אינדקס עורכי דין
... עורך דין
... נוטריון
... בוררים
... מגשרים
... מומחים לדין הזר
שרותים משפטיים
... פסיכיאטריה משפטית
... עדים מומחים
... רואי חשבון
... חוקרים פרטיים
... פוליגרף
... גרפולוגיה
... תרגום משפטי
... שרותי עזר משפטיים
... שמאים
... תמלול והקלטות
חיפוש | Newsletter | חדשות | מאמרים | פסיקה | חקיקה | וידאו יצירת קשר ... שרות לקוחות ... פרסום ...
יעוץ אישי   חיפוש בפסקי דין, מאמרים, חדשות   חיפוש עורכי דין  
לקבלת יעוץ אישי מעורך דין       ולחץ/י   פניה ליעוץ אישי
בית משפט השלום תל אביב-יפו
בתאריך: 13/03/2008


בפני:
1. כב' השופט/ת דן מור
מאשימים:
1. מדינת ישראל
- נגד -
נאשמים:
1. כבירי מרדכי
ב"כ מאשימים:
1. פרקליטות מיסוי וכלכלה (מחוז ת"א)
ב"כ נאשמים:
1. עו"ד א' רון

הכרעת דין

מבוא:

1.         בכתב האישום המתוקן, לאחר מחיקת מי שהיה נאשם מס' 2, אבי קווה, שני אישומים. באישום הראשון מואשם הנאשם הן בעבירה של שימוש במרמה, ערמה ותחבולה, בכוונה להתחמק ממס, עבירה על סע' 220 (5) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), והן בעבירה של השפעה בדרכי תרמית, עבירה על סעיף 54 (א) (2) לחוק ניירות ערך, תשכ"ה 1968, וזאת ב- 9 מקרים. באישום השני מואשם הנאשם בעבירה של אי קיום הוראות סעיף 37 לחוק ניירות ערך והתקנות שהותקנו על פיו, עבירה על סעיף 53 (א) (4) לחוק הנ"ל.

2.         העובדות נשוא פרשתנו, שחלקן אינו שנוי במחלוקת, הינן כדלקמן:

חב' יובל הנדסה תעשיות בע"מ (להלן - יובל תעשיות), הינה חברה ציבורית הנסחרת בבורסה. חברה זו הוקמה והונפקה על ידי הנאשם. בחברה זו החזיק הנאשם, יחד עם בני משפחתו, בכ- 85% מהמניות, ויתרת  המניות - בידי הציבור. החברה עסקה ביזום ובניית פרויקטים בתחום הנדל"ן. הנאשם אף שלט בחברה פרטית - יובל הנדסה בע"מ (להלן - יובל הנדסה), שבמניותיה החזיקו הוא, בנו ובתו. בעבר, טרם הקמת יובל תעשיות, ניהל הנאשם את עסקיו באמצעות יובל הנדסה. מניות חברת יובל תעשיות בבורסה היו דלות סחירות, והמניה שהונפקה לציבור בשער של 8.6 ש"ח למניה, התדרדרה, בסוף חודש אוקטובר 2002, לערך של 1.5 ש"ח למניה.

בתאריך 08.07.02 פרסם החוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס' 132), תשס"ב - 2002, ובו סע' 105 יג', הנכנס לתוקפו ביום 01.01.03, ובו נאמר כדלקמן:

א.                "על אף הוראות סעיף 91 (ב1), במכירת ניירות ערך

הרשומים  למסחר  בבורסה  בישראל,   שהתקיימו

לגביהם כל אלה, יחולו  הוראות  סעיפים  91 (ב) או

105 יב  ( א),  לפי העניין,  ויראו  את  המחיר  המקורי

של  נייר  הערך  כממוצע  של  ערכו  בתום   כל   אחד

משלושת ימי המסחר בבורסה שקדמו למועד הקובע

 (בסעיף זה - ממוצע שוויו).

  • 1)  הם   אינם   מניה   כאמור   בסעיף 101  או ניירות

                   ערך הרשומים למסחר בבורסה מחוץ לישראל.

2)   יום     רכישתם    היה     לפני       המועד    הקובע.

3)   אילו  נמכרו   במועד    הקובע    היה    רווח   ההון

         במכירתם  פטור  ממס   לפי  סעיף 97 (א) או (ג).

  • ב.        על אף הוראות סעיף קטן (א), הוכיח המוכר כי המחיר

                  המקורי של נייר הערך ביום רכישתו היה גבוה מממוצע

                  שוויו,   יראו כמחיר  המקורי  את  המחיר   המקור י של

                   נייר הערך ביום רכישתו..." (הדגשה שלא במקור).

עד לתיקון זה, הייתה מכירת נייר ערך הרשום למסחר בבורסה, דהיינו - בחברות ציבוריות, פטורה ממס ריווחי הון. החל מיום 01.01.03, פטור זה - בטל. זו היא "הרפורמה" בשוק ההון. "המחיר המקורי", כאמור בסעיף זה, הינו מחיר הבסיס לחישוב רווח ההון, דהיינו, המחיר בו רכש המוכר העתידי את ניירות הערך. הסעיף קובע כי המחיר המקורי יהיה, או - ממוצע ערכו בבורסה בשלושת ימי המסחר שקדמו ליום 01.01.03, או כאמור בסעק' (ב) - במידה ומחיר הרכישה של נייר הערך גבוה מהממוצע כאמור לעיל, יהיה זה המחיר כפי שנקבע בעסקת הרכישה, בפועל.

כתוצאה מהוראה זו, וכתכנון מס לגיטימי, רשמו רבים חברות פרטיות, והעבירו לחברות אלו את אחזקותיהם בניירות ערך, בעסקה מחוץ לבורסה, במחיר גבוה משמעותית ממחיר הנייר בבורסה, כך שהמחיר המקורי כאמור בסעק' (ב), יהיה גבוה ורווח ההון במכירה עתידית - יקטן.

כשראו רשויות המס את פעילות תכנון המס כאמור, מיהרו ויזמו תיקון לתיקון הפקודה, כנורמה אנטי- תכנונית, ובא לעולם החוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס 132) (תיקון), תשס"ג - 2002, שפורסם בתאריך 18.12.02, ממש ימים ספורים טרם סיום שנת המס וכניסת "הרפורמה" לתוקפה. ובסע' 43 (5) לתיקון, נאמר כדלקמן:

(ט1) "על אף האמור בכל דין, לעניין סעיף 105  יג לפקודה, כנוסחו בסעיף 46 לחוק זה,  יראו  כמחיר המקורי של נייר ערך אשר נרכש מקרוב, כהגדרתו בסעיף    105   יא'  לפקודה,   או   מבעל    שליטה, כהגדרתו בסעיף 9 32) לפקודה - (בסעיף קטן  זה- בעל    שליטה),   או   שרכש  בעל  שליטה   מחברה שבשליטתו,   בתקופה  שמיום  ב'  בתמוז התשס"ב (12   ביוני  2002)  עד   יום   כ"ו    בטבת    התשס"ג (31  בדצמבר  2002),  במחיר  גבוה  ממחירו  של נייר הערך  בבורסה  באותו  מועד,  את  ממוצע  ערכו  של נייר הערך בתום כל אחד משלושת ימי המסחר בבורסה שקדמו ליום הרכישה, אלא אם כן הוכח להנחת דעתו של פקיד השומה כי המחיר של נייר הערך שונה מממוצע ערכו כאמור" (הדגשה לא במקור).

אין כל צורך במאמצי פרשנות מיוחדים על מנת להבין את האמור בהוראה זו, ודי לעיין היטב בלשון הסעיף. למרות זאת, עמדת התביעה, הן בכתב האישום, הן בנאום הפתיחה והן במהלך המשפט, לעניין משמעות האמור בסעיף חוק זה לענייננו, הייתה מוטעית.

הסעיף דובר בני"ע שנרכש או "מקרוב" או "מבעל שליטה", ובפרשתנו מדובר, כפי שעוד יאמר, במכירת מניות יובל תעשיות בידי הנאשם, שהוא הן "קרוב" והן "בעל שליטה", בתקופה שעד 31.12.02, כולל יום זה - המכירה הייתה ביום 31.12.02 - במחיר שאינו גבוה ממחיר נייר הערך בבורסה באותו מועד, שאז הוראות סעיף זה אינן חלות. אם היה הנאשם מוכר את מניותיו ביובל תעשיות לחברה פרטית שהקים במחיר "הגבוה ממחיר נייר הערך במועד זה בבורסה", שאז, כאמור בסעיף זה היה "המחיר המקורי" המחיר כאמור בסעיף 105 יג' לתיקון מס 132 הנ"ל, דהיינו - הערך הממוצע של נייר הערך בשלושת ימי המסחר בבורסה שקדמו ליום הרכישה, או במחיר שפקיד השומה, להנחת דעתו, יסכים על ערך המניה כפי שנקבע בפועל בעסקת מכירה זו, על אף שהמחיר שונה מהממוצע של שלושת הימים, כאמור לעיל.

בפרשתו, הוכח כי הנאשם הקים חברה פרטית שנרשמה כדין ביום 31.12.02, בשם י.מ.מ.כ הנדסה בע"מ (להלן - יממכ), והוא העביר את מניות יובל תעשיות שבידיו ובידי בני משפחתו ליממכ ביום 31.12.02, וחברת יממכ אף רכשה מניות יובל תעשיות בבורסה באותו יום, וכל עסקאות אלו נעשו במחיר נייר הערך בבורסה, ולא גבוה מערך זה, כך ש"המחיר המקורי" אינו הערך הממוצע בשלושת ימי המסחר האחרונים בשנת המס, כפי שסברה, בטעות, המאשימה, אלא ערך הרכישה, מחיר המניה בבורסה באותו יום.

על כן משמכר הנאשם את נייר הערך שהחזיק במחיר הנייר בבורסה, וזאת ביום  31.12.02, הוראות סעיף (ט1) אינה חלה בעניינו, וחזרנו להוראות סעיף 105 יג' הנ"ל. על כן, כאמור בסעיף 105 יג' (ב), המוכר זכאי ורשאי להוכיח בפני פקיד השומה כי המחיר המקורי, דהיינו - מחיר המכירה בפועל, אף אם הינו למעשה גבוה ממוצע שוויו בשלושת ימי המסחר האחרונים בבורסה שקדמו למועד הקובע, שהוא ה- 31.12.02, הוא שיחשב כמחיר המנייה בעסקה זו. מכל מקום, - כאמור, בענייננו המכירה הייתה בשער הבורסה באותו יום של המניה.

3.         יחד עם זאת, לא נראה לי כי יש במשגה בהבנת הוראות סעיף (ט1) הנ"ל כדי לשנות מהותית את עמדת המאשימה בכל הנוגע לאחריותו לכאורה של הנאשם בעבירות המיוחסות לו, וזאת בניגוד לטענת בא כוחו. ראשית, עשויה המאשימה להישמע בטענתה כי הנאשם הבין את הוראות החוק ממש כפי שראתה המאשימה את הדברים, ושנית, אם טוענת המאשימה כי הנאשם "הריץ" את מניות יובל תעשיות, דהיינו - ניסה בדרכי תרמית להעלות את שער המניה לקראת יום 31.12.03, אין נפקא מינא באם סבר הנאשם כי המחיר המקורי יקבע לפי שווי ממוצע של שלושת ימי המסחר האחרונים בשנת המס או לפי מחיר הבורסה של ניירות הערך ביום המכירה ליממכ. בכל אחת משתי אפשרויות אלו, לנאשם קיים, לכאורה, "מניע" לפעול להעלאת שער המניה. ב"כ הנאשם טוען כי המאשימה אינה רשאית לשנות את טענותיה העובדתיות חדשות לבקרים, ואם מתברר כי טענותיה, בהתייחס לעובדות שהוכחו, אינן נכונות, מן הדין לזכות את הנאשם כבר מטעם זה בלבד. אינני מקבל טענה זו. גם אם כתב אישום מייחס לנאשם כל שהוא עבירה של התפרצות לדירתו של ראובן וגניבת רכוש מסוים, והוכח כי באותו מועד או בסמוך לו, התפרץ הנאשם לדירתו של שמעון ונגנב רכוש אחר, עדיין רשאי בית המשפט להרשיע את הנאשם בעבירה המייחסת לו, על פי העובדות שהוכחו, במסגרת סמכותו כאמור בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), (להלן -החסד"פ).

