השופט א' רובינשטיין:
א. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת כנפי-שטייניץ) בת.א. 6522/04 מיום 2.12.09, בגדרו התקבלה באופן חלקי תביעתם של המערערים והמשיבים שכנגד כנגד המשיבה 1 והמערערת שכנגד, ונקבע כי על המשיבה לשלם למערערים סך של 755,727 ש"ח בגין נפילתה של המערערת לבור בשטח שיפוטה של המשיבה - מועצה מקומית ותוצאותיה של זו. המדובר בפרשה יוצאת דופן, כפי שיפורט.
רקע
ב. המערער 2 (להלן המערער) הוא בעלה של המערערת 1 (להלן המערערת), ומי שמונה על ידי בית המשפט לענייני משפחה בכפר סבא (תמ"ש 12610/03) כאפוטרופוס על גופה ועל רכושה.
ג. בכתב תביעה שהגישו המערערים לבית המשפט המחוזי נטען, כי ביום 7.8.02, בשעת לילה, הלכה המערערת כשבתה בת השנתיים בזרועותיה, ברחוב המגרש בכפר קאסם. נטען, כי בעודה הולכת בשולי הרחוב נפלה המערערת לשוחת ביוב פתוחה, בלתי מגודרת, מכוסה בגזם ובזבל. בכתב התביעה נטען, כי בעקבות נפילתה לקתה המערערת בהפרעה פוסט טראומטית קשה ובמצב דכאוני עם תסמינים פסיכוטיים, המגיעים - כך נטען - כדי 70% נכות לצמיתות. נטען, כי נזקיה של המערערת נגרמו בשל התרשלותה של המשיבה. בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 2.8.05 צורף המוסד לביטוח לאומי כתובע נוסף. בתביעתו עתר הביטוח הלאומי לשיפוי בגין גמלאות נכים ששילם וישלם למערערים. במקור הוגשה התביעה גם כנגד הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ, אולם זו נמחקה ביום 15.3.06.
ד. בכתב הגנתה הכחישה המשיבה כי המערערת נפלה לשוחת ביוב. המשיבה אף כפרה בקשר הסיבתי שבין נזקיהם הנטענים של המערערים לבין נפילתה של המערערת.
ה. לבית המשפט המחוזי הוגשו שתי חוות דעת רפואיות. חוות דעת של הפסיכיאטר ד"ר וייל מטעם המערערים קבעה, כי המערערת סובלת מהפרעה פוסט טראומטית קשה. ד"ר וייל העריך את נכותה הנפשית של המערערת - כאמור - ב-70% לצמיתות. מנגד הגישה המשיבה את חוות דעתו של ד"ר קריץ, לפיה המערערת מתחזה ואין לה חולי נפשי. כן הובא לעדות הפסיכיאטר ד"ר גרינשטיין, הרופא המטפל של המערערת, אשר התרשם כי היא סובלת מהפרעה פוסט טראומטית קשה בדרגת חומרה מירבית, ושלל את טענת ההתחזות.
ו. נוכח חוות הדעת הסותרות שהוגשו מטעם הצדדים, הורה בית המשפט קמא ביום 29.1.08 על מינויו של ד"ר יואב כהן כמומחה מטעמו. ד"ר כהן התבקש לחוות דעתו באשר למצבה הרפואי של המערערת ובאשר לטענת ההתחזות. ביני לביני, ביום 27.1.08 אושפזה המערערת בכפיה במרכז לבריאות הנפש "גהה", עד ליום 1.5.08, בהוראת הפסיכיאטר המחוזי. במהלך האשפוז חל שיפור דרמטי במצבה, היא החלה לתקשר עם הסובבים אותה, והפכה פעילה ועצמאית יותר.
ז. חוות דעתו של ד"ר כהן הושלמה ביום 23.4.09. ד"ר כהן דחה את טענת ההתחזות, בקבעו כי המערערת פיתחה תגובה נפשית חריגה בעוצמתה בעקבות התאונה. עוד קבע ד"ר כהן, כי המערערת סבלה מנכות פסיכיאטרית בשיעור של 70% ממועד התאונה ועד ליום 1.5.08, מועד שחרורה מהאשפוז, וכי בתקופה זו הייתה באי כושר מלא לעבודה. לדבריו, החל ממועד זה ירד שיעור נכותה לכדי 30%, אך עדיין מצויה היא באי כושר מלא. ד"ר כהן קבע, כי מצבה של המערערת עשוי להשתפר עד כדי נכות צמיתה של 10% ודרגת אי כושר של 25%. לדעתו, המערערת יכולה הייתה להגיע למצב זה כבר כשנה לאחר התאונה אילו קיבלה בזמן את הטיפול באשפוז, כפי שהומלץ לה. ד"ר כהן הוסיף, כי לעמדתו את האיחור בקבלת הטיפול ותוצאותיו יש לזקוף לחובתה של המערערת.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
ח. (1) ביום 2.12.09 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי. נקבע, כי "יש לקבל את גרסת התביעה לתאונה". עוד נקבע, כי "לנתבעת, כרשות מקומית, חובת זהירות כלפי המשתמשים בדרך ציבורית המצויה בתחומה ... שוחת ביוב פעורה בעומק של 70 ס"מ מהווה סיכון בלתי סביר למשתמשים בדרך, ועל הנתבעת היה לצפות כי העדר טיפול במפגע עלול להביא לפגיעה בגוף". על רקע זה קבע בית המשפט המחוזי כי למשיבה אחריות לתאונה ולנזק שנגרם למערערת. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המשיבה, כי למערערת אשם תורם לנזקיה.
