה צווארית, לאור מה שראינו כאן בספר, המשמעות היא שממילא הוא היה מגיע למצב כזה, לאור ההתקדמות של המחלה?

ת.   בידי שמיים.

ש.  אבל זה המהלך של המחלה נכון?

ת.   בידי שמיים.

ש.  אתה לא יכול לשלול את זה?

ת.   אני אומר עוד פעם, זה בידי שמיים ואני אומר את זה במלוא הרצינות. לא יכול לאשר ולא יכול לשלול, זה בידי שמיים.

כלומר אם נניח היו שואלים אותו בנקודת זמן מסוימת, כשאין סימנים נוירולוגים אם לעשות את הניתוח, בגלל שיש לו ממצאים הייתי שולל את זה מכל וכל." (שם, 289).

כמו כן, כאמור לעיל, הוכח כי מחלה דיסקופטית הינה מחלה המתקדמת באיטיות, וברוב המקרים מתגלים סימנים נוירולוגיים המעידים על העתיד לקרות, ואין להמתין עד לאירוע הפריצה עצמו, אשר עלול לגרום לנזקים נשוא הליך זה.

יוצא אפוא, כי אף אם ייתכן שבעתיד התובע היה סובל מפריצת דיסק זו או אחרת, הרי שאין כל ודאות כי כך אכן היה קורה, ובמידה שכן, סביר להניח כי אירוע זה לא היה קורה במפתיע, וניתן היה למנוע את הנזקים אשר נגרמו לו בפריצת הדיסק במקרה דנן.

התנהלות הצוות הרפואי לאחר הניתוח

70.        התובע טוען כי ד"ר מן התרשל אף בכך שעזב את המרכז הכירורגי לפני שהוא התעורר, ואף מילא את דוח הניתוח טרם שבדק את התובע.

בתצהירו, ציין ד"ר מן כי עזב את בית החולים רק לאחר שוידא כי התובע התעורר התעוררות ראשונית. על דבריו אלו לא נחקר, כך הינם שרירים וקיימים. אולם מנגד, גם אשת התובע לא נחקרה על חלק זה בתצהירה, שם ציינה כי ד"ר מן עזב את בית החולים טרם התעורר בעלה.

יש להעדיף את גרסתו של ד"ר מן אשר מעוגנת במסמכים רפואיים מזמן אמת. בסעיף 10 לתצהירו של ד"ר פרנקל, הוא מציין כי כבר בשעה 23:45 פקח התובע את עיניו. דברים אלו מעוגנים במסמכים הרפואיים המצורפים לתצהיר. הואיל ואשת התובע ציינה בתצהירה כי ד"ר מן עזב את המרכז הכירורגי לאחר השעה 01:00, הרי שיש לקבוע כי ד"ר מן עזב את המרכז הכירורגי לאחר התעוררותו הראשונית של התובע.

71.        מומחי הנתבעים סוברים כי המנתח אינו מחוייב להישאר עד להתעוררותו הסופית של המנותח, וההשגחה על תהליך ההתאוששות נתונה באחריות המרדים, ואני מקבל עמדתם זו. כך עולה מעדותו של ד"ר פריטש:

"אתה מנתח מישהו, ואתה אחרי כן גם אתה צריך ללכת לפעמים הביתה, או ללכת למקום אחר. גמרת את הניתוח ועשית את הדבר הזה, יכול להיות שהחולה יהיה עדיין בחדר התאוששות, או שאתה רוצה לראות אותו כשהוא יוצא מחדר התאוששות? אם אני יודע שהוא בהתאוששות ומצבו יציב, אני יכול לעזוב".
(שם, 599).

וכן:

"ת. התשובה היא כזאת, אתה מכין מכתב שחרור טנטטיבי, ואז אתה בא לראות את החולה ואז אתה משלים את המכתב שחרור.

ש.  מצוין.

ת.   זה מה שאני עושה.

ש.  הבנתי, אבל אתה לא עולה על דעתך שאתה היית כותב מכתב שחרור, הולך הביתה ואומר למשל למרדים, אם אתה לא תראה שום בעיה בעוד שש שעות, שבע שעות, תחליט אתה אם אתה נותן את המכתב שחרור שאני חתום עליו, נכון?

ת.   אני לא הייתי עושה את זה." (שם, שם).

כך סבר גם ד"ר אוחנה:

"ת. תראה, התאוששות זה תהליך. אתה לא מחכה עד הרגע שהוא ערני לגמרי ויודע לספר מה קרה לו אתמול, אבל לפחות הפרקטיקה מחייבת לראות שהוא מתעורר, מדברים אליו, הוא פוקח עיניים ומבין, ובתחום שלי לראות שהוא מסוגל להזיז ולהרגיש ידיים ורגליים." (שם, 461).

72.        אף אם ניתן היה לצפות מד"ר מן להמתין עד שתתבהר תמונת המצב, אין בעזיבתו את המרכז הכירורגי כל רשלנות. האחריות לשלומו של המנותח לאחר ביצוע הניתוח נתונה בידי המרדים, אשר מבקר את תהליך ההתאוששות. כך גם אירע במקרה דנן, ומיד בסמוך להבנת ד"ר פרנקל כי תהליך ההתאוששות של התובע אינו רגיל, עמד ד"ר מן בקשר רציף עם ד"ר פרנקל ועם בית החולים, ותיאם את העברתו של התובע. אף מעדותה של אשת התובע, אשר אין ספק כי כל דקה נראתה ונחוותה כנצח, עולה כי בהגיעם לבית החולים היה הצוות הרפואי שם מעודכן כדבעי ותהליך הקבלה לבית החולים היה מהיר ויעיל. כך העידה:

"ש. הבנתי. זה נכון כשבעלך התקבל להדסה אתם מיד התקבלתם לטיפול ולא המתנתם?

ת.   לחדר מיון.

ש.  ומיד טיפלו בכם, או שאתם עוד המתנתם שם?

ת.   לא, לא זכור לי שהמתנו.

ש.  זאת אומרת התיאום של ההעברה שלו היה תיאום מלא, מרגע שהוא עבר מהמרכז הרפואי הוא ישר קיבל טיפול בהדסה, נכון?

ת.   אני חושבת, אני לא זוכרת בדיוק כי הייתי במתח רב אפשר להגיד." (שם, 242).

עובדה זו מעידה על פעולותיו של ד"ר מן, במשך כל התהליך, על אף שעשה זאת מביתו.

גם הטענה כי ד"ר מן מילא את מכתב השחרור טרם שבדק את התובע, לא הוכחה, בוודאי לאור קביעתי כי עזב את המרכז הכירורגי לאחר התעוררותו הראשונית של התובע. כן עולה מתצהירה של אשת התובע, כי טרם עזיבתו את המרכז הכירורגי ניסו ד"ר מן וד"ר פרנקל להעיר את בעלה. הואיל שהוכח שכבר היה ער, אני מקבל את דבריה רק ביחס לעובדה כי ד"ר מן וד"ר פרנקל בדקו את בעלה בשלב זה, בבחינת פלגינן דיבורא.

לאור האמור, אני סבור כי מעת גילוי הפגיעה, פעלו הנתבעים באופן הולם ולא דבקה כל רשלנות במעשיהם. בנוסף, אף העובדה כי התובע לא הוכנס ישירות לניתוח מתקן, אלא טופל בטיפול שמרני, מעידה על היעדר כל משמעות לעיכוב קל, אף לו היה שכזה.

סיכום שאלת האחריות

73.        מן המקובץ עולה כי ד"ר מן לא כשל באבחון פגיעתו של התובע ובבדיקות שערך לו ובטיפולים שנתן לו. אף ההחלטה על ביצוע הניתוח היתה במתחם הטיפול הרפואי הסביר ואף למעלה מכך.

בשונה מכך, הואיל והכרעתי כי ביחס לשלב זה חלה חובת ההוכחה על כתפי הנתבעים, בהיעדר הוכחה מטעמם להיעדר רשלנות בביצוע הניתוח, רשלנות אשר הביאה לפריצת הדיסק בעמוד השדרה הצווארי, אני קובע כי פריצת הדיסק אירעה עקב רשלנות בביצוע הניתוח והנתבעים חבים בפיצוי התובע בגין הנזקים שנגרמו לו.

ביחס לפעולות שננקטו לאחר גילוי הפגיעה, אזי אלו נעשו באופן מהיר ויעיל, ואין לקבוע כי הנתבעים התרשלו בביצוען, ואף הוכח שאין כל משמעות רפואית לעיכוב זה או אחר בהעברת התובע לבית החולים, אם היה כזה.

נזקי התובע והקשר הסיבתי בינם לבין פריצת הדיסק בעמוד השדרה הצווארי

74.        כמצוות הדין והפסיקה, אין די בהוכחת רשלנות הנתבעים אלא על התובע להוכיח כי ישנו קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי, בין רשלנות המזיקים לבין נזקיו של הניזוק.

התובע טוען למגוון רחב של נכויות ולמשמעות ניכרת של כל אחת ואחת מהן על כושר השתכרותו.

בתחום האורטופדי טוען התובע כי יש לקבוע לו 48% נכות רפואית, על פי חוות דעתם של ד"ר נוף, פרופ' מילגרום וד"ר הנדל.

בתחום הנוירולוגי, בהסתמך על חוות דעתם של פרופ' ורדי, ד"ר לוסוס ופרופ' אברמסקי, טוען התובע כי יש לקבוע את נכותו הרפואית בשיעור 40% נכות לערך.

נכות נוספת ממנה טוען התובע כי הינו סובל הינה בתחום הגסטרואנטרולוגי, ושיעורה הינו 20% נכות.

אף הנזק הנטען בתחום האורולוגי הינו בשיעור 20% נכות.

יוצא אפוא, כי התובע טוען שעקב רשלנות התובעים, כתוצאה מאירוע פריצת הדיסק, הוא סובל מ 84% נכות.

התובע טוען כי מלבד נכויות אלו, הוא סובל גם מנכות נפשית, אולם לא הובאה כל חוות דעת בתחום זה, לפיכך אין להיזקק לטענה זו.

75.        הנתבעים טוענים כי הוכח שהתובע מאדיר את תלונותיו, עת התייצב הוא בפני המומחים, הן מטעם הביטוח הלאומי והן מטעם הצדדים, והוכח כי טענותיו סותרות רישומים מזמן אמת ברשומות רפואיות. כמו כן, לדבריהם, גם הנכויות מהן סובל התובע אינן נובעות מהניתוח, ולפיכך אין כל קשר סיבתי בין הניתוח נשוא הליך זה לבין נכותו של התובע.