4.         כאמור פעל הנאשם לרישום חברה פרטית, יממכ, וזאת עוד בתאריך 19.12.02, עת פנה לחברה העוסקת ברישום חברות (ראה נ/50) בבקשה ליסוד החברה מיד עם תחילת שנת המס 2003. גם השיק על עמלת הרישום נמשך ליום 01.01.03. מאוחר יותר, ממש ביום 31.12.02, שלח הנאשם לאותה חברה הוראת פקס, לדאוג ליסוד ורישום החברה יממכ, עוד באותו יום (ראה נ/51). החברה אכן נרשמה בו ביום. לחברה יממכ 50,000 מניות רגילות בנות 1 ש"ח ו-10 מניות הנהלה בנות 5 ש"ח כל אחד. כל המניות הוקצו לנאשם. חברת יממכ רוכשת מניות יובל תעשיות בבורסה, וכן נמכרו לה כל מניותיו של הנאשם, של בת זוגו, מרלן שמואל (להלן - מרלן) ושל בנו ובתו, בעסקה מחוץ לבורסה, לפי השער של    3.44 ש"ח למניה, מחיר המניה בבורסה באותו יום. מרלן, בת הזוג, שבתקופת המשפט הייתה חולה אנושות, בינתיים הלכה לבית עולמה, ואת רכושה צוותה בצוואתה לבנה מנישואיה הראשונים. את רוב המניות שמוכרת מרלן ליממכ רכשה קודם לכן, ביום 28.10.02, לפי הצעתו ובמימונו של הנאשם. ערך מניותיו של הנאשם, בנו ובתו שהועברו ליממכ באותו מועד, כ-22.5 מליון ש"ח (לפי שער 3.44). קניות יממכ בבורסה, באותו מועד, היו בכ-150,000 ש"ח (בשער ממוצע 3.52 למניה), (ראה נ/53 ו- נ/54).

5.         טענת המאשימה הינה כי הנאשם, ביד אחת עם אבי קווה, שהיה אז שותף ועובד בכיר בחברת "מאה נט בע"מ" (להלן - מאהנט), חברה העוסקת בתיווך בעסקאות בניירות ערך, הן בבורסה והן מחוץ לה, ושהיה יועצו ושליחו של הנאשם לפעילותו בניירות ערך, באמצעות יפויי כוח שנתן הנאשם למאהנט עוד מ-26.12.99 (ראה נ/12), פעל להעלאת שער מניות יובל תעשיות בבורסה, בדרכי תרמית, לקראת שלושת ימי המסחר האחרונים בשנת 2002. פעילות זו נעשתה הן באמצעות אבי קווה (להלן - קווה) והן ישירות, בפעולות מסחר שביצע הנאשם בבורסה. הנאשם פעל בבורסה באמצעות חשבונו הפרטי, חשבונה של מרלן ומחשבון חברת יובל הנדסה. קווה פעל הן באמצעות חשבונו הפרטי בבנק לאומי והן בחשבון מאהנט, בבנק הספנות. כאמור בכתב האישום, הפעילות והעלאת שער המניה התבצעה בתשעה ימים והם 28.10.02, 07.11.02, 02.12.02, 03.12.02, 05.12.02, 08.12.02, 26.12.02, 30.12.02, ו- 31.12.02.

המניע לפעילות בלתי חוקית זו, כך לטענת המאשימה, היה כפול. יש לציין כי בשלב חקירת רשות ניירות הערך ומס ההכנסה, בשלב הגשת כתב האישום ואף לאחר מכן, המניע המיוחס לנאשם היה אחד בלבד, אך תוך כדי ניהול המשפט שינתה המאשימה את טעמיה וטענה למניע נוסף, שני. הראשון היה ברצונו וכוונתו של הנאשם לבצע את מכירת מניות יובל תעשיות שבידיו ובידי מקורביו ליממכ במחיר גבוה ככל האפשר, כך שהמחיר המקורי לחישוב רווח הון במכירה עתידית של מניות, בגין החבות במס לאור "הרפורמה", יהיה גבוה ורווח ההון העתידי - נמוך. והשני הייתה כוונתו של הנאשם ליצור ביממכ הלוואת בעלים בסכום גבוה ככל האפשר, הלוואת בעלים המעניק הנאשם ליממכ לצורך רכישת מניות יובל תעשיות, ובעתיד, כשתיווצר ליממכ הכנסה, יוכל הנאשם למשוך הכנסות אלו כהחזר הלוואת בעלים ללא תשלום כל מס. הלוואת הבעלים נרשמה ביממכ בשיעור מכפלת מספר המניות הנרכשות בשער המניה, כך שככל ששער המניה גבוה יותר, אף הלוואת הבעלים גדולה יותר.

המסחר בבורסה בימים נשוא כתב האישום:

6.         הפעילות שבוצעה בימי המסחר שצוינו לעיל, כפי שהוכח על פי המסמכים ת/2 ו- ת/3 ועדותו של מומחה התביעה מר חיים אביצור, כך הייתה:

ראשית יש לציין כי ענייננו במסחר בבורסה בשיטת ה"רצף". שיטה זו פעלה באופן ממוחשב. הפעילות נעשית על ידי הזנת הוראות מכירה (היצע) והוראת קניה (ביקוש). עסקה נקשרת ב"מפגש" בין הוראת מכירה והוראת קניה באותו שער. השלב הראשון במסחר, שלב הפתיחה, נמשך עד לשעה 10.30, ולאחר מכן שלב הרציף ושלב הנעילה. החשוב לעניינו הוא שבשלב הפתיחה, ניתן לקשור עסקאות ולהשפיע על שער מניה גם ברכישת חלק בלבד מהיצע במחיר מסוים, ומחיר זה יחשב למחיר המניה לתחילת שלב הרציף. בשלב הרציף, המבקש לרכוש את כל היצע המניות באותו רגע, דהיינו, לרכוש את כל שלושת השכבות, המוצגות, או במילה אחרת - "לנקות" את השכבות, עליו לרכוש את כל ההיצעים, מהמחיר הנמוך ו"הזול" לרוכש, ועד למחיר היצע הגבוה  ו"היקר" לרוכש. על צג המחשב בבורסה, הנמצא אצל חברי הבורסה, ואף אצל קווה במשרדי המאהנט, מופיעות שלוש השכבות של כל היצע או ביקוש. שלושת היצעים, במחירים הגבוהים של היצע המניה, ושלושת הביקושים הזולים של הביקוש במניה. רוכש יכול לקשור עסקה על היצע הנמוך יותר, או על השכבה הבאה או את כל השכבות. בשלב הנעילה, נקבע שער הנעילה של המניה בתחשיב משוקלל של מחיר המניה בעסקה בשער הגבוה ביותר ושל מספר המניות שהחליפו ידיים. שער הנעילה הופך לשער הבסיס או שער הפתיחה, ליום המסחר הבא.

לטענת התביעה, נקשר הקשר להשפיע בדרכו בתרמית של שער מניית יובל תעשיות בשיחת טלפון שקיימו הנאשם וקווה בתאריך 24.10.02, בת 4 דקות (ראה ת/18, פלט שיחות הטלפון בין השנים). קווה מתחיל בפעילותו במניית יובל תעשיות, כאמור, ביום 28.12.02.

7.         ב-28.10, שער הבסיס של המניה היה 1.519 ש"ח למניה. בשעה 08.30 נתן קווה הוראת רכישה של 8000 מניות לחשבונו האישי, בהגבלת שער 1.52. מאוחר יותר נקשרה עסקה על 5615 מניות בשער של 1.52, מול אדם אחר.

בשעה 12.06 נתן קווה פקודה למכירת 5615 המניות שרכש קודם בשער של 1.52, בשער 1.84.

בשעה 12.09 נתן קווה פקודה לרכישת 1614 מניות לחשבון מאהנט בשער של 164 נקודות. עסקה זו בוצעה ע"י אחר, ללא קשר לנאשם או לקווה.

בשעה 12.10 נתן קווה פקודה לרכישת 86,267 מניות לחשבון מאהנט בשער של 1.84 ונקשרה עסקה על 80,652 מניות מול היצעים של אחרים, שאינם קשורים, בשער של   1.80, וכמות של 5615 מניות נרכשה ע"י מאהנט, ביוזמת קווה, וזאת מול פקודת ההיצע שנתן קווה מחשבונו האישי, בשעה 12.06, בשער של 1.84.

הנאשם דאג לרווח אישי, נקי ממס, שיצר לעצמו, עת רכש בבוקר 5615 מניות בשער של 1.52, ולאחר מכן מכר אותן למאהנט בשער של 1.84, ללא ידיעת שותפיו במאהנט או הנאשם. לכאורה רכשה מאהנט, עפ"י הוראות הנאשם, מצדדים שלישיים, את כל כמות המניות שנרכשו באותו היום. בסיומו של אותו יום המסחר, עמד שער הנעילה במניה  על 1.803. עליה של 18.7% משער הבסיס.

בתום יום המסחר רכש הנאשם ממאהנט, באמצעות קווה, את כל המניות שנרכשו על ידי מאהנט בבורסה כאמור לעיל, וזאת בעסקה מחוץ לבורסה, באמצעות חשבון הבנק של בת זוגו מרלן. מחיר עסקה זו נעשה לפי שער הבסיס כאמור, ומאהנט מוסיפה לכך עמלה קטנה.

8.         בתאריך 31.10.02, בעקבות חלוקת דיבידנד בחברת יובל תעשיות, עודכן שער המניה בבורסה ובמקום שער 1.803 השער נקבע ל- 1.672.

יום המסחר הבא הוא 07.11.02. בשעה 16.39 סמוך למועד סיום המסחר, נותן קווה   פקודה לרכישת 1200 מניות, לחשבונו האישי, בשער של 1.98. קודם לכן הוגשו ע"י  אחרים שתי הוראות מכירה בשער של 1.17, ו- 1.98. אבי קווה מזרים הוראת קניה         ל-1200 מניות מהצעת המכירה בשער 1.98, וזו הכמות המזערית של מניות להוראה במסחר הרציף. הקניה של קווה, כאמור, הינה לחשבונו הפרטי. בסוף המסחר באותו יום, בגין העסקה האחרונה השער עולה ל- 1.98, שוב עליה של 18.24% משער הבסיס. לדברי המומחה זו רכישה בסכום המינימאלי, המאפשר עליית שער.

9.         הפעילות נמשכת ב-02.12.02. בשעה 16.39, סמוך למועד סיום המסחר, נותן קווה פקודה לרכישת 1000  מניות, הגודל המזערי של פקודה, בשער של 2.17, לחשבונו האישי. ביקוש זה נקשר לעסקה מול פקודת היצע בעדיפות הגבוהה ביותר לביצוע, שהוגשה לבורסה על ידי אחרים, בשער של 2.17. שער זה הפך להיות שער הנעילה ובעניינו בעליה של 9.6% משער הבסיס.

10.        ביום 03.12.02 פועל קווה כדלקמן:

בשעה 12.03 נותן קווה פקודה לרכישת 4200 מניות לחשבונו האישי בשער 2.17. ביקוש זה נענה בעסקה מול פקודות מכירה של אחרים בשער 1.93 ו- 2.17. במצב זה השער בתום יום המסחר ירד ועמד על 2.159, אולם יש לציין כי מדובר, שוב, ברכישות שמבצע קווה בחשבונו האישי, וכפי שיתברר מאוחר יותר, הוא מוכר מניות אלה בבורסה, לחשבון מאהנט, במחיר ביקוש שהוא קובע בעצמו, כך שהוא עושה לעצמו רווח נקי ממס, ללא ידיעת איש.

11.        גם בתאריך 05.12.02 ממשיך קווה בפעילותו. בשעה 10.29 נותן קווה פקודת רכישה ל- 1050 מניות לחשבונו האישי, בשער של 2.38. פקודה זו הופכת לעסקה מול פקודת מכירה שניתנה על ידי אחרים, בשלב טרום הפתיחה, באותו שער. עסקה זו הייתה העסקה היחידה במניה באותו יום ושער הנעילה היה 2.38, עליה של 10% משער הבסיס.

12.        בתאריך 08.12.02 נמשכת פעילות קווה. בשעה 10.29 נותן קווה פקודה לרכישת 3165 מניות, לחשבונו האישי, בשער של 2.49. יש להדגיש כי פקודה זו בוצעה בדקה האחרונה של שלב הפתיחה, כפי שהיה המצב גם במועד הקודם ה- 05.12.02. גם כאן נקשרה עסקה מול פקודת מכירה של אחרים, בשלב הפתיחה, באותו שער. גם כאן וגם במועד הפעילות הקודם, קווה מגיש פקודת קניה לאחר שהוא רואה על צג המחשב את פקודת המכירה באותו שער. היות והייתה זו העסקה היחידה במניה באותו יום, שער הנעילה נקבע          ל-2.49, עליה של 4.6% משער הבסיס.

13.        המועד הבא הינו 26.12.02, וגם בו פועל קווה, וקווה בלבד. בתחילת המסחר הרציף בוצעו 3 עסקאות על ידי אחרים, שאינם קשורים לקווה או לנאשם, בשערים נמוכים משער הבסיס, אשר הורידו את שער המניה ל-2.15. בשעה 11.10 נותן קווה פקודה לרכישת 4000 מניות, לחשבונו האישי, בשער של 2.20, כדי לקשור עסקה מול פקודת מכירה שהוגשה לבורסה על ידי אחרים, קודם לכן, באותו שער.

בשעה 12.24 נותן קווה פקודה לרכישת 4100 מניות, הפעם לחשבון מאהנט, בשער של 2.25. גם פקודה זו הינה כתגובה לפקודת מכירה קודמת, בעלת עדיפות גבוהה, דהיינו השכבה הזולה, שהוגשה לבורסה קודם לכן, בשער של 2.25.

באותה דקה, נותן קווה פקודה לרכישת 2183 מניות, לחשבון מאהנט, בשער של 2.39, גם כאן זו פקודת רכישה מול פקודת מכירה, שהוגשה לבורסה קודם לכן באותו שער, שזו המכירה בעלת העדיפות הגבוהה ביותר לביצוע, דהיינו השכבה הטובה ביותר. דקה מאוחר יותר, 12.25, נותן קווה פקודת רכישה של 4444 מניות בשער של 2.40, ובכך הוא קושר עסקה מול פקודת מכירה קודמת, בעדיפות גבוהה, שהוגשה לבורסה באותו שער.

בשעה 12.47 נותן קווה פקודת רכישה ל-1273 מניות, לחשבון מאהנט, בשער 2.50. גם כאן נקשרת עסקה מול פקודת מכירה בעדיפות הגבוהה לביצוע, שהוגשה לבורסה על ידי אחרים, קודם לכן, בשערים של 2.45 ו- 2.50. הוא קונה את ההצעה הזולה וחלק קטן מהייצע הבא אחריו.

בסיכומו של דבר ביצע קווה 6 עסקאות באותו יום, לרכישת 15,955 מניות. מדובר, פרט לרכישה הראשונה בשעה 11.10 שהייתה לחשבונו הפרטי, ברכישה לחשבון מאהנט בשערים עולים, ברכישות מול היצעים של צדדים שלישיים. שער המניה בסיומו של יום המסחר נקבע, כשער משוכלל מבין כל שערי העסקאות, בהתחשב בכמות המניות בכל עסקה, בשער של 2.316, ירידה של 7% משער הבסיס. נכון הוא שאלמלא הפעילות שהזרים קווה היה השער, עפ"י עסקאות בין אחרים, נקבע לשער נמוך יותר של 2.15.

14.        עתה הגענו לשני ימי המסחר האחרונים בשנת 2002, וראשית לעסקאות ביום 30.12.02. ביום זה פועלים, ללא תיאום ביניהם, הן קווה והן הנאשם.

בשעה 09.09 (שלב טרום פתיחה) נותן קווה הוראת מכירת 4615 מניות מחשבונו האישי, בשער של 3.05. יש להניח כי קווה תכנן לרכוש היצע זה בשעה של 3.05 ע"י מאהנט, בידיעה שהנאשם ירכוש מאוחר יותר ממאהנט את המניות יובל-תעשיות שבידיה בשער שכזה.

בשעה 11.04 נותן הנאשם פקודת מכירה ל-40,000 מניות מחשבון מרלן בשער של 2.75. לגבי משמעות היצע זה עוד ידובר בהמשך, אולם לאחר שמתקיימת, מאוחר יותר, שיחת טלפון קצרה בין קווה לבין הנאשם (ראה ת/18), מבטל הנאשם פקודת מכירה זו.

בשעה 15.36 נותן הנאשם פקודה לרכישת 27,556 מניות לחשבון יובל הנדסה (!) בשער של 2.25. פקודה זו נקשרה לעסקה מול פקודות מכירה קודמות שהוגשו לבורסה על ידי אחרים, בשערים בעלי העדיפות הגבוהה לביצוע, ב-2.2 ו-2.25.

הנאשם ממשיך ברכישות בשעה 15.42, כשהוא שומע על פקודות מכירה בעדיפויות הגבוהות, שהוגשו לבורסה על ידי אחרים, בשערים של 2.30, 2,48 ו-2.50, נותן הנאשם פקודה לרכישת 26,177 מניות לחשבון יובל הנדסה, בשער של 2.50. בעסקה זו "מנקה" הנאשם את שלושת השכבות שבשערים הנמוכים יותר ועד 2.50.

בשעה 15.51 נותן קווה פקודה לרכישת 21,600 מניות לחשבון מאהנט  בשער 2.70. פקודת הרכישה זו יצרה עסקה מול 3 פקודות מכירה שהוגשו לבורסה קודם לכן, על ידי אחרים, בשער של 2.59 ו-2.70. בשעה 15.56 נותן קווה פקודת רכישה של 19,615 מניות לחשבון מאהנט בשער של 3.05. ביקוש זה נקשר לעסקה על כמות של 5000 מניות מפקודת מכירה שבוצעה על ידי אחר, בעדיפות גבוהה לביצוע, בשער של 2.97, והכמות של 14,615 מניות שהציע קווה מחשבונו האישי, בשעה 09.09 בשער של 3.05, כאמור לעיל. בעסקה עצמית זו מרוויח קווה לעצמו רווח של כ- 11,000 ש"ח ללא ידיעת שותפיו וללא ידיעת הנאשם, רווח פטור ממס.

בעקבות כל הפעילות, שער המניה בתום יום המסחר נקבע ל-3.03, עליה של כ-31% משער הבסיס. העסקאות האחרונות של קווה, כולל העסקה שבינו ובין מאהנט, הם שקבעו את שער הנעילה.

15.        ביום 31.12.02, היה זה רק הנאשם שרכש את המניה בבורסה. פעילותו של קווה באותו היום הינה רק במתן הוראת מכירה בשער של 4.00, פקודה שלא נקשרה לכל עסקה. קווה נותן, בשלב טרום הפתיחה, הוראה למכירת 23,215 מניות מחשבון מאהנט בשער של   4.00.

בשעה 10.48 נותן הנאשם פקודת רכישה ל- 11,914 מניות לחשבונו האישי בשער של 3.95. פעולה זו הינה הענות להיצעים של אחרים, שאינם קשורים, בשלושת השכבות, שהוגשו לבורסה קודם לכן, בשערים של 3.029, 3.03 ו-3.90. לאחר מכן בוצע עסקה על ידי אחרים בשער של 2.33, שער זה נמוך משמעותית משער הבסיס (3.03), ואף מהשער הממוצע שבו קושר הנאשם את העסקה קודמת.

בשעה 15.12 נותן הנאשם פקודת רכישת 2500 מניות לחשבון יממכ בשער של 2.95, היצע זה בא מול פקודת מכירה של אחרים שהוגשה לבורסה קודם לכן, בהיצע הטוב ביותר בשער של 2.95. בשעה 16.25 נותן הנאשם פקודת רכישה ל- 5000 מניות לחשבון יממכ, בשער של 3.57, ואף זאת מול פקודת מכירה בעלת עדיפות הגבוהה לביצוע, שהוגשה לבורסה קודם לכן, באותו שער.

בשעה 16.37, נותן הנאשם פקודת רכישה ל-16.000  מניות לחשבון יממכ בשער של 3.89, השער הטוב ביותר לקניה.  כאן נקשרת עסקה מול שלוש פקודות מכירה, שכבה שלמה, שהוגשו לבורסה קודם לכן, בשערים של 3.58, 3.60 ו-3.89.

שער הנעילה, בתום יום המסחר, למניה, נקבע ל-3.443, עליה של 13.6% משער הבסיס.

עד כאן הפעילות בבורסה נשוא כתב האישום. בתאריך 02.01.03 רוכש הנאשם לחשבון יממכ, מאת מאהנט, את כל מניות יובל תעשיות שבידיה, כולל אלה שהוצעו בפקודת מכירה של 4.00, בשער שסוכם בין קווה לנאשם, של 2.85 ש"ח למניה.

16.        מעיבודן של עובדות אלו ניתן ללמוד מספר דברים:-

  1. הנאשם פועל בעצמו אך ורק במשך יומיים, ב-30 ו-31 לדצמבר.
  2. הנאשם רוכש את מניות יובל תעשיות אך במענה להיצעים של זרים, שאינם קשורים אליו, ואינו מנסה לפעול במניות אלו באמצעות הזרמת ביקושים.
  3. פעולה של רכישות עצמיות, דהיינו, יזום ביקוש וביצוע עסקה ולאחר מכן יזום היצע בשער שיקבע, ורכישה לחשבון אחר שבשליטתו, הינה רק של קווה.
  4. גם קווה אינו יוזם ביקושים, באקט לניסיון להעלות שער המניה, אלא במקרים של "הרכישות העצמיות".
  5. בתאריך 30.12, רכישותיו של הנאשם הינן מחשבון יובל הנדסה ולא מחשבונו, ומניות אלו הנרכשות לחשבון יובל הנדסה, אינן מועברות ליממכ.
  6. הנאשם נמנע מלרכוש לחשבונו את ההיצע שמזרים קווה ביום 31.12, בשער של 4.00, על אף שקווה שולח הצעת מכירה זו מתוך אמונה כי הנאשם ירכוש את מניות יובל תעשיות גם בשער זה.

17.        ב"כ המאשימה, במהלך חקירתו הראשית של המומחה, חיים אביצור, מנסה לפרש לחובת הנאשם גם פעילות במניות יובל תעשיות, בעיקר - הצעות מכירה בשערים שונים, בתאריכים שונים, שלא מהתאריכים שפורטו לעיל, אך בתקופה שבין 28.10.02 ועד ה-26.12.02, ושלא נקשרו לעסקאות, לא על ידי קווה ולא על ידי הנאשם. ב"כ הנאשם התנגד לכך, ובצדק, בטענה כי אין בחוות דעתו של המומחה, כחלק מחומר החקירה בתיק, כל התייחסות לימי מסחר אלו, ועל בית המשפט להתיר התייחסות רק לימי מסחר נשוא חוות הדעת. ב"כ המאשימה ממשיכה בקו זה גם בסיכומיה וכבר כאן המקום לקבוע כי אין ללמוד דבר, לא לחובת הנאשם ולא לזכותו, מהעדר פעילות יזומה של הנאשם או קווה בימי מסחר אלו.