בתחום האורטופדי טוענים הנתבעים כי אין כל קשר סיבתי בין נכותו לבין הניתוח, ממספר טעמים: ראשית טוענים הם כי בכל מקרה הם אינם אחראים לנכות הנובעת מתאונת העבודה עצמה - הנכות בכתפו של התובע. עוד הוכח, לדבריהם, כי התובע סבל ממחלה ניוונית בכל חלקיו של עמוד השדרה, ולפיכך, גם פריצת הדיסק בעמוד השדרה הצווארי היתה רק חלק מהתבטאות מחלה זו, מחלה אשר על פי מומחה התובע הינה גנטית בעיקרה. בהמשך לכך יש לטענתם לקבוע כי חלק ניכר מנכויותיו האורטופדיות נובעות מפריצות הדיסק בחלקים אחרים של עמוד השדרה ולא מפריצת הדיסק בעמוד השדרה הצווארי, וכן ניתן לייחס את הפגיעה בעמוד השדרה הצווארי לאופן נפילתו - עם ידיים מושטות לפנים.

בתחום הנוירולוגי טוענים הנתבעים כי נזקיו הנוירולוגיים של התובע אינם נובעים מהניתוח ואף ד"ר לוסוס נמנע מלקבוע כי ישנו קשר סיבתי בין הניתוח לבין נזקיו הנוירולוגיים של התובע. חוות דעתו ועדותו של פרופ' ורדי הינן עמומות, ואין בהן כל ביסוס של קשר סיבתי, למצער היה עליו לקבוע קשר סיבתי יחסי, בהתאם להלכת עדן מלול, אולם הוא לא עשה כן. כמו כן, קביעתו של ד"ר הנדל כי פריצת הדיסק הינה גנטית, סותמת את הגולל, כדבריהם, על טענות התובע.

ביחס לנכותו הגסטרואנתרולוגית של התובע, טוענים הנתבעים כי המומחה מטעם התובע, פרופ' צימרמן, כלל לא התכוון לבסס טענת קשר סיבתי בין הניתוח נשוא התביעה ובין הסימפטומים הגסטראנתרולוגיים, שהופיעו אצל התובע, הואיל וחוות דעתו הוכנה לצורך תביעת הנכות שהוגשה לביטוח הלאומי. לדבריהם, הוכח כי לא מתקיים קשר סיבתי בין הניתוח נשוא התביעה ובין הסימפטומים הקליניים הגסטרואנתרולוגיים, שהופיעו כחצי שנה לאחר הניתוח, הן בחקירתו של פרופ' צימרמן ובשילוב עדותם של ד"ר לוסוס לד"ר הנדל.

פגיעתו האורולוגית של התובע מוכחשת על ידי הנתבעים הואיל ולדבריהם הוכח כי השפעתה החיובית של הויאגרה מעידה, כי לתובע לא קיימת פגיעה עצבית, הגורמת לבעיות זקפה. כמו כן, לטענתם, נסתרה גרסת התובע אודות קיומה של דליפת שתן, באשר היא אינה נתמכת בחוות דעת רפואית כדין. בנוסף, טוענים הנתבעים כי סירובו של התובע לעבור בדיקה אורודינמית מנעה מהם את האפשרות להוכיח כי יש להעדיף את חוות דעתו של ד"ר גולומב ולקבוע כי התובע סובל מהפרעה חסימתית, וגרמה להם נזק ראייתי. עוד טוענים, כי הוכח שהפרעה כגון זו הנטענת צריכה להתגלות בסמוך לפגיעה, אולם במקרה דנן אין כל תיעוד רפואי ביחס לתלונות אלו בסמוך לניתוח, אלא ישנו דווקא תיעוד להיעדר פגיעה בסמוך ולגילויה רק כשנה וחצי לאחר הניתוח, בסמוך לפריצת הדיסק בעמוד השדרה המותני. נוסף על כך, המומחה מטעם התובע כלל לא היה מודע לקיומה של מחלה ניוונית של עמוד השדרה, ובעדותו הסכים כי לכך השלכות ביחס למערכת האורולוגית.

בסיכומם של דברים, טוענים הנתבעים כי לא מתקיים קשר סיבתי בין הניתוח נשוא התביעה ובין פגיעותיו הנטענות של התובע, שהינן פרי מחלת עמוד השדרה שלו, ולפיכך, היו מתרחשות ממילא וללא קשר לניתוח.

לחלופין טוענים הנתבעים, כי במידה וייקבע כי ישנו קשר סיבתי בין הנכויות הנטענות לבין הניתוח, הואיל והתובע סבל מתחלואה קודמת בעמוד השדרה הצווארי, יש לבחון מה היתה תרומתו של הניתוח לנכותו הנוכחית. כאשר, בהקשר זה, וגם עפ"י המומחים מטעמו, הניתוח נשוא התביעה הוציא את הפתולוגיה, שהיתה סמויה מן הכוח אל הפועל, ובוודאי לא גרם לה בשלמותה.

דיון בשאלת שיעור הנכות והקשר הסיבתי

76.        תחילה אבחן מהי אותה נכות ממנה נטען כי סובל התובע ושיעורה, ולאחר קביעה זו אבחן האם ישנו קשר סיבתי בין הניתוח לבין אותה הנכות.

הנכות האורטופדית

77.        אין מחלוקת כי בתאונת העבודה נפגע התובע בכתפו, וכתוצאה מנפילה זו נוצר קרע בכרית המסובבת, ולאחר כשלון הטיפול השמרני, בוצע הניתוח נשוא ההליך דנן. ככל שנותרה נכות בתחום זה אין לזקוף אותה לחובת הנתבעים, ואין לקבל את טענת התובע כי לאור האירועים נשוא הליך זה, נמנע מהמשך טיפול בכתפו. התובע המשיך להגיע לביקורות אצל ד"ר מן גם לאחר הניתוח ואף המומחים מטעמו העידו כי הניתוח בוצע בהצלחה. כך העיד ד"ר נוף:

"ש. מאה אחוז. זאת אומרת כל המגבלה שאתה התרשמת לגבי הכתף נובעת מהפגיעה שלו בתאונת העבודה?

ת.  אני חושב שכן, אם את חותרת לזה שהפגיעה בכתף היא קשורה לצוואר, אני חושב שהיא קשורה לכתף ולא לצוואר." (שם, 98).

בתחום האורטופדי קבע ד"ר נוף את הנכויות הבאות:

30% לפי סעיף 37(5)(ג) בגין הגבלה ניכרת מאוד בתנועות עמוד השדרה הצווארי.

25% לפי סעיף 41(4)(ג) בגין הגבלה ניכרת בתנועות הכתף הימנית בסיבוב פנימה והחוצה ובהרמת היד עד 45 מעלות.

כאמור, הנכות בכתפו של התובע אינה נובעת מרשלנותם של הנתבעים. בנוסף, הנכויות הנוספות אשר צוינו בחוות דעתו של ד"ר נוף אינן בתחום התמחותו, ואדון ביחס אליהן להלן.

ד"ר הנדל, בחוות דעתו שהוכנה לתמיכה בתביעת הנכות של התובע אל מול המוסד לביטוח לאומי, קבע 20% נכות, לפי סעיף 37(5)(ב), בגין הגבלה משמעותית בתנועות הצוואר, ועוד 20% נכות, לפי סעיף 29(3)(א), מותאם חלקי, בגין הפגיעה הנוירולוגית שנגרמה מפריצת הדיסק (כאמור, נכותו הנוירולוגית של התובע תידון להלן).

78.        מנגד, קובע המומחה מטעם הנתבעים, ד"ר פריטש, בחוות דעתו ביחס לתנועתיות של עמוד השדרה הצווארי כי " הייתה האדרה ניכרת של ההגבלות בתנועה" (שם, ע' 7). על אף זאת ד"ר פריטש אינו סובר כי התובע אינו סובל כלל מנכות בתחום זה, והוא העריך את נכותו בכ- 10% לפי סעיף 37(5)(א).

עמדתו של ד"ר אוחנה, לאחר שבדק את התובע ולאחר השוואה למקרים אחרים ועיון בתיעוד רפואי מחדר המיון בבית החולים הדסה עין כרם מיום 28.10.00, הינה כדלקמן:

"לפיכך, אני קובע באופן נחרץ כי התובע הפגין בבדיקתו אצלי חוסר אמינות גבוה ואין כל יכולת להעריך את מוגבלותו בכלים המתבססים על שיתוף פעולה עימו. לכן, בהכירי את מידת המוגבלות המינימלית הקיימת במנותחים לאחר קיבוע דיסק צווארי אחר, אני סבור כי היא אינה עולה במקרה שלפנינו על 5%." (סעיף ז.7 לחוות הדעת).

79.        בעדותם בבית המשפט התייחסו המומחים אלו לחוות דעתם של אלו.

תחילה העיד ד"ר נוף ביחס לתוצאות הניתוח לקיבוע החוליות בעמוד השדרה הצווארי, כדלקמן:

"ש. ... מניסיונך כאורתופד, הניתוח הצווארי שהתובע עבר בהדסה, ניתוח לאיחוי חוליות הצוואר, האם היית מגדיר אותו כניתוח מוצלח, לאור החומר הרפואי שעמד בפניך?

ת.  כן, בהחלט, מבחינה מכאנית, מבחינה טכנית מה שנעשה, הסרת הדיסק, קיבוע של החוליות, אז אני מבין שלאחר מכן גם הקיבוע הצליח, זאת אומרת שלא היה מצב של אי איחוי, אז הניתוח היה ניתוח מוצלח." (שם, 85).

אולם, הוסיף ד"ר נוף והסביר מדוע לטעמו גם כאשר הניתוח לקיבוע חוליות הצוואר מצליח, יכולה להתקיים הגבלה משמעותית בתנועתיות, כך:

"ש. זאת אומרת אם הבנתי נכון מדבריך, באופן כללי יש הגבלה קלה, או לתובע שלנו יש הגבלה קלה?

ת.  באופן כללי יש הגבלה קלה.

ש.  ולתובע שלנו יש הגבלה אחרת?

ת.  לתובע?

ש.  כן.

ת.  כי אני רוצה להסביר שיש סיבות נוספות למידה של הגבלה בצוואר.

ש. כן.

ת.  אחת הסיבות העיקריות זה המשך של נזק מקומי ונזק עצבי.

ש.  כן.