הממצא העובדתי שהוכח הוא הפעילות בה נקטו קווה והנאשם בתשעת ימי המסחר, כמפורט לעיל. המסקנה הנלמדת מהפעילות הינה ראיה נסיבתית, במובן זה שענייננו בהסקת מסקנות מהעובדות שהוכחו. ראיה נסיבתית תיזקף לחובת נאשם רק כאשר המסקנה המסבכת הינה המסקנה היחידה האפשרית. לעניין ימי המסחר שבהן לא התבצעה כל פעילות יזומה במניה באמצעות קווה והנאשם, מסקנה אפשרית היא כי הנאשם, כדבריו, הותיר את הפעילות בבורסה לקווה, על מנת ל"אסוף" מניות יובל תעשיות, וכלל לא היה מודע אישית להיצעים במניה, ואפשר שקווה לא פעל בגלל נסיבות פרוזאיות  כמו היעדרות מן המשרד או שהיה עסוק בעניינים אחרים, והרי אין להניח כי עיסוקו היחיד בכל אותה תקופה היה אך במסחר במניות יובל תעשיות. קווה אף העיד כי הנאשם לא נתן לו כל הוראות לגבי שיטת המסחר או ימי המסחר. קווה בעצמו העיד כי אינו יכול להסביר עתה בעדותו מה הייתה כוונתו ומה היו שיקוליו דאז בכל רגע ורגע בימי המסחר וכי הוא פעל על פי שיקוליו  וחוש המומחיות המקצועי שלו, ועדותו כיום לגבי שיקוליו הינם אך הנחות סבירות ולא מעבר לכך (ראה עמ' 86 פרוטוקול מיום 08/05/07). גם המומחה מר אביצור טען בעדותו כי אף הוא כמומחה, מסוגל לקרוא את המסחר במניות אלו ולנסות ולהסביר את משמעות העובדות, אך כשהוא מתבקש להשיב על שיקוליו של הסוחר בבורסה, בשלבי המסחר השונים, דבריו אינם אלא השערות (עמ' 259 ואילך לפרט'). על כן, מהעדר פעילות, אין ללמוד כל מסקנה ראייתית. גם כשב"כ הנאשם מנסה להצביע על אפשרות של מסחר במניה, שאם הייתה ננקטת ניתן היה להעלות שער המניה, ומכאן שאי נקיטת אותה פעולה מלמדת על כוונה אחרת, גם טענותיו אלו חסרות כל משקל, כאשר אפשרי כי קווה, ביום המסחר הרלוונטי, כלל לא נתן דעתו לאותם היצעים, או שטעה בשיקוליו או שכלל לא היה במשרדו מול צג המחשב.

קווה כשותף לדבר עבירה:

18.        כזכור טענת התביעה היא שהנאשם פעל באמצעות קווה, דהיינו, שניהם שותפים יחדיו לדבר עבירה. לטענתה, אין מקום להפריד בין השנים ואין מקום לבחון את מעשיו של אחד בנפרד ממעשיו של השני. הנאשם אמנם סחר בבורסה רק  בימים 30/12 ו-31, אולם את פעולות המסחר שביצע קווה במניות יובל תעשיות בכל שאר ימי המסחר כמפורט לעיל, יש לראות כפעולותיו של הנאשם, והם נעשו, כך לטענתה, עפ"י הוראותיו של הנאשם, למטרה אליה ביקש הנאשם להגיע בהוראות שניתנו. לגרסת התביעה, באותה שיחת טלפון שהתקיימה בין הנאשם לבין קווה ביום 24.10.02, ביקש הנאשם מקווה לפעול בימי המסחר שעד ל-31.12.02 מתוך ניסיון להשפיע על שער מניות יובל תעשיות ולהעלות את השער ככל האפשר. הנאשם טען וטוען, לאורך כל הדרך, כי כוונתו הייתה "לאסוף" את מניות החברה, כפי שכבר נעשה בעבר מידי פעם ופעם - כאשר עמדו לרשות הנאשם האמצעים הכספיים, קרי, מזומנים שאפשרו זאת - ללא כל כוונה להשפיע על שער המניה בדרך מניפולטיבית, להעלאת השער לקראת סוף השנה. המניע לרכישת מניות יובל תעשיות, בבורסה ומחוץ לה, כך לגרסת הנאשם, הינו כפול. ראשית, לפי ידיעתו והבנתו ערך המניה בבורסה נמוך משמעותית מהערך הכלכלי של המניה. המניה הונפקה בשער של כ-8 ש"ח למניה, ואם הוא רוכש את המניה בשער של 3 ש"ח למניה ועוד פחות מכך,  הרי הוא עושה "עסק" טוב מאוד. שנית, כוונתו לאסוף כמה שיותר מניות של החברה, בה ממילא הוא מחזיק בכ-80% מהמניות, מתוך כוונה לרכוש את שאר אחזקות הציבור במניות, ולחזור להיות חברה פרטית ולהשתחרר מכל החיובים עפ"י חוק לה כפופה חברה ציבורית הנסחרת בבורסה. ב"כ הנאשם אף הצביע על היסטוריה ארוכה של רכישת מניות יובל תעשיות ע"י הנאשם, כולל בשנת 2000, וגם אז באמצעות מאהנט וקווה, וכך אף בשנת 2004. הנאשם מכחיש מכל וכל כי הורה לקווה לסחור בבורסה שלא אך לרכישת מניות יובל תעשיות ולנסות להשפיע על שער המניה לצורך העלאת שער לשלושת ימי המסחר האחרונים באותה שנה. (שהרי לטענתה המוטעית של המאשימה, השער הממוצע של שלושת ימי המסחר האחרונים הוא ה'שער המקורי' לרווח הון ממכירה עתידית של המניות, לאחר יום 01.01.03).

הראייה העיקרית, אם לא היחידה, שבידי התביעה להוכחת הקשר שנקשר בין הנאשם וקווה, קשר להשפעה בתרמית על שער מניות יובל תעשיות, הינה עדותו של קווה, כ"עד מדינה". בכתב האישום המקורי היה קווה הנאשם מס' 2. מאוחר יותר הגיעו ב"כ המאשימה, קווה ובא כוחו, להסדר טיעון, לפיו יודה קווה בעבירות המיוחסות לו, יורשע והמאשימה תעתור לעונש של מאסר קצר לריצוי בעבודות שירות, מאסר על תנאי וקנס. התנאי המרכזי בהסדר הטיעון הוא כי קווה יהפוך לעד תביעה, ויחזור, בעדותו, על אותו חלק מדבריו בהודאתו בפני חוקרי הרשות לניירות ערך, המפלילה את הנאשם באותו קשר פלילי כאמור לעיל.

אין ספק כי קווה בעדותו כעד תביעה, עדותו טעונה סיוע. עניינו בעדות של שותף לדבר עבירה אשר מעיד מטעם התביעה לאחר שניתנה לו טובת הנאה (ראה סעיף 54א' לפקודת הראיות ( נוסח חדש)). טובת ההנאה שניתנה לקווה הינה הסכמת התביעה להסתפק בטיעונה לעונש במאסר שלא יעלה על 6 חודשים, לריצוי בעבודות שירות, וכן בקשה מבית המשפט לאמץ את הסדר הטיעון ולא לסטות ממנו. למעשה הגדילה התביעה לעשות כשטענה בשלב הטיעון לעונש בעניינו של קווה כאילו קווה לא השיג לעצמו כל יתרון כספי או כל טובת הנאה אחרת מפעולתו במסחר בבורסה עבור הנאשם, וזאת כנסיבה לקולא בעניינו, בעוד שהוכח באופן חד משמעי, וקווה אף הודה בכך בעדותו, כי הוא פעל, בין היתר, להשגת רווחים לכיסו הפרטי ללא ידיעת הנאשם וללא ידיעת מר נוריאלי שותפו לחברת מאהנט. תמהני על התנהגותה זו של ב"כ המאשימה,  כאשר כבר מעובדות כתב האישום עולה כי קווה הזרים הצעות רכישה למניות יובל תעשיות מחשבונו האישי ולאחר מכן פעל לביצוע "עסקה עצמית" על ידי הזרמת הוראות קניה מחשבון מאהנט לביצוע עסקאות באותן מניות שקווה רכש בשער נמוך יותר לחשבונו האישי. קווה השיג לעצמו רווח, פטור ממס, של כ-13,000 ש"ח, השווה בערכו למשכורתו החודשית, והנאשם השיג רווחים לחשבון מאהנט, ואף ניסה, ביום 31.12.02, למקסם רווחים אלה, ולא הצליח בכך. ביהמ"ש בגזירת דינו של קווה הסתמך, בין היתר, על טענתה זו של המשיבה, לה הצטרף  ב"כ קווה, בדבר העדר כל טובת הנאה עצמית לפעילותו של קווה, כאילו פעל אך ורק למענו של הנאשם.  (פרוטוקול מיום 30/4/07 עמ' 46 שורות 20-24, עמ' 47  שורות 1-4, עמ' 48 שורות 1-2). על כן על התביעה להציג ראיות שיהוו סיוע לעדותו של קווה.

19.        גם מעבר לדרישת הסיוע, נראה לי שאין כל ערך לעדותו של קווה, לאחר שבחקירתו הנגדית הוא סותר את עדותו הראשית, ודווקא בנושאים המהותיים לעדותו.

בע"פ 421/71 משה מימרן נ' מדינת ישראל פד"י כו' (1) 281, בעמ' 286, אומר ביהמ"ש כדלקמן:

            השאלה מתעוררת,  כמובן,  תדירות   לגבי   עדים החוזרים

בהם   מעדותם  המקורית,  או סותרים  אותה,    בחקירתם

            הנגדית; ובדרך  כלל  לא   ייחס   בית   המשפט   משקל   או

מהימנות  כלשהם   לעדות   הנסתרת   מניה   וביה.   כלשונו

של השופט לנדוי:

"...........אם העד סותר את עצמו באותה העדות וחוזר בו בחקירת שתי וערב ממה שאמר בחקירה הראשית על אותה עובדה ממש,  ואין  כל  הסבר  לסתירה זו, הרי שעדותו היא  חסרת  ערך  בנקודה  זו ואינה יכולה לשמש יסוד לממצא כלשהו בנוגע לעובדה       ההיא. אם השופט בדרגה הראשונה טעה  טעות  כזאת בהערכת העדות, רשאי בית המשפט לערעורים, ואף חייב הוא,  להתערב  ולסתור  ממצא  שאין  לו על מה שיסמוך" (ע"פ 228/54 (1) בע' 719-720).

מכאן עולה שבית המשפט לערעורים רשאי, ואולי אף חייב, להתערב  כשהערכאה  הראשונה  תומכת  יתדותיה  בעדות שהוזמה מפי אותו העד בעצמו  בעדות  נוספת,  כשאין  כל הסבר   לסתירה   בין  שתי  עדויותיו  -  או  מותר  להוסיף, כשההסבר המוצע לסתירה זו אינו מתקבל על דעת ביהמ"ש" .