ת.  במידה ונותר כזה נזק, אפילו בלי שום קיבוע של חוליות, אנחנו רואים מידה של הגבלה לפעמים קשה מאוד גם בצוואר. ההגבלה עצמה היא לא קשורה לעצם הסגירה המכאנית של שתי החוליות, היא קשורה לפגיעה הבסיסית שהבנאדם סובל ממנה. במקרה שלפנינו הנבדק נבדק על ידי ומצאתי הגבלה ניכרת בתנועות של הצוואר, וזה בהחלט הגבלה שהיא תוצאה לא כל כך של הסגירה של שתי חוליות, אלא של הבעיה הבסיסית שממנה הוא סובל, או הנזק שנותר לו בעקבות הפגיעה בצוואר." (שם, 86).

ובהמשך:

"המגבלה, ההגבלה בתנועות, צריכים להבין מדוע נוצרת מגבלה בתנועות. הכאבים והגירויים העצביים באותו מקום גורמים לספזם קשה מאוד של הצוואר, להתכווצות של שרירי הצוואר, וזה הדבר שגרם להגבלה של תנועות. יש שם משהו מכני, זה לא איזה שהם זיזים שיוצאים וצומחים ותוקעים את זה, יש כאלו מקרים גם כן. אבל באנשים יותר צעירים, אנשים שבאים עם מגבלה בעקבות פריצות דיסק, או בעיות של פגיעה בחוט השדרה עצמו, הכאב העצבי באותו מקום גורם בלי שום שליטה לכיווץ קשה מאוד של השרירים." (שם, 88).

כאשר נשאל ד"ר נוף על הפער שבין חוות דעתו לעמדתו של ד"ר אוחנה, השיב כך:

"אני ראיתי למשל בחוות דעת של ד"ר אוחנה, שאני מאוד מעריך אותו, שהוא מצא אצלו הגבלה קלה בתנועה. אני לא יודע מה להגיד לך, זו ההתרשמות שלו וזו ההתרשמות שלי, אבל זו ההתרשמות שלנו בתור רופאים על ממצאים שאנחנו מוצאים בבדיקה ידנית." (שם, 93).

כמו כן, במענה לשאלת ב"כ הנתבעים, האם יש להעדיף את עמדתו של ד"ר אוחנה, המתמחה בניתוח עמוד השדרה הצווארי, על פי עמדתו, הואיל והוא מתמחה בתחומי אורטופדיה אחרים, ענה ד"ר נוף כך:

"אני רופא אורתופד, אני התמחיתי בשנת 80, אני רופא אורתופד משנת 1988, אני כל החיים שלי עוסק. זה אחד הדברים הכי שכיחים עמוד השדרה הצווארי ועמוד השדרה המותני, זה לא קשור לאיזושהי מומחיות. אז הוא מומחה בזה שהוא עושה את הניתוחים, אבל מי שמספק לו את החולים המנותחים זה אני, כי אני הוא זה שרואה אותם במרפאה, ואני הוא זה שבודק אותם במרפאה ביום יום. אני לא עוסק רק בתחום של כף רגל וקרסול. כל השנים עסקתי בכל מה שקשור לגוף. נכון שכשאני מגיע לדברים שהם מאוד מאוד מיוחדים וספציפיים שאני לא עוסק בהם, אז אני מפנה אותם לרופא השני, אבל אני לא מפנה אותם מההתחלה." (שם, שם).

משמע, שני המומחים כשירים ויודעים לבחון טווחי תנועה, שהינה פעולה יומיומית, והשוני בהתמחויות נוגע בעיקר לתחום הניתוחי.

80.        ד"ר הנדל נדרש אף הוא לחוות דעתם של מומחי הנתבעים, וענה כך:

"ש. מה התייחסותך לממצאים השונים האלה שאנחנו מגלים [שבבדיקות של המומחים של הנתבעים מ 2004, 2005 לא היו מגבלות בתנועה - י.ש.] ?

ת.  אלה הממצאים שהם מצאו חמש שנים אחרי, בסדר, אני לא יכול להגיב על זה, אני לא בדקתי אותו עכשיו."(שם, 72).

והוסיף:

"ש. אוקיי. בסדר. הניתוח שעבר התובע, הניתוח הצווארי שהוא עבר בבית חולים הדסה, זה ניתוח שהיית מגדיר אותו כניתוח מוצלח?

ת.  כן.

ש.  לצורך הפרוטוקול אני אגיד שהיתה שם השתלה של קלוב [צ"ל כלוב - י.ש.] בין החוליות שמאפשר איחוי.

ת.  כן.

ש.  ומה זה ניתוח מוצלח מבחינת מה שהוא מאפשר למנותח מבחינת טווח התנועה?

ת.  אחרי ניתוח מוצלח אז יש שיפור נוירולוגי ושיפור בכאב, אבל תמיד יש ירידה בטווח התנועה שנובעת מכך שחוברו שתי חוליות זו לזו.

ש.  אבל זה בכל זאת מאפשר איזשהו טווח תנועה שהוא טווח תנועה נגיד שהוא מספק או נגיד בינוני או איך היית מגדיר אותו?

ת.  כן, כן, הוא מאפשר טווח תנועה שההגבלה היא בין קלה לבינונית, זה הממוצע מקיבוע של חוליה אחת.

      כלומר שתי חוליות זו לזו, זה רווח אחד.

...

ת.  אני כבר אמרתי שקשה לי, אבל אני חושב ששני האנשים שבדקו אותו [מומחי הנתבעים: ד"ר פריטש וד"ר אוחנה - י.ש.] , לא עיינתי בכל חוות הדעת, הממצאים שלהם מתאימים לעשרה אחוז נכות, עקב מגבלת התנועה.

ש.  שזו מגבלה קלה?

ת.  כן." (שם, 72).

81.        כאמור בחוות דעתו, ד"ר אוחנה סובר כי התובע מאדיר באופן בלתי סביר את נכויותיו, וכאשר עומת עם הטענה כי מומחים בכירים אחרים לא ראו לנכון לקבוע כך, השיב:

"ש. אני רוצה להבין, חוות הדעת שלך היא קצת הפתיעה אותי כיוון שהיו גם מומחים מהביטוח הלאומי, גם מומחים מטעם התובע, אבל כולם, גם המומחים מטעם התובע זה כולם אנשים עם רקורד מאוד רציני ואתה מכיר את חלקם הגדול, זאת אומרת זה לא אנשים שהוציאו אותם מדפי זהב, וכולם, כל האנשים האלה התרשמו מנכויות הרבה יותר גדולות משלך, האם רק אתה תפסת את התובע משקר וכל האנשים האלה נפלו בקסמיו?

ת.  א. יכול להיות שהם ראו אותו במועד קרוב יותר לניתוח מאשר אני ראיתי אותו, וכמו שאתה יודע דברים הרי הולכים ומשתפרים עם הזמן, ובהחלט יכול להיות שאם מישהו בדק אותו, אני סתם זורק, חצי שנה אחרי הניתוח, אז הוא התרשם ממוגבלות ששנה וחצי אחרי או שנתיים אחרי, כבר לא היתה קיימת.

ש.  הם ראו אותו הרבה יותר מאוחר.

ת.  בסדר. אני לא יכול לתת לך תשובה שתספק אותך, אני מצטער." (שם, 474).

ד"ר אוחנה נתן את חוות דעתו בחודש יוני 2005 (כ- 6 שנים לאחר הניתוח), בעוד ד"ר נוף בדק את התובע בחודש ינואר 2003 ונתן את חוות דעתו בחודש מרץ אותה שנה (כ- 4 שנים לאחר הניתוח), ד"ר הנדל נתן את חוות דעתו עוד שנה קודם, בחודש ינואר 2002 (כ- 3 שנים לאחר הניתוח), וחוות דעתו של פרופ' מילגרום ניתנה כבר בחודש יולי שנת 2000 (כשנה ורבע לאחר הניתוח). יוצא אפוא, כי על אף שמומחי התובע בדקו אותו לאחר שעבר זמן ניכר ממועד הניתוח, מומחה הנתבעים בדק את התובע זמן ניכר יותר לאחר הניתוח.

82.        ד"ר פריטש השיב תחילה לשאלת ב"כ התובע, ביחס להיעדר האמון בתלונות התובע, כך:

"ש. מבחינת הבדיקה שלך של מר ס., זה לא יהיה נורא מוגזם לבוא ולהגיד שאתה לא האמנת לו, שאתה חשבת שהוא משחק אותה אצלך נכון?

ת.  רק אחרי שהתחלתי את הבדיקה הפיזיקאלית." (שם, 603).

וחזר על דבריו אלו בשנית, כדלקמן:

"ש. אחרי שקראת לנו את כל רשימת המכולת של התלונות,

ת.  מה שכתוב.

ש.  לחלק אתה לא האמנת?

ת.  רק אחרי בדיקה.

כב' השופט: התקבל וסומן נ/11.

ש.  רק רגע.

ת.  לא שלא האמנתי, חשבתי שהוא מגזים." (שם, 608).

הוא אף הסביר באילו טענות לא נתן אמון, כך:

"ש. לא מסוגל. תגיד לי בבקשה, בתוך חוות הדעת שלך, על איזה דברים בדיוק לא האמנת לו?

ת.  זה מצוין, לגבי התנועות של הכתף ולגבי תנועות של עמוד שדרה צווארי.

ש.  התנועות של עמוד שדרה צווארי, אם מישהו יש לו מגבלה קשה בעמוד שדרה צווארי שהוא לא יכול לבוא ולהזיז, כמה נכויות יכולות להיות?

ת.  אם אינני טועה, אני לא מכיר בעל פה את הספר, אבל זה יכול להיות מ-10 עד 30.

ש.  כמה אתה נתת פה?

ת.  10." (שם, 609).

כשנשאל ביחס לקביעת היעדר המהימנות, השיב ד"ר פריטש:

"ש. השאלה שלי היא שאלה כזאת, זאת אומרת, אני לא ראיתי אצל אף אחד מהם איזשהו התייחסות למשחק כזה או אחר.

ת.  או.קי.

...

ש.  זאת אומרת מה שאתה מבקש, אם אני אבוא ואגיד ככה, אתה מבקש שבית המשפט למעשה יאמץ את ההתרשמות שלך מאדון ס.? האם הוא מהימן או לא מהימן?

ת.  אני לא מבקש שום דבר. אני קובע שהוא לא היה מהימן." (שם, 605).

ואף ציין כי קביעה זו אינה רק התרשמות כללית, אלא נסמכת על בדיקות אובייקטיביות המעידות על היעדר המהימנות. כך העיד:

"ש. האם יכול להיות דרך אגב, שאדם במצב עם פגיעה, יום אחד הוא סובל יותר ויום אחד הוא סובל פחות?