בחקירתו הראשית מספר קווה כי הנאשם ביקש ממנו לעשות עבורו "עבודה", והיא לאסוף ולקנות לו את המניות של החברה, וזאת מאחר והוא מעריך את שער המניה במחיר גבוה בהרבה מהשער בו היא נסחרת בבורסה. אולם הוא מוסיף כי התבקש לקנות מניות במחירים הגבוהים ממחיר השוק. (עמ' 62 לפרוט' מיום 06.05.07). אומנם הוא מעיד כי לא נכנס ולא התעניין בשיקוליו של הנאשם, אך הבין כי רכישות אלה צריכות להתבצע עד סוף השנה - ה- 31.12.02, ושהנאשם ביקש שיגרום לכך שמחיר המניה יהיה הרבה יותר גבוה (עמ' 63 לפרוטוקול). לאחר שקווה התבקש "לרענן" את זכרונו מהודאתו, והוא נשאל שוב ושוב על ידי בא כוח התביעה לגבי הוראותיו של הנאשם, הוא מספר שהנאשם  ביקש ממנו גם לפעול להעלות את שער המניות וזאת עד סוף שנת 2002, וגם ביקש לאסוף את מניותיו, לאור הבנתו כי שווי המניות נמוך מערכן הכלכלי.

גם גרסתו של קווה בחקירתו הראשית, מעוררת קשיים.קווה התבקש להסביר ולהבהיר את מהלכיו במסחר ביום 28.10.02 (עמ' 67). לכאורה אין זה סביר שקווה ירכוש מניות בכמות גדולה בשער הנמוך בו הייתה המניה בבורסה באותו יום (1.5 ש"ח למניה, כשער הבסיס), מתוך כוונה שבעסקאות אלה הוא יצליח ויעלה את שער המניה לסוף השנה, כאשר ענייננו במניה דלת סחירות, שעסקה בודדת בה עשויה להעלות או להוריד את השער באופן משמעותי, ומדובר בתקופה ארוכה של למעלה מחודשיים עד לתקופת המטרה, שלושת ימי המסחר האחרונים של אותה שנה. קווה מבהיר כי הוא קנה את כל המניות אשר יכול היה לקנות, כך שהכמות לא "תפריע" לו בהמשך הדרך. ואם לא יקנה היום אלא יקנה מחר, השער כבר יהיה יותר גבוה ויהיה עליו להשקיע ברכישתו סכום גבוה יותר.

כבר כאן יש לומר שאין כל היגיון בגרסה זו. אם מטרתו היא להשפיע על שער המניה לכוון מעלה, הרי מבחינתו עדיף שההיצעים בימים הבאים יהיו גבוהים יותר. אף לא צריכה להתעורר כל בעיה לגבי רכישות במחיר גבוה יותר, כאשר הכסף אינו כספו, והוא יודע היטב כי הנאשם ירכוש את המניות שתאסוף מאהנט גם בשער מעט יותר גבוה. הרי הנאשם מייחס למניה שער כלכלי של כ-8 ש"ח למניה. גם מומחה התביעה, מר אביצור, מסכים שקשה להשפיע על שער המניה בשלושת ימי המסחר האחרונים באותה שנה, מביצוע של עסקה ביום 28.10.02. אנו אף יודעים שבאותו  יום לאחר סיום המסחר מוכרת מאהנט למרלן מחוץ לבורסה את כל המניות שנרכשו באותו יום על ידי מאהנט, בשער העסקה, לפי הוראתו של הנאשם. סביר להניח שקווה פועל עפ"י הוראת הנאשם לאסוף מניות יובל תעשיות. אם היה היגיון בטענתו של קווה שפעילותו הייתה מודרכת למטרת העלאת השער, היה קווה דואג כי עסק מכירה למרלן תתבצע דווקא בבורסה, ביום המחרת, בשער מעט גבוה יותר, תוך השפעה על השער. כשהוא נחקר נגדית לגבי פעילותו במסחר ביום 28.10.02 הוא מודה כי "אין טעם לבזבז תחמושת חודש וחצי לפני סוף השנה", באשר - "הכל יכול להיות בשוק המניות". (עמ' 102). הוא גם מבהיר כי אם פעל במועד מסוים ולא פעל ביום אחר, הוא אינו יכול לשחזר במדויק את שיקוליו, באשר הוא - "פועל בהתאם למה שאני מרגיש באותו מועד", והכל ללא כל תקשורת עם הנאשם!

לגבי העסקה העצמית שעשה ביום 28.10.02, הוא מודה כי הדבר נעשה לצרכיו הוא, וללא כל השפעה על שער המניה (עמ' 104). בסכומו של עניין, המסקנה היא, גם מעדותו, שהמסחר ביום 28.10.02 ממילא לא נועד ולא יכול היה להשפיע על העלאת שער המניה לסוף שנת המס.

ולעניין אחר. בחקירתו הנגדית מתברר כי קווה אינו יכול לזכור את אשר דובר גם בשיחת הטלפון ביום 30.12.02 בינו לבין הנאשם, ואם דובר לגבי ההיצע שהזרים הנאשם, עבור מרלן, למכירת המניות שלה בשער של 2.75, שלאחר מכן היא בוטלה על ידו. התביעה גורסת שקווה הבהיר לנאשם כי היצע זה מפריע לו בפעילותו במסחר, בעוד שהנאשם טוען כי הבין מקווה שניתן למכור את מניות מרלן במחיר טוב יותר ואין כל סיבה להשאיר את אותו היצע במחשב הבורסה. המאשימה מבקשת לטעון כי הנאשם הזרים את אותו היצע, עבור מרלן, כדי ליצור לעצמו "עוגן", לשם השפעה על שער המניה, כאילו תיווצר אפשרות לביצוע עסקה עצמית, אולי עם מאהנט, אם לא יהיה אחר שירכוש מניות אלה, באותו שער. אולם מדובר בהשערה שאין לה כל תימוכין בראיות וגם לא בעדותו של קווה. כאמור, קווה עונה כי אינו יכול לזכור במדויק מה היה נושא השיחה באותו יום, באותה שעה (עמ' 108).

קווה אף מאשר בחקירתו הנגדית את גרסת הנאשם, שאמר לנאשם כי לקראת כל סוף שנה, כמו לקראת סוף שנת 2002, צפוי שהשוק יהיה במגמת עליה, לאור האינטרס המשותף של מנהלי קרנות או משקיעים אחרים, כשהדבר משפיע על בונוסים למנהלים וכו'. קווה אף חוזר שוב על גרסתו ש" ככל שהמחיר עולה יש יותר סחורה, יש יותר אנשים שמוכנים למכור, זה טבעי". הוא ידע שהנאשם יקנה בסוף גם במחיר גבוה, ולכן לא היה לו כל סיכון ברכישת מניות בשערים גבוהים, ובכך אף יגרום  לאחרים להזרים היצעים במחירים עוד גבוהים יותר, כאשר ממילא כבירי ירכוש בסוף את כל המניות שקנה קווה, לבדו או באמצעות מאהנט. (עמ'   112).

והעיקר - קווה מדגיש שהנאשם מעולם לא אמר לו בשום שלב, שהוא מבקש ממנו להריץ את המניה, ומאשר כי אינו זוכר כל הערה מפי הנאשם בדבר שיקולי מס (עמ' 113-114). הוא אף מוסיף ואומר, בתשובותיו לב"כ הנאשם, כי הנאשם מעולם לא אמר לו שה'עבודה' שהוא מבצע עבורו הינה כעזרה להתחמק ממס או להימנע ממס, ובמיוחד לא בעסקה מחוץ לבורסה, החסרת כל השפעה על שער המניה.

כאמור, בחקירתו הנגדית של קווה, התמונה משתנה לחלוטין.

ראשית מעיד קווה כי אינו יכול לזכור מה דובר בינו ובין הנאשם למעשה בכל אחת מהשיחות שהתקיימו ביניהם באותה תקופה, כמפורט בת/18. קווה מוסיף שהנאשם כלל לא נתן לו הנחיות לגבי שיטת הפעולה בבורסה. הוא מספר כי פעל במסחר בבורסה באופן עצמאי, כשהוא מפעיל את שיקול דעתו מתוך הבנה שהנאשם יקנה ממנו את המניות שירכוש, ובתנאי שהשער יהיה סביר וכי המחיר הכולל יהיה סביר. הוא לא סבר שעליו לקנות בכל יום והוא לא פעל בכל יום. קווה אינו מכחיש כי ידע שיובל תעשיות חילקה דיבידנד כך שהיו בידי הנאשם כספים, במזומן, לאסוף את מניות החברה. הוא מדגיש כי הנאשם לא אמר לו באיזה מחיר לקנות את המניות (עמ' 97 לישיבה מיום 25.06.07). הנאשם לא אמר לו לפעול בעסקאות עצמיות וכאמור - לא אמר לו באיזה שיטה לפעול או באיזה יום לפעול. קווה מדגיש כי היה ברור לו שכדי לאסוף סחורה צריך להגיע למחירים גבוהים (עמ' 98). במילים אחרות - כדי לאסוף מניות יש צורך ל"שדר" לשוק כי יש קונים למניה במחירים גבוהים משערי הבסיס, ובכך ימריץ אנשים המחזיקים במניות להזרים היצעים גם בשער גבוה יותר.

בניגוד לטענת ב"כ המאשימה, קווה טוען שהבין מהנאשם כי הוא מבקש לקנות מניות, גם במחירים גבוהים, אך הוא כלל לא נכנס לשיקוליו של הנאשם, ובמיוחד הוא לא שמע מהנאשם על כל מניע הנוגע לשיקולי מיסוי כלשהם, וממילא, הוא אינו מבין בכך דבר.

בהמשך מסכים קווה עם ב"כ הנאשם שכל פעולותיו נבעו מהערכותיו על כוונתו של הנאשם, הערכות הקשורות להגיון הדברים, מבלי  ששמע מפורשות כל הסבר מפי הנאשם, ועניין זה נכון גם לעניין הפעילות דווקא לקראת סוף השנה. הרי אין כל היגיון לרכוש את המניות בשנת 2003 (עמ' 115). פעולות המסחר שביצע היו מבוססות על הערכתו שהנאשם - "היה מוכן לשלם כל מחיר" (עמ' 116). לגבי הצעת המכירה שהזרים קווה ביום 30.12.02, בשער של 4.00 ש"ח למניה, הודה קווה כי שער זה נקבע ללא תיאום עם הנאשם, מתוך תקווה שהנאשם ירכוש את המניות בשער זה, ולמעשה קווה התאכזב כשהנאשם לא נענה להיצע. קווה אף לא ידע כי הנאשם הוא זה שרוכש מניות במסחר באותו יום בבורסה, בשערים מעט נמוכים יותר. קווה למעשה "נאלץ" למכור בתאריך 02.01.03 ליממכ את המניות שרכשה מאהנט בשער משוקלל של הרכישות, בתוספת עמלה, של 2.85, ובכך נמנע מקווה וממאהנט למקסם רווחים למאהנט,  בציפייתו כי הנאשם ירכוש את המניות בכל שער, כולל בשער 4.00.

קווה אף נחקר נגדית לגבי מהלכי החקירה ושיקוליו שהביאו לכך שישנה את גרסתו הראשונית וימסור את הגרסה המפלילה, לכאורה, את הנאשם, בעבירה של ניסיון להשפיע על שער המניה. הוא מסכים כי האירוע החקירה היה טראומטי עבורו, ועל כך עוד בהמשך. והנה מתברר שאותו "תרגיל חקירתי" שביצעו חוקריו, בכך שרמזו לו כי השיחות בינו לבין כבירי הוקלטו, אכן השפיע על קווה בגין חששותיו שכל מה שדובר בינו ובין הנאשם הינם ראייה לפעילות בלתי חוקית, וזאת בעיקר כאשר הוא עצמו לא ירד לעומקם של הדברים, אלא שהיו אלה החוקרים שרמזו לו כי אותן פעולות מסחר בבורסה שביצע מהוות עבירה על חוק ניירות הערך, ואין מדובר אך ורק באותן "פעולות עצמיות" שביצע (ראה עמ' 131 לפרוטוקול). לשאלת ביהמ"ש מהם הדברים שלהבנתו היו בלתי חוקים, עת נחקר ברשות ניירות ערך, ענה העד - "שני דברים, אחד זה העסקאות הצולבות, שתיים, העלאת המחיר לגבהים שבעיני הרשויות נראו מוגזמים", (ההדגשה שלי - ד.מ.) ובהמשך הוא מסביר שגם אם בסיטואציה מסוימת מחיר מניה עולה מ-1.5 ל-2.5 - " זה לא בסדר", וזו הייתה הבנתו באותה עת, כמי שאין לו הבנה במשפטים. הוא זכר איזו פסיקה של הנשיא אהרון ברק הדוברת על השפעה על שער מניות, והוא מדגיש - "אני כשאני פעלתי לא חשבתי שאני עושה משהו לא נכון, אחרת לא הייתי עושה את זה!" (עמ' 141).