ת.  זה ברור שכן. אגב, לפחות בקשר לכתף יש הוכחה חד משמעית בשבילי שהוא שיחק, וציינתי את זה בחוות הדעת.

ש.  אתה אמרת שהוא התלבש?

ת.  לא, לא. אמרתי שהריתמוס הס... שלו תקין. זה אתה לא יכול לשחק." (שם, 606).

83.        בחקירתו החוזרת, הסביר מהי בדיקה זו, באלו המילים:

"ש. אתה התייחסת לבדיקת ריתמוס קפולארי, האם אתה יכול להסביר לבית המשפט מהי הבדיקה הזאת ומה הייתה התרומה שלך להתרשמות שלך מהתובע?

ת.  ריתמוס קפולארי זה היחס שבין התנועה של הסקפולה, של עצם השכמה, והמפרק של הגלינו-מורלי, מפרק הכתף.

היחס הנורמאלי הוא בערך שני שליש, ושליש, כאשר יש איזשהו הרמוניה בשני הצדדים, ששווה בשני הצדדים ולכל אחד יש את ההרמוניה שלו.

ברגע שיש איזשהי הפרעה, נגיד במפרק, או במרווח הסובקרומיאלי, בן אדם מעדיף לא להזיז את הכתף אלא להזיז את עצם השכמה. זה טבעי, כי את זה הוא לא עושה, ואין לו שליטה על זה.

ברגע שיש למישהו ריתמוס קפולארי תקין, עד לגובה שהוא מוכן להרים את היד, זה אומר לי שאין הפרעה משמעותית בכתף הזאת." (שם, 613).

84.        מהמקובץ לעיל עולים הדברים הבאים:

כל המומחים מסכימים כי הניתוח לקיבוע עמוד השדרה הצווארי שעבר התובע בבית החולים הדסה עין כרם, הסתיים בהצלחה.

עוד מוסכם, כי בהינתן שהניתוח הוכתר כמוצלח, אזי מבחינה אורטופדית המגבלה התנועתית אמורה להיות קלה או קלה עד בינונית.

ד"ר נוף סבור כי ישנו מנגנון נוסף אשר יכול לפגוע בתנועתיות הצוואר, אף כאשר המגבלה הנובעת מהפעולה הכירורגית אינה גורמת לכך - הכאב העצבי הגורם לכיווץ השרירים.

85.        מסמך נוסף, שהינו בעל משקל רב לעניין הערכת מוגבלות תנועת צווארו של התובע, הינו הרשומה הרפואית של בית החולים הדסה עין כרם, מיום 28.10.00, כשנה וחצי לאחר הניתוח (מסמך 2695). שם נקבע כך:

[...] "ראש צוואר - רגישות קלה מעל החוליות הצוואריות (לדבריו לא חדשה). טווח תנועה  L ° 45 « ° 45 ® ברוטציה חופשי, פלקסיה [פישוט - י.ש.] ואקסטנדיה [כיפוף - י.ש.] חופשי."

המדובר במסמך מזמן אמת, טרם תחילת ניהול ההליך דנן, תקופה קצרה לאחר ביצוע הניתוח נשוא ההליך דנן, בו נקבע במפורש כי בבדיקת התובע לא נמצאה כל מגבלה בתנועתיות צווארו.

אמינות התובע

86.        טרם ההכרעה לעניין שיעור הנכות, אין מנוס מלהיזקק לטענות בדבר האדרת הנכויות.

לא פעם לא עלתה עדותו של התובע בקנה אחד עם האמור בתצהירו. לעיל עמדתי על השוני שבין האמור בתצהירו לבין עדותו ביחס לשאלת אופן תיאור הניתוח. כן עמדתי על התהייה ביחס לטענתו בדבר כאבים עזים, טענה אשר קצת תמוהה בהתחשב במשככי הכאבים אותם קיבל.

עוד סתירה אשר התגלתה בעדותו של התובע, הינה ביחס לטיפולי הפיזיותרפיה. בעוד שבתצהירו כתב שעד ליום כתיבתו הוא עובר טיפולי פיזיותרפיה, בבית המשפט העיד כך:

"ש. הבנתי. פיזיותרפיה אתה עדיין עושה?

ת.  לא.

ש.  כמה זמן אתה כבר לא עושה?

ת.  מזמן הפסקתי, זה לא עזר לי, זה עשה לי ההיפך.

ש.  מה זה מזמן?

ת.  מזמן מזמן.

ש.  שנה, שנתיים?

ת.  יותר, יותר, מההתחלה.

ש.  בשנת 1999?

ת.  רק בהתחלה עשיתי, אולי בשנה הראשונה עשיתי פיזיותרפיה." (שם, 167).

ביחס לאמינות טענות התובע ביחס להשתכרותו בעבר ובהווה, אדון להלן.

87.        סתירה נוספת, הפעם בין דבריו בעדותו, הינה ביחס לאמון אשר הוא נותן ברופאים כיום. כאשר נדרש להתייחסות לאבחון פריצת הדיסק בשנת 2000, ענה כך:

"ש. או. קיי. ובשנת 2000 היה לך איזשהו התקף של כאבים, גם הגעת להדסה.

ת.  נכון, אושפזתי, כן.

ש.  אתה יודע ששם אבחנו לך עוד פריצת דיסק?

ת.  את האמת לא." (שם, 169).

אולם כאשר נשאל ביחס לנתבע השיב:

"ש. כמו נער תמים עם עיניים סגורות ולא שואל שום דבר? זה הגוף שלך.

ת.  אבל אני מאמין, יש לי אמונה מלאה ברופאים, אני האמנתי ברופאים עד למקרה, אני האמנתי אמונה עיוורת, רופא בשבילי זה היה אלוהים, ועד היום אגב הרבה אנשים חושבים ככה. היום אני חושב שלא." (שם, 179).

לו איבד את האמון ברופאים, הכיצד אינו יודע מה אובחן בשנת 2000? לתובע הפתרונים.

88.        כמו כן, על מנת להבין את הלך החשיבה של התובע, אביא חלק מדבריו, אותם אמר תוך כדי עדותו, כדלקמן:

"ש. אני אצטט מחוות הדעת של ד"ר ניסים אוחנה, הוא כותב לגביך, משמעות הבדיקה: אין עדות אובייקטיבית למוגבלות תנועה אמיתי בעמוד השדרה, וקיים רושם של הקצנה מוגזמת בתסמינים.

ת.  יכול להיות. תשמעי.

ש.  אותו דבר אמר גם.

ת.  זה יכול להיות, יש הגזמה כאן, יש כאן, אז מה, אז אין את זה? זה קיים, יכול להיות שזה הגזמה, אז מה, אני לא מבין, זה לא קיים?

ש.  או. קיי. בסדר.

ת.  אני לא מבין את זה, אז יש הגזמה, אז מה? אז עשיתי איזשהו מעשה שהוא לא בסדר?

ש.  או. קיי." (שם, 195).

התובע אינו רואה כל פסול בהעצמת תלונותיו. הוא אינו רואה בכך מעשה שאינו ראוי. ברי כי אמירה זו יש בה כדי להשפיע על ההכרעות בהליך זה, ככל שהן נסמכות על תלונותיו של התובע ולא על ממצאים רפואיים אובייקטיביים.

לאור האמור, ולאור ראיות נוספות למידת מהימנותו של התובע בשזורות בפסק הדין, אינני מקבל את דבריו כהווייתם, ואין לדחות את הטענה כי האדיר את הטענות בדבר מגבלותיו.

סיכום שיעור הנכות האורטופדית

89.        אף מבלי להכריע בשאלת מהימנות התובע והאם האדיר את נכותו בבואו לבדיקה אצל מומחי הנתבעים, לאור ההסכמה כי מצבו הרפואי האובייקטיבי מקיים מגבלה קלה בלבד, ומאחר שהמצב אותו מתאר ד"ר נוף כמצב חלופי המסביר מגבלה משמעותית יותר, לא הוכח וכן אין כל קביעה כי הינו מצב קבוע, אני מעדיף את חוות דעתם של מומחי הנתבעים, וקובע כי התובע סובל מ- 10% נכות אורטופדית, בגין המגבלה בתנועתיות של הצוואר.

הקשר הסיבתי

90.        הואיל וקבעתי כי פריצת הדיסק אירעה כתוצאה מרשלנות בביצוע הניתוח נשוא ההליך, יש לקבוע כי הנכות האורטופדית שנותרה עקב המגבלה בתנועת הצוואר נובעת עקב הרשלנות בביצוע הניתוח, ומתקיים קשר סיבתי ביניהם.

הנכות הנוירולוגית

91.        ד"ר נוף סיכם בחוות דעתו את כלל הנכויות שנקבעו לתובע על ידי המומחים מטעמו ועל ידי הועדה הרפואית. ביחס לנכותו הנוירולוגית של התובע ציין, כי על פי חוות דעתו של ד"ר הנדל יש לקבוע לתובע 20% נכות בגין הנזק הנוירולוגי הנובע מהפגיעה בצוואר. בגין אותה הפגיעה קבע ד"ר לוסוס בחוות דעתו 40% נכות, ופרופ' ורדי קבע 10% נכות. הואיל וד"ר הנדל אינו נוירולוג בהכשרתו, נבחן את שיעור נכותו של התובע על פי חוות דעתם ועדויותיהם של המומחים לדבר.

בחוות דעתו קבע ד"ר לוסוס כך:

"מר ס. סובל ממחלה ניוונית בעמוד השדרה ובשל כך טופל ואף נותח. כבר בשנת 1999 נמצאו סימנים נוירולוגיים בבדיקתו הקלינית המעידים על פגיעה בחוט השדרה הצווארי, מסוג מיאלופתיה, ובבדיקות הדמיה הודגמה עדות לפגיעה זאת מסוג מיאלומלציה שנמצאה כבר בשנת 2000. ההפרעה בשליטה על סוגרים הינה כנראה ביטוי נוסף למיאלופתיה זאת ומהווה אי-שליטה על רקע נוירוגני. לכן, אני מעריך את נכותה הנוירולוגית הצמיתה בשיעור 40% עבור המיאלופתיה הצווארית לפי תקנות המל"ל, סעיף 29(3)א' חלקי. נכויות נוספות הינן בתחום האורטופדי והאורולוגי ואמורות לעבור הערכות נפרדות".

עינינו הרואות, כי ד"ר לוסוס איחד בין הנכות הנוירולוגית, נשוא חלק זה, לבין נכותו הגסטרואנתרולוגית של התובע, אשר תידון בנפרד, וביחס לשתיהן יחדיו קבע את שיעור הנכות האמור.

92.        פרופ' ורדי כתב בחוות דעתו כך:

"המיאלופטיה הצווארית המוכחת מהווה סבה בלבדית או עיקרית הן ללקות הסנסורומוטורית שבגפיים והן לזו האוטונומית, הגורמת לדליפת צואה [הנכות הגסטרואנתרולוגית - י.ש.] ולאי נקיטות [הנכות האורולוגית - י.ש.] , בחינת מקשה אתיופטולוגית אחת.

ממסקנה זו יש לגזור נכויות צמיתות לכל אחד ממרכיבי התמונה הקלינית וזאת בשיעורין כדלקמן:

1) עבור ההפרעה הסנסורומוטורית בגפה הימנית העליונה והתחתונה, סך של 10% לצמיתות לפי סעיף 29(3) מוסב ומותאם ל 29(1)א' I לתקנות המל"ל."

במכתבו של פרופ' ורדי מיום 26.10.06, הבהיר המומחה כי בחר בסעיף 29(3), העוסק בנכויות קוודריפלגיות, לאור ממצאי בדיקתו, שהעידו על נזק מוטורי והפרעות תחושתיות בגפיים.

בהמשך חוות דעתו, מעריך פרופ' ורדי את הנכויות בתחום הגסטרואנתרולוגי ובתחום האורולוגי, ומעמידן על 20% כל אחת. עובדה זו יש בה כדי להעיד על האופן שבו יש להבחין בין הנכות הנוירולוגית לבין הנכות הגסטרואנתרולוגית, אשר נקבעו על ידי ד"ר לוסוס במאוחד.

93.        מטעם הנתבעים לא הובאה חוות דעת של נוירולוג, ובתחום זה חיווה דעתו ד"ר אוחנה. בסעיף ז.9 קבע ד"ר אוחנה כדלקמן:

"הערכת חלק זה של נכותו של התובע תלוי למעשה בממצאים שגופו 'משדר' לבודק בלי כל קשר לשיתוף הפעולה שלו. נכות במחלה מיאלופטית נגזרת מדבר אחד ויחיד: מידת הספסטיות והפגיעה במוטוריקה הקיימת בנבדק.

לאחר שבדקתי את התובע אין אני מוצא כל ספסטיות או פגיעה מוטורית העונות על ההגדרה המקובלת של נכות. הליכתו יציבה ואיתנה, אין לו קלונוס והכוח הגס בכפות ידיו מלא.

לפיכך, בכל הקשור לפגיעה עצבית אפשרית בגפיו של התובע עקב המחלה המיאלופטית, אין לדעתי נכות כשלהי".

94.        בעדותו, נשאל ד"ר לוסוס על היחס שבין קביעתו שלו לבין קביעתו של פרופ' ורדי וכן על שיעורה של הנכות.

ביחס לשוני שבין הקביעות הנ"ל, העיד:

"ש. אני רוצה להראות לך את חוות הדעת של פרופ' ורדי, הוא נוירולוג, את המכיר אותו?

ת.  לא אישית.

ש.  הוא התרשם שעבור הטלסטו מוטורית בגפה הימנית העליונה והתחתונה יש 10% לפי אותם סעיפים שאתה כתבת.

ת.  טוב, מתי הוא בדק אותו?

ש.  הוא בדק אותו. חוות הדעת היא גם חוות הדעת שנכתבה למוסד לביטוח לאומי, חוות הדעת היא מדצמבר 2002.

ת.  אז הוא בדק אותו והוא חשב ככה, אני חשבתי ככה, אני לא צריך להסביר למה הוא חשב ככה ואני חשבתי ככה. אני יכול להגיד, אני יכול להגדיר למה אני חשבתי, זה מה שאני יכול. אני תמיד חושב לפני שאני ממליץ על משהו...." (שם, 224).

וכאשר העיד ביחס לשיעורה של הנכות הנוירולוגית בנפרד מהנכות הגסטרואנתרולוגית, קבע:

"ש. אתה מדבר על הפרעה קלה, זה מה שאני מבינה, או קלה מאוד?

ת.  אני מדבר עכשיו על צורה קלה, החוק מתייחס רק לצורה קלה, הוא לא מגדיר מה זה צורה קלה מאוד." (שם, 225).

יוצא אפוא, כי הן ד"ר לוסוס והן פרופ' ורדי, מסכימים כי נכותו הנוירולוגית של התובע הינה קלה, ולפיכך על פי חוות הדעת של שניהם יש להעמידה של 10% נכות.

ד"ר אוחנה לא נחקר על חוות דעתו ביחס לנכות הנוירולוגית.

איזו חוות דעת עדיפה?

95.        לשם העדפת חוות דעת אחת על פני רעותה, יש לשקול את ההתאמה בין כישוריו והכשרתו של המומחה, לבין התחום בו הוא מחווה את דעתו. כמו כן, יש להידרש לתיעוד רפואי, אולם, כזה, ביחס לתקופה האמורה, לא הוגש.

ביחס לשיקול המומחיות אומר כי מחד גיסא, חוות דעתם של ד"ר לוסוס ופרופ' ורדי קדמו לחוות דעתו של ד"ר אוחנה בכ- 3 שנים, אולם, מאידך גיסא, ד"ר לוסוס ופרופ' ורדי הינם נוירולוגים מומחים וד"ר אוחנה אינו כזה. כפי שעולה מעדויות המומחים, אין דרכם של מומחים בתחומים אחרים לעשות את הבדיקות אשר נעשות על ידי נוירולוגים לשם בדיקת הפרעות עצביות (עדות ד"ר פריטש, שם, 611 ועוד). לבדיקות אלו משמעות רבה, עת עסקינן בנכות בשיעור נמוך.

ד"ר אוחנה בדק את הליכתו של התובע, קיומו או היעדרו של קלונוס וקיומו או היעדרו של כוח גס בכפות ידיו של התובע. מהיעדר פגיעה בבדיקתו זו, הסיק כי לא מתקיימת פגיעה באופן העונה על ההגדרה המקובלת של נכות.

בניגוד לד"ר אוחנה, נעשו לתובע בדיקות מקיפות ובעלות רגישות גבוהה על ידי המומחים בתחום הנוירולוגי, ואלו קבעו כי התובע סובל מנכות נוירולוגית. ד"ר לוסוס מציין כי מלבד הבדיקות ה"גסות" נבדק גם טונוס השרירים בגפיו הימניות של התובע, נבדקו החזרים גידיים, החזרי בבינסקי והחזרי בטן. פרופ' ורדי מציין אף בדיקות נוספות שערך: בדיקת סימני הופמן וטרמנר, ירידה בתחושה למגע שטחי ברגל ימין, ועוד.

96.        לו חוות דעת אלו היו ניתנות במועדים סמוכים אלו לאלו, הרי שברי כי משקלן של חוות הדעת הנוירולוגיות היה מכריע את הכף. בעניין זה מקובלת עליי התייחסותו של פרופ' ורדי לבדיקתו של ד"ר הנדל, כדלקמן:

"ש. מה לא משותף?

ת.  לא משותף, כי הוא לא הפיק עזרים פתולוגיים. הספק אם אורטופד יודע לבדוק את טרמלר והופמן.

זה בדיקות שנוירולוגים בודקים אותם, אורטופדים בדרך כלל לא בודקים את הבדיקות האלה, אז לכן מבחינתו כשאין בבינסקי, כי זה כן הם בודקים נגמרה הפרשה.

כלומר אני נוטה להאמין ככה, כי אני מכיר את ד"ר הנדל מעבודה משותפת רבת שנים בבית חולים." (שם, 267).

אולם, לאור חלוף השנים בין הבדיקות, יש לבחון האם פגיעות אלו המשיכו להתקיים. לשם כך יש לבחון קיומו של תיעוד רפואי רלוונטי.

יש לציין כי גם ד"ר לוסוס לא ערך בדיקות אלו, או למצער לא ציין את עריכתן, על אף היותו נוירולוג. כך גם נטען ביחס לבדיקתו של פרופ' ארגוב, בועדות הרפואיות של המוסד לביטוח לאומי (ראו: עדות פרופ' ורדי, שם, 268), ולכך אדרש להלן.

בניגוד לתיעוד רפואי ישיר, אשר כאמור אינו עומד בפני בית המשפט, הוגשו לבית המשפט פרוטוקולי הועדות הרפואיות של המל"ל, אשר בהם נקבעה נכותו של התובע לאחר עיון בחוות הדעת של פרופ' אברמסקי, פרופ' ורדי וד"ר לוסוס.

קבילות פרוטוקול דוחות הועדה הרפואית ומשקלן

97.        המחלוקת בין הצדדים ביחס למעמד הרשומות של המוסד לביטוח לאומי, התגלעה כבר בתחילתו של הליך זה. בדיון ביום 4.5.06, הוגשו מסמכים אלו וסומנו נ/2, בכפוף להסכמה הבאה:

"ש. אני [עו"ד מ' ג'יניאו-הבר - י.ש.] רוצה להציג לך מסמך של הביטוח הלאומי מיום 8.5.2000 אני יכולה להגיש את זה לבית המשפט? זה מה שהוא העביר לנו.

עו"ד פוזנר: את כל החומר אבל בתנאי שמביאים את זה כרשומה מוסדית לא לתוכן של הדברים ושאני יכול להזמין את כל מי שנמצא פה לחקירה נגדית.

כב' השופט: מוסכם?

ש.  אין בעיה.

עו"ד פוזנר: זה לא לתוכן הבדיקות כיוון שלזה צריך להזמין אנשים שיבואו ויעידו.

ש.  אין בעיה, אתה רוצה שאני אזמין את האנשים שבדקו אותו, את הנוירולוגים?

עו"ד פוזנר: כן.

ש.  בבקשה, אין שום בעיה, הם יגיעו.

כב' השופט: בכפוף להסכמת הצדדים הוגש וסומן נ/2." (שם, 70).

אולם בכך לא היה די ובדיון ביום 25.1.07 נמשך הדיון במחלוקת בין הצדדים ביחס למעמדם של פרוטוקולי הועדות הרפואיות של המוסד לביטוח לאומי - האם מדובר ברשומות מוסדיות, המהוות ראיה לאמיתות תוכנן אם לא. לאחר שמיעת הצדדים, ניתנה ביום 8.2.07 החלטתי, שם קבעתי כי מסמכי המוסד לביטוח לאומי הינם בגדר רשומה מוסדית, על פי סעיף 36(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א- 1971.

ביחס למשקלם של הדברים האמורים במסמכים אלו, קבעתי כך:

"במקרה שלפנינו אין ב"כ התובעים תוקף את דרגת הנכות, אלא התבטאויות ברשומה המוסדית לעניין עובדות וקביעת מהימנות התובע.