הוא גם מספר שקרא בעיתון אחרי החקירה שהנאשם הרוויח 9 מיליון ש"ח מהפעולות שביצע, ומתברר כי ענייננו בציטוט מבקשת המעצר של החוקרים.  יש להניח כי זו הייתה רוח הדברים ששררה בחדר החקירות באותו יום, כך שקווה יכול היה לחשוש שהוא עזר  לנאשם בביצוע עבירה חמורה, שאת פרטיה לא הבין היטב. כלומר, "הפללתו", כביכול, את הנאשם, נובעת, בין היתר, מאי הבנת משמעות פעולותיו עבור הנאשם. קווה הבין מחוקריו כי שיתוף פעולה עם כבירי במעשי עבירה, והבנתו זו הינה בדיעבד (!), מדברי חוקריו. (ראה עדותו בעמ' 142 בפרט' מיום 25.06.07).

בחקירתו החוזרת ע"י ב"כ המאשימה חוזר קווה לדברים שאמר בחקירתו הראשית, אם כי בחצי פה. למעשה חקירתה החוזרת של ב"כ המאשימה אינה אלא חקירה נגדית של ממש. ב"כ הנאשם, שוב, בחר שלא להתנגד, וטוב שכך עשה, ובכך אפשר לביהמ"ש להתרשם מתשובותיו של העד גם כשאינו נדרש אך לאשר או להכחיש את הנטען בשאלותיו של ב"כ הנאשם בחקירה הנגדית.

אולם גם בחקירתו החוזרת אומר קווה (עמ' 137) כי ידע "ברמת סבירות גבוהה" כי הנאשם יקנה ממנו מניות גם במחירים גבוהים, ושיקנה ממנו את כל המניות. הוא חוזר ומבהיר שמעולם לא שמע מהנאשם דרישה לקנות דווקא במחירים גבוהים, או מה הוא השער שהנאשם מבקש לכאורה, כשער המטרה בסוף השנה. הנאשם לא אמר לו "להריץ מניות". קווה חוזר ואומר - "אני לא יכול לקנות אחרת (בשער גבוה יותר - ד.מ.) כי לא ימכרו לי אחרת". אם לא היה משלם מחיר גבוה, לא היה מקבל סחורה נוספת. ואף אמר - "אני פעלתי כדי שלמר כבירי יהיה מספיק מניות, שהיו בעיני מספיק".

בסיכומו של דבר, בפני שתי גרסאות סותרות. מחד, בחקירה הראשית, בדומה לגרסתו המאוחרת יותר של קווה בחקירתו, אותה גרסה שהוא נדרש להיצמד לה בעדותו כחלק מהסדר הטיעון, והיא שהנאשם ביקש ממנו לרכוש את מניות יובל תעשיות תוך ניסיון להעלות את שער המניה, בכל דרך אפשרית, לקראת שלושת ימי המסחר האחרונים באותה שנה. מאידך, בחקירתו הנגדית, העד מספר כי הנאשם ביקש ממנו לאסוף מניות של יובל תעשיות, תוך שקווה מבין ומעריך כי הנאשם רואה את שער המניה בבורסה כנמוך משמעותית משערה הכלכלי ויהיה מוכן לשלם מחיר גבוה משמעותית ברכישת המניות. בגרסה זו מוכחש שהנאשם דיבר עימו על ימי המסחר האחרונים כמטרה, אלא שדבר זה נבע מהבנתם המשותפת כי בסוף שנת המס השוק במגמת עליה, והוא לא שמע מהנאשם כל דרישה להריץ מניות או איזשהו מניע הקשור לשיקולי מיסוי.

במצב זה על ביהמ"ש להחליט אם להעדיף את האפשרות שקווה עושה יד אחת עם הנאשם, אפילו שהנאשם אינו מבטיח ואינו מציע לקווה כל תמורה כספית, על אף שהוא, לכאורה, מבקש ממנו להפוך לשותפו לדבר עבירה, או להעדיף את הגרסה האחרת לפיה נפלה  בידי קווה ההזדמנות "לעבוד" תרתי משמע, עבור הנאשם באיסוף מניות, תוך שהוא יודע שהנאשם יהיה מוכן לקנות את המניות גם במחירים גבוהים, ובכך נקרתה בידיו האפשרות לבצע עסקאות עצמיות ללא ידיעת שותפיו במאהנט וללא ידיעת הנאשם,  ולרווח כספי לא מבוטל ומהיר. במילים אחרות, האם הפעילות הבלתי חוקית איננה אלא 'פרוייקט' צדדי של קווה, בניצול כוונותיו של הנאשם באיסוף המניות, לרווח  פרטי פטור ממס, ללא כל מאמץ מצידו וללא ידיעת הנאשם.

נראה לי שמן הדין להעדיף את הגרסה הנוחה לנאשם. ממילא שתי הגרסאות אינן עולות בקנה אחד וביהמ"ש אינו יכול לייחס כל משקל לעדות הנסתרת מיניה וביה (ראה ע.פ. 241/71 הנ"ל) וכך מצטרפת העובדה שבמהלך החקירה ברשות הבין קווה כי הוא נתפס בקלקלתו בגין אותן שתי עסקאות עצמיות שהוא מבצע במניות יובל תעשיות, ודי בכך כדי להפלילו בעבירות חמורות, במיוחד לאיש כמוהו שעסקו במסחר בבורסה, תוך שהוא מפר את אמון שותפו בחברת מאהנט. יחד עם זאת הוא אף מבין מהערות החוקרים שנתן ידו לכאורה למעשיו הבלתי חוקיים של הנאשם, ושחוקריו רואים את הנאשם כעבריין העיקרי וקווה עשוי להיבנות משיתוף פעולה עימם כנגד הנאשם.

לטעמי, פעולות הסחר בבורסה הן של קווה והן של הנאשם, אינן פעולות תרמית ואין הם אלא הענות להיצע של צדדים שלישיים, שאינן קשורים לנאשם או לקווה, ואינם מניפולציה בלתי חוקית, כפי שעוד יפורט בהמשך. בעניין זה דעתי שונה מדעת חוקרי ניירות ערך ודעת ב"כ המאשימה. לכן לא הייתה לקווה כל סיבה לחשוש. אולם הוא לא ידע זאת. אם היה יודע יתכן והיה פועל אחרת.

קווה היה בלחץ רב בעת חקירתו. הוא ביקש מספר פעמים להתקשר לאשתו. הוא אף התקשר לסוכן הנסיעות שלו בקשר לנסיעה קרובה לחו"ל. קשה לביהמ"ש להאמין כי קווה לא העלה בדעתו כי הוא עשוי להיעצר ואולי אף שתימנע יציאתו מהארץ. החוקר הבטיח לו, " שאשתו לא תדע את הסיפור" (ראה עמ' 123). החוקר אמר לו שכדאי -  " להגיד את האמת כדי שיוקל עלי ועליהם".

קווה, לאור התרשמותי הבלתי אמצעית ממנו, אינו אדם ישר ותמים. הוא ידע יפה להעריך את מצבו ולהעדיף את הסדר הטיעון. אין ענייננו באדם לו היושרה הנדרשת מהעוסק בסחר בניירות ערך עבור אחרים. הוא ניצל את האפשרויות שנקרו בפניו על מנת לזכות ברווח אישי, תוך מעילה באמון חבריו לעבודה ולקוחו. על ביהמ"ש אף להניח כי יתכן וקווה חשש מחקירת הרשות גם בעסקאות אחרות שערך. ההנחה כי הוא בוחר להשיג  טובת הנאה לעצמו ממסירת גרסה המפלילה כביכול את הנאשם, גם אם הדברים אינם אמת, אינה חסרת בסיס.

על כן, בסיומו של יום, יתקשה ביהמ"ש לסמוך גרסה המרשיעה  בתיק זה על סמך עדותו של קווה.

20.        בנוסף לכל זאת לא נראה לי כי יש בידי התביעה ראיות סיוע לעדותו של קווה, במיוחד לגרסה המפלילה לכאורה.

כידוע, על מנת שראייה, או מקבץ של ראיות, תוכל לשמש "סיוע" לעדות הטעונה סיוע  כעדות שותף לדבר עבירה המעיד "כעד מדינה", עליה לעמוד בשלוש דרישות מצטברות: ראיית הסיוע חייבת לבוא ממקור נפרד ועצמאי, לסבך את הנאשם בביצוע העבירה המיוחסת לו, ולהתייחס לנקודה מעשית השנויה במחלוקת (ר' ע"פ 4009/90 פלוני נ' מדינת ישראל, פד"י מז (1) 292, וכן קדמי "על הראיות" חלק I עמ' 227). בעניינו, על ראית הסיוע לבוא שלא מעדותו של קווה, היא חייבת לסבך את הנאשם בעבירה של ניסיון להשפעה בתרמית על שער המניה, עבירה בניגוד לסעיף 54 (א) (2) לחוק ניירות ערך, ושהראיה אמורה להתייחס למחלוקת שבין גרסאות קווה והנאשם לעניין ההוראות שקיבל קווה מהנאשם טרם החל בפעולות המסחר בבורסה במניית יובל תעשיות, החל מסוף אוקטובר 2002 ועד סוף השנה.

בסיכומיה שבכתב לא נדרשה ב"כ המאשימה לשאלת הסיוע, ובעת השלמת טיעוניה בעל פה צינה ב"כ המאשימה שתי ראיות כראיות סיוע, והן, ראשית, ניסיונותיו של הנאשם, בחקירתו לפני חוקרי רשות ניירות ערך, להתחמק מלהודות בהיכרותו הקרובה עם קווה ובקשרים ההדוקים שהיו ביניהם בתקופה הרלוונטית  (ההודעה ת/7), ושנית, עדותו של המומחה מר אביצור הקובע בחוות דעתו כי הפעילות המשותפת של קווה ושל הנאשם מלמדת על ניסיון רצוף "להריץ" את מנית יובל תעשיות. עוד טוענת ב"כ המאשימה כי אל לו לביהמ"ש לבחון את עדותו של קווה כראיה המרכזית  ולחפש ראיות סיוע לה אלא שעדותו של קווה אך משתלבת בראיות אחרות המלמדות על מעשיו של הנאשם.

אינני מקבל את טענתה האחרונה של ב"כ המאשימה. על ביהמ"ש לבחון בנפרד כל ראייה וראייה, את מהימנותה, ואת משקלה. כשבאה בפני ביהמ"ש עדות של עד מדינה, הרי  טרם יהיה ביהמ"ש רשאי ליתן לה משמעות ראייתית מסבכת כנגד הנאשם, מן הדין כי ישתכנע שקיימות ראיות סיוע לעדות עד המדינה. רק לאחר מכן רשאי ביהמ"ש להעריך ראיה זו, עדות עד המדינה, כראיה אחת מבין אחרות, במסעה של המאשימה להרמת נטל השכנוע המוטל עליה. בנוסף לכך, לאחר שהנאשם מכחיש, הן בהודעותיו והן בעדותו, את העבירות המיוחסות לו, וכשאין בידי התביעה אלא את עדות המומחה, שעדותו איננה אלא סברה או השערה הנסמכת על לימוד תנועות המסחר בבורסה, הרי עדותו של קווה הינה, לכאורה, הראייה העיקרית ואבן הפינה במבנה פרשת התביעה.