דעתי היא, כי לא מדובר בקביעה שיפוטית אלא בקביעה רפואית, ואין בה כדי להשליך על מהימנות התובע בהליך שלפני.

לחלקים כגון אלו ברשומות, יכול בית המשפט ליתן את המשקל המתאים, ברוח המגמה בפסיקה של מעבר מקבילות למשקל (ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עזבון ורד סילוורמן, פ"ד לז (4) 281, 286)." [ההדגשה במקור - י.ש.] (שם, פסקה 3).

לפיכך, אין מניעה להסתייע בתוכנם של מסמכי המוסד לביטוח לאומי, על מנת להכריע איזו חוות דעת עדיפה.

98.        ביום 15.12.02, ישבה ועדת העררים של המוסד לביטוח לאומי, ודנה בערר שהגיש התובע דנן על קביעת הועדה מדרג א'. לתמיכה בעררו הגיש התובע את חוות דעתו של פרופ' ורדי, אשר נוספה על חוות דעתם של פרופ' אברמסקי וד"ר לוסוס. ועדת העררים קיבלה חלק מטענותיו של התובע דנן, וקבעה את נכותו בשיעור 87% (לאחר שימוש בתקנה 15 במלואה).

ביחס לנכותו הנוירולוגית, ובהתייחס לחוות הדעת מטעם התובע אשר היו בפני הועדה, נקבע כך:

"מבחינה נוירולוגית 20% 29(2) א' מותאם.

נכות זו נקבעת למרות העובדה שכיום בבדיקת המערכת המוטורית אין חולשה ואין רפלקסים פתולוגיים אלה [צ"ל: אלא - י.ש] רק ערות רפלקסים גידיים, כשלעצם [צ"ל: כשלעצמם - י.ש] אינם מעניקים נכות. אך יחד עם זאת הוועדה אינה יכולה לשלול את האפשרות שההפרעות בסוגרים קשורות להפרעה פרו פרווסטיבית צווארית מרכזית. מהסיבה הזו נותנת לו ליהנות מהספק סעיף כוללני.

הוועדה עיינה בחווד של פרופ' אברמסקי ד"ר ורדי וד"ר לוסוס ומקבלת אותם בחלקן. מין הראוי לציין שחל שיפור בבדיקה הנוירטיבית הפיזקלית מהבדיקה של פרופ' אברמסקי. הבדיקה הפיזקלית כיום מתאימה לבדיקה הפיזקלית של הדרג I " (מוצג נ/2, מסמך 36).

בסעיף הסיכום והמסקנות בפרוטוקול הועדה מדרג א', נקבע כך:

"... ב. אין פגיעה נוירולוגית בעקבות הדיסק הצווארי."(שם, מסמך 52).

מסקנה זו נסמכה על בדיקה מקיפה, אשר פורטה בסעיף הממצאים הרפואיים בפרוטוקול הועדה (שם, מסמך 51).

יוצא אפוא, כי אף לאחר עיון בחוות הדעת מטעם התובע, קיבלה ועדת העררים את טענות התובע ביחס לנכות בתחום הגסטרואנתרולוגי, אולם דחתה את טענתו בדבר נכות נוירולוגית הנובעת מהפגיעה בעמוד השדרה הצווארי.

סיכום הנכות הנוירולוגית

99.        ראשית, עולה מפרוטוקול הועדות הרפואיות כי אכן החזרים גידיים ערים אינם מקנים אחוזי נכות.

בנוסף, ממצאיו של המומחה הנוירולוגי בועדות הרפואיות, אשר תואמות את ממצאי הועדה שקדמה לה שנעשו על ידי מומחה נוסף בתחום הנוירולוגי, תואמים את ממצאיו של ד"ר אוחנה. בעניין זה יש לציין כי דברי פרופ' ורדי ביחס להיקף הבדיקה על ידי פרופ' ארגוב נאמרו על גבי הדוכן בשעה שהוצג לו פרוטוקול הועדה, אולם מעיון נוסף בתיעוד הבדיקה של פרופ' ארגוב עולה כי הוא ביצע את בדיקות טרמלר והופמן (מוצג נ/2, מסמך 51, שורה רביעית בסעיף הממצאים הרפואיים). כך גם ועדת העררים, מולה עמדה חוות דעתו של פרופ' ורדי, ציינה באופן כללי כי " אין רפלקסים פתולוגיים". (שם, מסמך 36, שורה 6 בסעיף סיכום ומסקנות).

הגיונה של הכרעה זו דומה לכלל ההלכתי "הילכתא כבתראי", הגורס כי כאשר הפוסקים האחרונים קובעים עמדתם לאחר שעיינו בדברי הפוסקים הראשונים, הרי שיש להעדיף עמדה זו, אשר בה כבר מגולמת האיפכא מסתברא. יפים לעניין זה דברי כב' השופט (כתוארו אז) מ' חשין בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מ"ט(4), 221, כדלקמן:

"מעניין להשוות הלכה שנתגבשה במשפט העברי בנושא דומה, אולי אף זהה.

כלל הוא במשפט העברי ש"הילכתא כבתראי", לאמור, הלכה כאחרונים. אין צריך לומר שזו הילכת ה- LEX POSTERIOR . המשפט העברי העדיף דברי אחרונים על דברי ראשונים, אף שמשקלם וסמכותם של ראשונים נחשבת היא לגדולה ולמכרעת ממשקלם ומסמכותם של אחרונים. טעמו של הכלל מסתבר מאליו, שעל דרך זה התאימה עצמה ההלכה לתנאי החיים המשתנים." (שם, 562).

זאת ועוד, ד"ר ציטרון, שהינו מומחה מטעם התובע, התייחס לאפשרות השיפור של כל פגיעה עצבית, וציין:

"ש. או. קיי. אבל כל פגיעה שנגרמת היא פגיעה צמיתה, זאת אומרת היא פגיעה בלתי הפיכה.

ת.  לא לא.

ש.  זה יהיה נכון לומר?

ת.  לא, לא.

ש.  זה לא נכון לומר?

ת.  לא, בכלל לא. יש התאוששות של עצבים עם הזמן. תראי, למשל אחרי ניתוח רדיקאלי כשהרופא עשה דבר שקוראים לו נר פרוזבי, הוא שינה את העצב ואין זקפה, ממשיכים לתת לו סיאלי שזה כמו ויאגרה אבל לאורך דרך, תקופה של כמה חודשים, כדי שזה יגרור קצת להתאוששות העצב, ובאחוזים לא קטנים יש שיפור של התפקוד הכלייתי." (שם, 365).

כמו כן, ד"ר לוסוס לא קבע בחוות דעתו במפורש מהי נכותו הנוירולוגית של התובע, אלא בחר לכלול אותה יחד עם הנכות הגסטרואנתרולוגית - ואף בעדותו לא נקב בשיעור הנכות אלא רק ציין כי היא קלה.

לאור האמור, על אף שאם היתה עומדת חוות דעתו של ד"ר אוחנה לבדה במערכה אל מול חוות דעתם של ד"ר לוסוס ופרופ' ורדי הרי שהיה להעדיף את עמדת המומחים הנוירולוגים, מצב בו התובע נבדק על ידי מומחים אחרים בתחום הנוירולוגי, לאחר בדיקתו של פרופ' ורדי, אשר ראו את חוות דעתו, ביצעו את הבדיקות המתאימות, ולא קיבלוה, אני מעדיף את חוות דעתו של ד"ר אוחנה ומקבל את תוצאות בדיקות המומחים הנוירולוגיים של המוסד לביטוח לאומי. לאור כך, אני קובע כי לתובע לא נותרה נכות נוירולוגית הנובעת מהפגיעה בעמוד השדרה בצווארי.

הקשר הסיבתי

100.      לאור מסקנתי זו, אין צורך להידרש לשאלת הקשר הסיבתי, אולם אציין כי במידה והיתה נותרת לתובע נכות בתחום זה, עדין היה צורך לבחון האם הפגיעה בגפיו של התובע נובעת ממחלת עמוד השדרה המותני, שהינה אפשרות סבירה אף אליבא חוות הדעת ועדויות מומחי התובע.

הנכות הגסטרואנתרולוגית

101.      התובע טוען כי הוא סובל מדליפת צואה וגזים, כל זאת החל ממועד הניתוח ובעקבותיו. לתמיכה בטענתו צורפה חוות דעתו של פרופ' צימרמן, אולם לפגיעה זו התייחסו גם הרופאים הנוירולוגים.

בחוות דעתו מציין פרופ' צימרמן כך:

"באפריל 2000 החל מר ס. לסבול מעצירות, מכאב בפי הטבעת ומדלף אשר התבטא בהפרעות בשליטה על צואה ועל גז. בבדיקה נמצא סדק בפי הטבעת (פיסורה). לדבריו, התופעות הללו הופיעו מייד לאחר ניתוח שעבר בגלל מחלת דיסק בעמוד השדרה הצווארי". (שם, ע' 2).

בבדיקה הגופנית מצא פרופ' צימרמן מספר תגי עור, אולם עקב הרגישות הרבה בפי הטבעת, לא התאפשרה בדיקה פנימית.

בדונו בממצאיו, ציין פרופ' צימרמן, כדלקמן:

"יתכן והדלף מפי הטבעת אצלו קשור בפגיעה בחוט השדרה. השערה זו נתמכת בחלקה בממצאים המנומטריים, אשר מצביעים על ירידה בולטת בתחושה הרקטלית. יתר על כן, הלחץ בסוגר פי הטבעת אצל מר ס. היה תקין בנוכחות סדק בפי הטבעת, מצב אשר לרוב מלווה בלחץ מוגבר בסוגר". (שם, שם).

102.      כאמור, לפגיעה זו התייחסו גם המומחים בתחום הנוירולוגי, וכך ציין ד"ר לוסוס בחוות דעתו:

"ההפרעה בשליטה על סוגרים הינה כנראה ביטוי נוסף למיאלופתיה זאת ומהווה אי-שליטה על רקע נוירוגני".

פרופ' ורדי, לאחר ששלל קיומה של הפרעה תחושתית הכרתית באזור הקונוס/קאודה, ציין:

הליקוי במוליכות התחושה הפרופיצפטיבית הזו, עלולה להוות הסיבה המרכזית לדליפת הצואה והשתן, בחינת מנגנון של OVER FLOW INCONTINENCE ".

לאור מסקנתו זו קבע לתובע 20% נכות בגין הפגיעה בגסטרואנתרולוגית, מותאם לסעיף ליקוי 23(2) III לתקנות המוסד לביטוח לאומי.