לגבי אותן שתי ראיות סיוע אליהן מפנה המאשימה בסיכומיה יש לומר את הדברים הבאים:

ב"כ הנאשם טוען שאין ליתן משקל רב בנסיבות העניין להתחמקותו של הנאשם, בחקירתו הראשונה בפני חוקרי רשות ניירות ערך, מלאשר את קשריו עם קווה. הנאשם נלקח מביתו בשעת בוקר מוקדמת, וכשהוא החל להיחקר, החוקרים נמנעים מלפרט בפניו את מהות העבירות בהן הוא נחשד, ונוסח האזהרה אינו אלא ציון כללי של עבירות התרמית בניירות ערך או עבירות לפי חוק העונשין, ומדובר באירועים שהתרחשו כשנתיים וחצי קודם למועד החקירה. לכל זאת יש לצרף את הלחץ הטבעי בו נתון כל אדם, ובמיוחד אדם כנאשם שזו לו הפעם הראשונה שהוא חווה חוויה שכזו, בחקירה פלילית. על כן הוא נזהר בדבריו, ואינו "מנדב" כל מידע, כולל על קשריו עם קווה. לדברי ב"כ הנאשם ענייננו בהתנהגות טבעית, שיש להבינה על רקע הדברים. הנאשם אינו נותן אמון בחוקריו, חושש כי הם עשויים לטמון לו פח, והרי ממילא זכותו היא לשמור על זכות השתיקה.

לטענות אלה היגיון רב. אין לשכוח כי בהמשך, כשתמונת החשדות כנגדו הופכת ברורה, והנאשם ער לכך כי החוקרים חושדים בפעילותו במניות יובל תעשיות בסוף שנת 2002, והם אף יודעים על קשריו המקצועיים ואת היכרותו את קווה, הוא אינו מכחיש את הדברים ומוסר את מלוא גרסתו בכל הקשור לכך.

מכל מקום, יש לשייך את ראיות סיוע זו לקטגורית "שקרי נאשם". על מנת ש"שקר" של הנאשם, במסגרת חקירתו, יהווה סיוע, מן הדין כי שקר שכזה יהיה בעניין מהותי למהלך החקירה. על השקר להיות מכוון ישירות לסיכול החקירה ולהטעיית ביהמ"ש (ר' ע"פ 161/72 סרסור נ' מדינת ישראל , פ"די כ"ח (2) 219).

ספק בעיני אם מדובר ב"שקר" במובנו כראיית סיוע. על ביהמ"ש לבחון שמא אותו שקר אין מקורו בתחושת אשם או בניסיון לפגוע בחקירה, אלא דווקא בלחץ ובחששות בהם היה נתון הנאשם באותה עת.

כידוע, מתן משקל לאותם "שקרים" הינו עניין הנתון לשיקול דעת ביהמ"ש. אפשר ואותה התחמקות עשויה להתיישב דווקא עם מצב בו הדברים נובעים מתוך פחד שמא יינתן נגד הנאשם פס"ד שלא כהלכה. (ר' ע"פ 950/80 כהן נ' מדינת ישראל פד"י לו (3) עמ'            561). אפשר שההסבר שנותן הנאשם לאותן התחמקויות עולה בקנה אחד עם היגיון הדברים  כמתואר בדברי ב"כ הנאשם.  על כן, גם אם אין להתעלם מטענתה של ב"כ המאשימה כי אם סבר הנאשם כי אין כל רע בקשריו עם קווה, הוא לא היה מתחמק מלספר לחוקריו, מייד כשנשאל על כך, כי הוא הפעיל את קווה לרכישת מניות יובל תעשיות לקראת סוף שנת 2002, הרי טענה זו נשמעת במקרה זה כהתעלמות ועצימת עיניים מהנסיבות האופפות את חקירת הנאשם. לטעמי, אין מדובר בהתנהגויות המהוות, באופן ברור וחד משמעי, ניסיון להטעות את החוקרים ואת ביהמ"ש, אלא כניסיון שלא לנדב פרטים, שאין לדעת איך עשויים החוקרים לפרשן.

ההבחנה בין הימנעות ממס ובין התחמקות ממס הינה, לרוב, דקה. גם ההבחנה בין מעשה תרמית בניירות ערך ובין מסחר בבורסה בפעילות מסחרית לגיטימית, אינה ברורה. אפשר שהנאשם פעל בתום לב עת רכש את ניירות יובל תעשיות במסחר בבורסה, אך עדיין הוא יכול לחשוש, מעצם מעצרו על ידי חוקרי הרשות, כי הם רואים אחרת את הדברים ויתכן שפעל שלא כהלכה, שאז באופן טבעי ינסה לכסות את עקבות אותה פעילות. כפי שקווה טען בחקירתו הנגדית, שבמהלך המסחר במניה הנדונה בבורסה, פרט לאותן "עסקאות עצמיות", הוא סבר בזמנו כי אין כל אי חוקיות בכך, אך הובל להאמין, בלחץ חוקריו, כי כנראה טעה, כך יכול היה הנאשם, כשנחקר על אירועים שהתרחשו כשנתיים וחצי קודם לכן, לחשוש שמא נכשל במעשיו, וזו הסיבה לניסיונו להתנער מקשריו עם קווה. אף ייתכן כי הנאשם סבר כי יתכן והיה זה קווה שסיבכו בעבירות של תרמית, ולכן כדאי להתנער מהיכרותו עימו. כך או כך, כשהנאשם, תוך כדי החקירה, חוזר בו, ומפרט בפני חוקריו את כל מסכת קשריו ויחסיו עם קווה, לא נראה לי כי יש ליתן משקל של ראייה מסבכת למחדל ההתחמקות הזמנית  כ"ראייה להרגשת אשמה" ומכך לראיית סיוע לעדותו של עד המדינה.

לגבי הראייה הסיוע השנייה, עדות המומחה מר אביצור, הרי מתברר שעדותו, כ"ראיית סיוע", איננה עומדת בתנאי המצטבר השלישי שענייננו בראיה המתייחסת לנקודה ממשית השנויה במחלוקת.

בפניית המאשימה למומחה מר אביצור בבקשה למתן חוות דעתו (נ/1), נאמר כדלקמן:

"נא חווה דעתך על השפעתם של מרדכי כבירי ואבי קווה על תנודות  ני"ע...והשפעת פעילותם על המסחר בנייר ערך זה".

כלומר, הנחת העבודה  הייתה כי הנאשם וקווה פועלים יחדיו. מר אביצור אישר בעדותו  כי הבין שעליו לבחון את פעולות המסחר במניה הנדונה בבורסה בתקופה הרלוונטית, בהנחה כי מדובר בפעילות משולבת של השניים. אין בחוות דעתו דבר לעניין השאלה השנויה במחלוקת והיא האם השניים פעלו יחדיו או שמא - בנפרד. המומחה אינו שואל, ואף אינו עונה על כך בחוות דעתו, באם אפשר שהיה זה קווה לבדו שבחר לפעול בדרכי תרמית ללא ידיעת הנאשם והאם אפשר ללמוד מאותן תנועות מסחר כי הנאשם רק מבקש לאסוף מניות גם בעליית שערים וקווה מנצל את מצב הדברים לתועלתו האישית, אף בפעולות תרמית כלשהן. בחקירתו הנגדית מודה המומחה כי אם עליו להתייחס אך ורק לפעולותיו של הנאשם, שנעשו רק בשני ימי המסחר האחרונים, כולל בחירתו של הנאשם שלא לרכוש את ההיצע של מניות יובל תעשיות שהזרים קווה בשער של 4.00 ש"ח, הרי הוא אינו יכול לקבוע כי אין מדובר בפעילות לגיטימית, שאינה נגועה  בתרמית או בניסיון הרצת מניות.

ביום המסחר ב- 26.12.02 הנאשם אינו מבצע כל עסקה בבורסה. כפי שמציין ב"כ הנאשם ואף מציג זאת בכתובים (נ/29), יכול היה הנאשם לרכוש כ- 15,000 מניות בסכום של כ- 39,000 ש"ח ולהעלות  את שער המניה ל- 2.57 ש"ח, כאשר בפועל המניה ירדה באותו היום משער הבסיס . אביצור אינו יכול ליתן הסבר ל'מחדל' זה, אם אכן כוונת הנאשם הינה להריץ את המניות ולא רק לרכוש מניות במחירים ראויים לפי שיקול דעתו. כפי שנאמר קודם, קשה ללמוד מהימנעות ממסחר דבר לעניינו, כאשר יתכן והנאשם או קווה היו עוסקים באותו זמן בדבר מה אחר. מכל מקום, אביצור אף אינו יכול לקבוע אם הנאשם "שומר תחמושת" לימים אחרים, והרי אנו כבר באחד משלושת ימי המסחר האחרונים, שלגרסת התביעה הם הימים הרלוונטיים לעניין המחיר המקורי אליו שואף הנאשם, כביכול,  להגיע.

השערות ב"כ התביעה "שיכול להיות כך" ו"יכול להיות אחרת", אינן תחליף להוכחה. ממילא סותרת ב"כ התביעה עצמה בסיכומיה בעל פה, כאשר היא טוענת שאולי נמנע הנאשם מלפעול ביום זה, כי בחר להתרכז רק ביומיים האחרונים, כאשר, מנגד, התזה של המאשימה הינה כי עוד ב- 28.10.02 (!), חודשיים קודם, הנאשם כבר מפעיל את קווה לרכוש מניות על מנת להריץ את שער  המניה.

ביום המסחר של 30.12.02, ניתן להבין את פעילותו של הנאשם, הרואה ששער המניות בהיצעים שבבורסה - יורד, כמי שמבקש לרכוש מניות דווקא בשער נמוך משער הבסיס (ראה ניתוח הפעילות כמפורט בעמ' 75 לסיכומים בכתב מטעם ב"כ הנאשם).  אביצור אף מודה בחקירתו הנגדית (עמ' 140-141) שניתן ללמוד מפעילות זו כי הנאשם דווקא מעוניין לקנות את המניות בזול. הפעילות של קווה, באותו יום, שהינה עסקה עצמית, בשער גבוה אותו קבע קווה בעצמו בשלב הפתיחה, נעשית ללא ידיעת הנאשם וללא כל תיאום איתו.

כזכור, הנאשם אף הזרים בשעה 11.04 הוראת מכירה של 40,000 מניות מחשבונה של מרלן בשער 2.75, פעולה זו בוטלה מאוחר יותר. הנאשם טוען בעדותו כי ביטל את הפעולה לאחר ששמע מקווה כי שער המניה עשוי להגיע גבוה יותר ולכן בחר להמתין וביטל את הצעת המכירה. גרסה זו לא נסתרה, גם לא בעדות קווה. הוכח כי הנאשם ביצע עבור מרלן רכישה של חנות, ועל כך עוד ידובר בהמשך, ולכן היה צורך לממש את המניות שנרכשו קודם על ידי מרלן, באמצעות הנאשם, בתאריך 28.10.02, כשיש בכך מימוש רווח. טענת ב"כ המדינה, שאף אביצור טוען לה, אם כי בחצי פה, כאילו מדובר בהזרמת היצע כ"עוגן" לשער גבוה למניה, הינה תיאוריה בלבד. השערה החסרת כל בסיס עובדתי. כזכור, כאשר המסקנה המסבכת העולה מהעבודות אינה המסקנה האפשרית היחידה, על ביהמ"ש החובה שלא להיזקק לה.

כדברי ב"כ הנאשם בסיכומיו, הנאשם פועל באותו יום כמשקיע סביר. הוא קונה מניות בכמות גדולה בשער שאינו עולה על שער הבסיס. הוא אף קונה את המניות לא לחשבונו הפרטי, מניות שלמחרת מועברות לחברת יממכ, אלא לחשבון יובל הנדסה, חברה התעשייתית הפרטית, שגם לאחר כניסת "הרפורמה", לאחר יום 01.01.03, מכירת מניות יובל תעשיות שבידה תהיה מחויבת ברווח הון, כך שהמניע כביכול לפעולות ההרצה, כטענת המאשימה, כלל אינו רלוונטי לרכישות אלה.