103.      מטעם הנתבעים התייחסו לסוגיה זו המומחה בתחום האורולוגי, ד"ר גולומב, והמומחה  בתחום האורטופדי, ד"ר אוחנה.

בהתייחס לטענה בדבר נכות גסטרונאתרולוגית, ציין ד"ר גולומב בחוות דעתו כך:

"בדיקת מנומטריה אנורקטלית - בוצעה פעמיים, ב- 10.10.2000 וב- 3.4.2001, ובשתיהן נמצאו לחצים תקינים וירידה תחושתית. הועלתה אפשרות כי הסיבה לדליפת הצואה היא בעיה נוירולוגית כמו היצרות נמוכה של תעלת השדרה."[ההדגשה במקור - י.ש.] (שם, ע' 4).

בחלק הדיון, כמעט ולא התייחס ד"ר גולומב לנכות הגסטרואנתרולוגית. בין יתר דבריו כתב כך:

"מסקירת הספרות הרפואית ידוע היטב כי הן מחלת דיסק מותני והן ניתוחים של עמוד השדרה הלומבו-סרקלי עקב פריצת דיסק, שני המצבים גם יחד יכולים לגרום לפגיעה עצבית בשלפוחית השתן בכ- 80% מהמקרים (3-1), וכן כי פריצת הדיסק בגובה 4-5 L יכולה לפגוע בתפקוד מערכת השתן והמעי ובתפקוד המיני." [ההדגשה אינה במקור - י.ש.] (שם, ע' 6).

בסכמו את חוות דעתו, ציין ד"ר גולומב, כדלקמן:

"אצל התובע קיימת פתולוגיה דיסקלית מותנית ברורה, שיכולה לגרום לפגיעה עצבית בתפקוד מערכת השתן והמעי ובתפקוד המיני." (שם,  ע' 8).

סברתו של ד"ר גולומב הינה כי הפגיעה הגסתרואנטרולוגית נובעת מהפתולוגיה המותנית ואין בינה לבין פריצת הדיסק כל קשר.

104.      ד"ר אוחנה מציין בחוות דעתו כי התובע לא התלונן בפניו על הפרעות בשליטה בסוגרים ובתפקוד המיני, אולם ראה לנכון להתייחס לכך לאור התייחסות כותבי חוות הדעת האחרים לבעיות אלו.

בעניין זה אציין כי אין להסיק מאי ציון בעיות אלו בפני אורטופד, על היעדרן. סביר להניח כי התובע לא ידע כי המומחה בתחום האורטופדי יבחר להתייחס גם לבעיות אשר לכאורה אינן בתחום התמחותו הישירה. על אף האמור, אין להתעלם מחוות דעתו של ד"ר אוחנה בתחום זה, הואיל ואני מקבל את הדברים הללו, אשר אמר בעדותו:

"ת. לא, אני חושב שאתה קצת מפספס את הנקודה.

כשאדם סובל מהפרעה בתפקוד השתן, כאשר יש לו בתור פגיעה ראשית, פגיעה בתפקוד או פגיעה בפונקציה של חוט השדרה, אז הוא בא אלי לטיפול ויש לי את היכולת לאבחן ויש לי את היכולת להכיר ולזהות בעיות של דרכי שתן של סוגרים שנובעות מחוט השדרה.

למשל כשאדם מגיע באמצע הלילה ויש לו חוסר יכולת להטיל שתן ובריחת צואה ספונטנית בגלל שהוא פרץ דיסק ויש לו מה שנקרא תסמונת זנב הסוס, אז הוא לא הולך לאורולוג הוא בא אלי.

באותו רגע אני עושה את האבחנה, אני יודע שהדיסק שפרץ הוא אשר גרם להפרעה שלו ואז אני יכול לתכנן טיפול.

אם אחרי שאני אסיים לטפל בו, האיש הזה יצטרך נניח איזון תרופתי על מנת לשפר את תפקוד השלפוחית שלו, אז הוא יפנה לאורולוג, אבל נכון לאותו רגע, אם אני לא יודע לזהות ולהכיר שהבעיה שלו נובעת מפגיעה בחוט השדרה אז אני במקצוע הלא נכון." (שם, 429).

105.      ד"ר אוחנה ציין בחוות דעתו כך:

"כפי שכבר נטען בחוות דעתי, הופעת הפרעה בשליטה בסוגרים עקב תסמונת מיאלופטית היא נדירה ואינה שכיחה, בוודאי כשציר הזמן מרגע הופעת המחלה ועד הטיפול הינו כה מהיר כפי שהיה במקרה שלפנינו.

...

על כך יש להוסיף כי לתובע היו בעיות רפואיות אחרות שיכלו לגרום לתסמינים דומים להפרעות שליטה בסוגרים. למשל: פיסורה בפי הטבעת שעשויה לגרום לדליפת צואה..." (שם, פסקה ז.10).

על אף שד"ר אוחנה כשיר מבחינה מקצועית לחוות את דעתו גם בסוגיה זו, כאמור לעיל, הוא לא נחקר על קביעתו זו, ולפיכך היא לא נסתרה.

106.      הנטל להוכיח את שיעור נזקיו, מוטל על התובע. לפיכך, יש לבחון תחילה האם עלה בידי התובע להוכיח הן את קוימה של הנכות הנטענת, הן את שיעורה והן את הקשר הסיבתי בינה לבין פריצת הדיסק בעמוד השדרה הצווארי.

כבר בראשיתה של עדותו, תמצת פרופ' צימרמן את עמדתו, הן ביחס לנכות והן ביחס לקשר הסיבתי, כך:

"ת. אני מניח שהקשר שלי לתביעה בתיק הזה, היא חוות הדעת שנתתי, ומה שנרשם שם שזה דבר שאני חוזר ומאשר אותו שמר ס. סובל מנזקים תחושתיים בחלק התחתון של מערכת העיכול, ברקטום, שזוהי פגיעה מובהקת על רקע עצבי, ועל כך לית מאן דפליג, תלונותיו מדברות בעד זה, והבדיקות האובייקטיביות שהוא עבר פעמיים מנומטריה של פי הטבעת, מצביעות על ירידה קשה בתחושה ברקטום, ומאששות את הקביעה הזאת.

בהעדר גורמים אחרים לפגיעה כזאת, למשל מחלת הסוכרת, טרשת נפוצה, או מחלות אחרות שיכולות להסביר נזק עצבי שכזה, הוא בנוכחות מחלה קשה של הדיסקים, הן בעמוד השדרה הצווארי והן בעמוד השדרה המותני וגם בנוכחות אינטרבנציות כירורגיות שהוא עבר בגין הדברים הללו, סביר להניח שהנזק קשור במחלת הדיסק או בסיבוכיה.

היות שמר ס. סיפר לי כשכל תלונותיו החלו לאחר הניתוח השני שעבר, שהיה ניתוח של עמוד השדרה, הדיסק בעמוד השדרה הצווארי, המסקנה המתבקשת שהניתוח הזה גרם לאיזשהו נזק כאשר התבטא בירידה התחושתית שגרמה לכל התלונות." (שם, 300).

לאחר ששב בעדותו על עמדתו כי לאור כל הבדיקות שעבר התובע, המסקנה כי פגיעה נוירולוגית הינה זו הגורמת לו לפגיעה הגסטרואנתרולוגית הינה המסקנה היחידה, הסביר מהם אותם תגי העור אליהם התייחס בחוות דעתו, ומה משמעות קיומם, כדלקמן:

"מספר תגי עור, זה מצביע על כך שיש איזשהו גירוי כרוני של פי הטבעת, קרוב לוודאי במקרה שלו, בגלל דליפה כרונית, בגלל הנזק הנוירולוגי והדבר הזה גורם לשינויים דלקתיים שגורם להתעבות של העור וזה נקרא תגי עור." (שם, 304).

בהמשך הסביר פרופ' צימרמן, מדוע בפגיעה תחושתית הינה פגיעה תפקודית, באלו המילים:

"ש. זאת אומרת, זה נובע, אם אני מבינה נכון, כל הבעיות שלו הם בעיות תחושתיות, לא בעיות תפקודיות?

ת.  תחושה זה הדבר, התחושה בפי הטבעת זה הדבר החשוב ביותר לתפקוד תקין של פי הטבעת." (שם, 306).

וכן:

"העניין התחושתי נבדק גם הוא ונמצא שיש לו ירידה, למעשה אין לו תחושה ברקטום, הוא לא מרגיש צורך כמו כל אחד מהאנשים היושבים בחדר הזה, סליחה עוד פעם על ההסברים הגרפיים, שיש צורך לשחרר גז הוא לא מרגיש את זה, זה פשוט דולף אצלו באופן בלתי מבוקר. זה הסימן העדין ביותר.

יש לו גם דליפה של תוכן, זאת אומרת הנזק התחושתי פה הוא בהחלט משמעותי ולכן לא ניתן בכלל שמנפחים לו בלון ברקטום, הוא לא מרגיש את זה, אין לו סף תחושתי. הוא לא חש בזה." (שם, 307).

107.      כאשר נדרש פרופ' צימרמן להסביר את הקשר שבין הפגיעה בעמוד השדרה הצווארי לפגיעה הגסטרואנתרולוגית, השיב כך:

"ש. השאלה אם אפשר להגיד את אותו הדבר, גם בעניין שלכם, או שאתה אומר לנו שהפגיעה יכולה להיות ממקור לא ידוע במנגנון לא ידוע, במקום לא ידוע והביטוי יהיה קיים?

ת.  הפגיעה יכולה להיות, קודם כל הערפל קיים, אבל אני מסביר לך אפשרויות.

אפשרות מסוימת שמסילה שמעבירה גירוי עצבי, תחושה נגיד מאזור פי הטבעת לאזור של המוח, הלא התחושה היא פונקציה של המוח כן?

ש.  ברור.

ת.  מרכזים מסוימים במוח, זה עובר במסילות מסוימות ונזק מסוים בגובה מעל לאזור הזה, לאורך המסילה, אפילו לא באזור סמוך באופן אנטומי למקום ששם יש את הבעיה, יכול להתבטא בשינויים במקום יותר מרוחק.

יכול להיות שהנזק הזה לא יהיה ספציפי באותה מסילה, אלא במשהו שמזין אותה, באיזה כלי דם קטן או במשהו.

אכן באמת זו שאלה אנטומית ואני התלבטתי בדבר הזה, כי אני נתתי חוות דעת שיש לו נזק נוירולוגי שגורם לו דליפה מפי הטבעת וזה דבר שגורם לנכות.

בן אדם שלא שולט על היציאות שלו, סליחה, זה בן אדם שהוא נכה. זה נכות חברתית, זה נכות לכל דבר.

סקרתי גם את הספרות, ויש מקרים באמת של ניתוחים בעמוד שדרה או מחלת דיסק בעמוד שדרה מותני או בעמוד שדרה צווארי שאחריהם מופיעה אי שליטה בכיס השתן, שהיא בסגמנטים דומים, בקטעים דומים של חוט השדרה כמו התחושה של מערכת העיכול וגם בירידה בתחושה ברקטום.

זה דבר שהוא מתועד ובמקרה אני עכשיו חוזר מכנס בברלין ובגלל שהמקרה הזה הציק לי באותם שאלות שאת שואלת אז שאלתי כמה אנשים שהם המומחים המובילים בעולם בתחום הזה, והם אומרים שבמרכזים כאלה שזה המכה של התחום הזה, שהם רואים הרבה חולים כאלה עם מחלת דיסק, זאת אומרת, אנחנו אומרים לשמחתנו שזה סיבוך נדיר, אבל זה סיבוך שמתועד ומוכר בספרות." [ההדגשות אינן במקור - י.ש.] (שם, שם).

עולה מדבריו, כי קיימים מקרים המתועדים בספרות המקצועית בהם שינויים בעמוד השדרה גורמים לפגיעה במערכת הגסטרואנתרולוגית, אולם קשר זה אפוף בערפל, ויכול להתקיים הן מניתוחים בעמוד השדרה והן ממחלות דיסקים בעמוד השדרה המותני ובעמוד השדרה בצווארי.

108.      פרופ' צימרמן הסביר בעדותו כי יכולים להיות שני מנגנונים אפשריים לקיומו של הנזק הגסטרואנתרולוגי, האחד, נובע מפגיעה ישירה בעצבים השולטים על התחושתיות של איברים אלו, והשני, כתוצאה מדלקת של הקרומים של חוט השדרה שהם מקיפים את העצבים. סיבוך זה הינו חלק מסיבוכי ניתוחי הגב וזה יכול לגרום לנזק שיופיע שנה לאחר מכן - תופעה הנקראת ארכנואמביטיס.

ביחס למנגנון הראשון קבע פרופ' צימרמן כך:

"במצב כזה אנחנו נצפה לראות ביטוי קליני לפגיעה הזו, נכון?

ת.  כן.

ש.  מיידי, וזה לא שיכול להיות משהו שיהיה לנו פגיעה ויהיה לה ביטוי, ואז פתאום לא תהיה פגיעה. פגיעה נוירולוגית וואנס היא נגרמה, היא קיימת וזהו?

ת.  אמת, נכון.

ש.  זאת אומרת, שאם יש לנו ניתוח שהיה בחודש אוקטובר, אנחנו רוצים לראות בחודש אוקטובר, לכל המאוחר בנובמבר, בדצמבר את אותה פגיעה נוירולוגית.

ת.  צריכה להיות סמיכות פרשיות מסוימת, לא חייב להיות מיידי כי לפעמים יש איזשהו,

ש.  אבל אנחנו מדברים על פרק זמן של שבועות, לא מדברים על פרק זמן של חודשים ארוכים נכון?

ת.  כן, סביר להניח.

ש.  או חצי שנה?

ת.  סביר להניח." (שם, 310).

כאשר ביקשה ב"כ הנתבעים להבין הכיצד קושר פרופ' צימרמן את הפגיעה הגסטרואנתרולוגית לפריצת הדיסק, לאור דבריו אלו, הודה פרופ' צימרמן כי לא מצא כל תיעוד רפואי לבעיות הגסטרואנתרולוגיות לפני חודש אפריל 2000, כשבעה חודשים לאחר הניתוח. כך העיד:

"ש. אבל אמרת שבדקת את התיק הרפואי. אתה מצאת תיעוד לפני אפריל 2000? לפני אפריל 2000 מצאת תיעוד?

ת.  לפני אפריל 2000 לא היה תיעוד.

ש.  לא היה תיעוד?

ת.  לא היה תיעוד." (שם, 311).

פרופ' צימרמן התקשה ליישב את טענתו לקשר סיבתי בין פריצת הדיסק לבין הפגיעה הגסטרואנתרולוגית, לאור היעדר תיעוד רפואי בסמוך לפריצת הדיסק, והעיד:

"ת. אבל ישנה אפשרות לפעמים לנזקים מאוחרים שהם תוצאה, הם לא בהכרח מבטאים למשל רשלנות רפואית. זה לפעמים המהלך של ניתוח שנוצרת איזה צלקת והצלקת הזאת גורמת לנזק תפקודי שיבוא לביטוי חצי שנה, או שנה, או שנה וחצי או שנתיים לאחר מכן.

ש.  פרופ' צימרמן, אם הנזק הוא נזק ישיר מיידי, שנגרם בניתוח, אנחנו נראה את הנזק שעה אחרי הניתוח, נכון?

ת.  כן.

ש.  לא חצי שנה אחריו?

ת.  לנזק מיידי לא חצי שנה אחריו." (שם, 313).

יוצא אפוא, כי אף אליבא מומחה התובע, נזקים ישירים הנובעים מפריצת הדיסק אינם מתאימים למסכת העובדתית הרפואית במקרה דנן.

109.      ביחס לנזקים המאוחרים, טוען המומחה כי הם יכולים להיות תוצאה של הניתוח, כמהלך טבעי שלו. טענה זו בדבר הצטלקות ניתנת לבדיקה ולהוכחה, אולם פרופ' צימרמן היה היחיד אשר העלה אפשרות זו, ובמקביל העיד:

"הארכנואמביטיס יכולה לגרום להצטלקות וללחץ ולנזק לעצבים.

ש.  אבל בוא נפריד שני דברים. 1. ראית ביטוי לתופעה הזאת שהיתה קיימת במקרה הזה? ראית איזשהו תיעוד לדבר הזה?

ת.  אני לא ראיתי אבל את שואלת אותי שאלות שהם לא בתחום התמחותי." (שם, 309).

התובע לא הוכיח קיומה של אפשרות זו, על ידי המומחים בתחום הנוירולוגי, ולפיכך יש לקבוע כי לא הורם נטל ההוכחה בסוגיה זו.

כאשר נדרש לסיבה מדוע העדיף לקשור בין הנכות לבין פריצת הדיסק דווקא, ולא לתחלואה המאוחרת, השיב כך:

"ש. יכול להיות שבאמת הנזק מאוחר שהופיע נובע מאיזשהי תחלואה אחרת. יכול להיות.

ת.  יכול להיות, אבל זה הגיוני ברפואה אנחנו חושבים על בריא עדיף משמע. אם זה ברור ומובהק שלבן אדם יש מחלה מסוימת שמסבירה את התלונות, אז זה לא דבר רציונלי וזה בהחלט היגיון רפואי נכון לחפש הסברים אולי זה דווקא היפכא מיסתברא. דווקא משהו אחר.

ש.  מסכימה.

ת.  אם יש מחלה מובהקת, שיכולה לעשות את הדברים האלה, אמנם בשכיחות נמוכה ולעיתים נדירות, אבל יכולה וזה מתואר בספרות, או אם יש אינטרבציה כירורגית שיכולה לגרום את הדברים האלה אז למה להגיד שפתאום הוא פיתח איזה נזק על איזה סיבה אחרת?

סביר לקשור את זה, זאת סיבה שאני ניסחתי את זה בצורה זהירה." (שם, שם).

יוצא אפוא, כי אין כל סיבה רפואית מהותית, אשר מביאה לקשר סיבתי זה.

110.      לאור דבריו בעדותו, התבקש פרופ' צימרמן להסביר הכיצד בחודש אוקטובר שנת 2000, למעלה משנה לאחר הניתוח נשוא הליך זה, נעשתה לתובע בדיקה רקטלית (PR) אשר בה נקבע כי " תחושה טונוס וכיווץ קיימים". כך השיב:

"ש. השאלה שלי היתה מאוד פשוטה, האם זה שנבדקה תחושה והתחושה היתה קיימת, בבדיקה רקטלית ידנית, היא מעידה או היא שוללת נזק נוירולוגי נקרא לזה נרחב.

ת.  היא שוללת ירידה תחושתית באזורים של הסומטיים מה שנקרא, לא תחושה של האיברים הפנימיים, כמו שאמר הנביא ירמיהו, מעיים ... לא התחושה של המעיים אלא התחושה באזורים שניתנים לבדוק עם האצבע מבלי להשתמש במכשיר מיוחד ומתקן למדידת לחצים." (שם, 315).

לקריאת המשך המסמך יש להזדהות כמנוי או לרוכשו
לרכישה תמורת 26.00 ש"ח » להזדהות כמנוי » לרכישת מנוי »
יעוץ אישי   חיפוש בפסקי דין, מאמרים, חדשות   חיפוש עורכי דין  
לקבלת יעוץ אישי מעורך דין       ולחץ/י   פניה ליעוץ אישי
הודעה Disclaimer

באתר זה הושקעו מאמצים רבים להעביר בדרך המהירה הנאה והטובה ביותר חומר ומידע חיוני. מדיה זו עושה שימוש באמצעים חדשניים ביותר אשר פותחו רק לאחרונה והניסיון לגביהם הוא חדש וללא רקורד רב.

על המשתמשים והגולשים לעיין במקור עצמו ולא להסתפק בחומר המופיע באתר המהווה מראה דרך וכיוון ואינו מתיימר להחליף את המקור כמו גם שאינו בא במקום יעוץ מקצועי. האתר מייעץ לכל משתמש לקבל לפני כל פעולה או החלטה יעוץ משפטי מבעל מקצוע. האתר אינו אחראי לדיוק ולנכונות החומר המופיע באתר. החומר המקורי נחשף בתהליך ההמרה לעיוותים מסויימים ועד להעלתו לאתר עלולים ליפול אי דיוקים ולכן אין האתר אחראי לשום פעולה שתעשה לאחר השימוש בו. האתר אינו אחראי לשום פרסום או לאמיתות פרטים של כל אדם, תאגיד או גוף המופיע באתר.

בעלי דין רשאים לבקש הסרת המסמך מהמאגר

יצויין כי פסקי הדין וההחלטות באתר פסק דין מפורסמים כדין ובאישור הנהלת בתי המשפט.

בעלי דין אמנם רשאים לבקש את הסרת המסמך, אולם במצב בו אין צו האוסר את הפרסום, ההחלטה להסירו נתונה לשיקול דעת המערכת.