לגבי יום המסחר ב-31.12.02, קווה הוא זה שמזרים היצע מחשבון מאהנט של מעלה      מ-23,000 מניות בשער של 4.00, אלה הם המניות שרכש קווה בימים הקודמים לחשבון מאהנט. אם היה הנאשם רוכש מניות אלה הייתה מאהנט עושה לעצמה רווח נאה. הנאשם לא ביצע עסקה זאת ולא אסף מניות אלה בטענה כי השער נראה לו גבוה מהרצוי. מחדל זה, אי ביצוע עסקה בשער 4.00, פוגע אנושות בגרסת התביעה. הרי הנאשם רוכש בשעה 10.43, לחשבונו  האישי, את המניות גם בשער של 3.90, כך שקניה בשער 4.00 לא הייתה בה כדי לעורר חשד לגבי פעולותיו במסחר. מה השוני העקרוני והמהותי מרכישה   ב-3.9 לרכישה ב-4.00? התיאוריה שמעלה המומחה אביצור, שכאילו נשארת הצעה זו פתוחה בבורסה כ"עוגן", עד דקות שלפני תום יום המסחר, לטעמי אין בה ממש, כאשר בהעדר תיאום בין קווה לנאשם, הנאשם לא יכול היה לדעת שהיצע זה יישאר פתוח עד סוף היום. היצע זה יכול היה להיעלם בכל רגע ורגע. לא זאת אף זאת, שבמשך מספר שעות היצעים במניות יובל תעשיות הולכים והופכים זולים יותר ויותר (ראה טבלאות    בנ/22), וניתן לייחס לנאשם את ההשערה הסבירה כי שערי המניות בירידה, כך שכדאי להמתין ולראות את ההתפתחויות ולא למהר ולקנות בשער גבוה העשוי לרדת. גם הקניות שמבצע הנאשם מחשבון יממכ, אינן בשער גבוה אלא בשער נמוך משער הבסיס, בשער 2.95. רק לאחר מכן השערים מתחילים לטפס. אם פעל הנאשם מתוך כוונה לרכוש מניות, אלה הם השערים שהיו פתוחים לפניו לעסקה. הנאשם קונה באותו יום כ-35,000 מניות בשער ממוצע של 3.52, בעלות כוללת של 124,715 ש"ח (ראה נ/54), בעוד שהנאשם יכול היה, בהשקעה קטנה יותר, להגיע  לשער נעילה גבוה יותר של 3.70. אביצור מאשר זאת בעדותו הנגדית (עמ' 190). הנאשם משקיע סכומים נכבדים, ומסכן את כספו הוא מלבד, כשהמסחר אינו מצביע באופן חד משמעי, כמסקנה היחידה האפשרית, על אדם הפועל מתוך כוונה להריץ את שער המניה. המומחה אביצור, בהגינותו, מאשר את הדברים. על כן, מעבר למשמעות שניתן לזקוף לזכותו של הנאשם מכל זאת, הרי ברור שבשאלה המהותית שבמחלוקת והיא פעילות משותפת של קווה והנאשם, אם לאו, עדותו של אביצור אינה יכולה להוות "סיוע" לעדותו של קווה.

21.        אינני נותן אמון בעדותו של קווה בחקירתו הראשית כאמור לעיל. מהימנותו כמי שמוכן למעול באמון שותפו ולקוחותיו, ממילא נמוכה עד מאוד. הסיכוי לטובת הנאה עצמית  משמש לו מניע למעול בחובתו המקצועית והחברתית. במצב זה, ההנחה כי יהיה מוכן למסור לחוקריו את אשר הם מבקשים ממנו, גם אם הדברים אינם אמת, כדי לחלץ עצמו מעומק הסתבכותו, הינה ממשית ומהותית. יתכן וזוהי אף הסיבה לכך שבחקירתו הנגדית לא יכול היה שלא לאשר את הנחותיו של ב"כ הנאשם, כאשר זו היא כנראה האמת או לפחות חלקה. כאשר הנאשם מבקש מקווה לרכוש את מניות יובל תעשיות, הוא אינו מבקש ממנו לעבור כל עבירה בניגוד להוראות חוק ניירות ערך. אין זה סביר כי קווה ייכנס לקשר פלילי שכזה ללא שמובטחת לו תמורה של ממש מידי הנאשם. על ביהמ"ש להניח שקווה מבין כי לאור הערכותיו של הנאשם על שוויה האמיתי של המניה, הוא יהיה מוכן לקנות את המניה גם בעליות מחיר של ממש, הוא מנצל זאת על ידי שהוא קונה לעצמו את המניה בשערים נמוכים, מוכר אותה בשער גבוה יותר המוכתב על ידו למאהנט, ולאחר מכן מציע לנאשם לרכוש המניות שרכשה מאהנט, בשער של 4.00, וכך לשלשל לכיסו, כמעט ללא מאמץ, סכום השווה למשכורת חודשית, וכן רווח נאה למאהנט, שם הוא שותף. אפשר מאוד שקווה עושה כל זאת על דעת עצמו, ללא שיתוף הנאשם. קווה אף יודע שכדי לרכוש מניות, ולמכור אותם מאוחר יותר לנאשם, עליו גם להעלות את השער וליצור שוק למוכרים פוטנציאליים. קווה אף יכול לפעול להעלאת השער, ברכישה מינימאלית מבחינת הסכום, לא על מנת לאסוף מניות לנאשם אלא להכין את הרקע לרווחיו העצמיים או למיקסום עמלת מאהנט. הנאשם בעצמו מעולם לא קנה בשיטה זו של רכישה מינימאלית. על כן כאשר על התביעה להוכיח את גרסתה ולהרים את נטל השכנוע, מסקנתי היא כי היא לא עמדה בכך.

22.        סיכום ביניים: אינני יכול לקבוע שגרסת התביעה לעניין שיתוף הפעולה בין קווה לנאשם הוכחה. למעשה מעדיף ביהמ"ש את גרסת הנאשם, על שביקש מקווה, כפי שעשה בהזדמנויות קודמות, לרכוש מניות של יובל תעשיות, במחירי המניה בבורסה ואף במחירים גבוהים יותר, כאפשרות הסבירה לפעולות הרכישה, וכל זאת לקראת סוף השנה, ללא שהנאשם מורה לקווה לפעול בתרמית להרצת שער המניה כלפי מעלה, וללא שהוא מעביר לקווה ומלמדו על המניעים לפעילותו, פרט לאמונתו הכנה כי מחיר המניה בבורסה נמוך מהותית מערכה הכלכלי. אין מחלוקת כי בחלוקת מספר מניות יובל תעשיות, שמונה מיליון, בשווי המאזני של החברה כפי שהדברים מופיעים במאזן החברה שהוגש לפקיד השומה, שער המניה הינו כ-8 ש"ח למניה. עוד יש להסכים כי עניינו בחברת נדל"ן, ומקרקעין שנרכשו על ידי החברה נרשמים במאזן בערכים היסטוריים, כך  שבפועל אפשר ושער המניה אף גבוה יותר. הערכת השווי כלכלית, שערך הכלכלן אורי וולף (נ/43) לחברת יובל תעשיות קובעת את שווי המניה ליום 31.12.02 על שער של 6.8 ש"ח למניה, כשער הכלכלי הראוי.

23.        מסקנתי זו מתחזקת עוד ממספר עניינים: לטענת התביעה קשירת הקשר בין השנים הינה בשיחה הטלפון בת ארבע הדקות, מתאריך 24.10.02. קשה להאמין כי שיחה שבה מדובר על הרצת מניות ותרמית בניירות ערך, כשהנאשם מבקש את שיתוף הפעולה ועזרתו של קווה לכך תימשך ארבע דקות בלבד. אולם מעבר לכך, הבסיס לגרסתה זו של התביעה הינה בכך שב-23.10.02,  יום קודם לכן, ניתן ופורסם פסה"ד עמ"ה 221/00 פריצקר נ' פקיד שומה חיפה (לא פורסם) , על ידי סגן הנשיא ד"ר ד. ביין מביהמ"ש המחוזי בחיפה, ובאותו מקרה מדובר היה בבעל שליטה בחברה ציבורית שהחזיק את מניות החברה ושמכר אותן לחברה פרטית שבשליטתו, מחוץ לבורסה, במחיר של כ-9 ש"ח למניה, כאשר שער הבורסה באותה מניה באותו יום היה 2.3 ש"ח בלבד. פקיד השומה דרש לחייב את בעל השליטה במס על ההפרש שבין מחיר הבורסה ביום המכירה לבין המחיר שבו נמכרו המניות לחברה הפרטית. ביהמ"ש שם קבע כי התמורה תחושב לפי הכלל, מחיר השוק, ולא לפי החריג, המחיר ששולם בפועל, וזאת לאור הקשרים המיוחדים שבין החברה הציבורית והחברה הפרטית. אולם ביהמ"ש הכיר גם בכך שבמקרים רבים אין כל זהות בין מחיר המניה  הנסחרת בבורסה לבין מחיר המניה הנסחרת מחוץ לבורסה, כשהמחיר מושפע משיקולים כלכליים אחרים. קיימים גורמים נוספים המשפיעים על הערך הכלכלי האובייקטיבי של החברה  ושל מניותיה, כמו שיקולי השגת שליטה בחברה וכד'. לכן הגיע ביהמ"ש למסקנה שהתמורה של אותה עסקת מכירת מניות נשוא המשפט תיקבע לא לפי מחיר הבורסה ביום המכירה ואף לא לפי המחיר שנקבע לעסקה מחוץ לבורסה בפועל אלא במחיר כפול מהשער בבורסה.

לקריאת המשך המסמך יש להזדהות כמנוי או לרוכשו
לרכישה תמורת 26.00 ש"ח » להזדהות כמנוי » לרכישת מנוי »
יעוץ אישי   חיפוש בפסקי דין, מאמרים, חדשות   חיפוש עורכי דין  
לקבלת יעוץ אישי מעורך דין       ולחץ/י   פניה ליעוץ אישי
הודעה Disclaimer

באתר זה הושקעו מאמצים רבים להעביר בדרך המהירה הנאה והטובה ביותר חומר ומידע חיוני. מדיה זו עושה שימוש באמצעים חדשניים ביותר אשר פותחו רק לאחרונה והניסיון לגביהם הוא חדש וללא רקורד רב.

על המשתמשים והגולשים לעיין במקור עצמו ולא להסתפק בחומר המופיע באתר המהווה מראה דרך וכיוון ואינו מתיימר להחליף את המקור כמו גם שאינו בא במקום יעוץ מקצועי. האתר מייעץ לכל משתמש לקבל לפני כל פעולה או החלטה יעוץ משפטי מבעל מקצוע. האתר אינו אחראי לדיוק ולנכונות החומר המופיע באתר. החומר המקורי נחשף בתהליך ההמרה לעיוותים מסויימים ועד להעלתו לאתר עלולים ליפול אי דיוקים ולכן אין האתר אחראי לשום פעולה שתעשה לאחר השימוש בו. האתר אינו אחראי לשום פרסום או לאמיתות פרטים של כל אדם, תאגיד או גוף המופיע באתר.

בעלי דין רשאים לבקש הסרת המסמך מהמאגר

יצויין כי פסקי הדין וההחלטות באתר פסק דין מפורסמים כדין ובאישור הנהלת בתי המשפט.

בעלי דין אמנם רשאים לבקש את הסרת המסמך, אולם במצב בו אין צו האוסר את הפרסום, ההחלטה להסירו נתונה לשיקול דעת המערכת.