(2) בשלב זה פנה בית המשפט המחוזי לדון בשאלת אי הקטנת הנזק. צוין, כי נושא אשפוזה של המערערת לשם הטבת מצבה עלה לכל אורך הטיפול הרפואי בה, ונתקל בסירוב עקבי של המערער. כן צוין, כי כל המומחים שחיוו דעתם בעניינה של המערערת "סברו כי לו אושפזה התובעת, היה בכך כדי להטיב את מצבה". בית המשפט המחוזי דחה את הסבריו של המערער באשר לסירובו לאשפז את המערערת. נקבע, כי סירובו של המערער לאשפוזה של המערערת, בניגוד להמלצתם המתמשכת והחד משמעית של הרופאים המטפלים, אינו סביר, וכי יש להטיל על המערערים את הנזקים שנגרמו להם נוכח התנגדותו של המערער לאשפוזה של המערערת. בהקשר זה נאמר, כי "משמעותה של קבלת טענת הנתבעת לאי הקטנת הנזק היא, כי יש לכמת את נזקי התובעת כאילו אושפזה התובעת תוך תקופה סבירה לאחר התאונה והוטב מצבה". בהתבסס על חוות דעתו של ד"ר כהן נקבע, כי יש לחשב את נזקי המערערים כלהלן: אי כושר מלא לתקופה של שנה אחרי התאונה, ואי כושר של 25% ממועד זה ואילך.
(3) לבסוף דן בית המשפט קמא בראשי הנזק השונים. בראש הנזק של עזרה וסיעוד נפסק למערערים סך 93,543 ש"ח בעבור תקופה של שנה לאחר התאונה, וסך של 124,215 ש"ח בעבור התקופה שמתום שנה לאחר התאונה ועד למועד פסק הדין. לעתיד, נפסק למערערים סכום של 292,969 ש"ח בגין ראש נזק זה. בגין נזק לא ממוני נפסק למערערים סך של 200,000 ש"ח. בגין אבדן השתכרות של המערער נפסק למערערים סכום גלובלי של 15,000 ש"ח. בית המשפט קמא דחה את תביעת המערערים לקבלת פיצוי בגין אבדן כושר השתכרות של המערערת. כן נדחתה תביעה לפיצוי בגין התאמת דיור. בגין טיטולים נפסק למערערים סכום גלובלי של 20,000 ש"ח, ובגין הוצאות נסיעה ותרופות נפסק למערערים סכום של 10,000 ש"ח. בית המשפט המחוזי דחה את דרישת המערערים להטיל על המשיבה פיצויים עונשיים, בקובעו כי אין המדובר "בעוולה שבוצעה בכוונה או ב'מעין כוונה'". בסך הכל נפסק למערערים סכום של 755,727 ש"ח. נקבע, כי בהתאם להוראות סעיף 330 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, 75% מסכום הפיצויים שנפסק למערערים ישולמו למוסד לביטוח לאומי ו-25% ישולמו למערערים. לבסוף נקבע, כי המשיבה תשלם למערערים אגרת בית משפט, תישא בהוצאות המומחים והעדים, וכן בתשלום שכר טרחתו של בא כוח המערערים בסך 17.5% מסכום הפיצוי שנפסק.
(4) מכאן הערעורים. יצוין, כי ביום 25.6.10 דחה בית המשפט המחוזי (השופט סולברג) את בקשת המשיבה לעיכוב ביצוע פסק הדין ועיכוב הליכי הוצאה לפועל שננקטו נגדה על ידי המוסד לביטוח לאומי. ביום 2.8.10 דחה בית משפט זה (השופט - כתארו אז - גרוניס) את בקשתה של המשיבה לעיכובם של הליכי הוצאה לפועל.
הערעור והערעור שכנגד
ט. לכתחילה הופנה ערעורם של המערערים כלפי המשיבה, ואילו הערעור שכנגד הופנה כלפי המערערים. בהחלטה מיום 15.12.11 (השופטים חיות, פוגלמן ועמית) צורף המוסד לביטוח לאומי כמשיב בערעור ובערעור שכנגד. ביום 10.2.12 הגיש המוסד לביטוח לאומי "הודעת ערעור שכנגד", וביום 26.2.12 הגישה המשיבה תגובה להודעת הערעור שכנגד מטעמו של המוסד לביטוח לאומי.
טענות המערערים
י. עיקר טרונייתם של המערערים מופנית כנגד קביעתו של בית המשפט קמא, לפיה הפרו הם את חובתם להקטנת הנזק, ובלשונם - "בבסיס הערעור ניצבת השאלה העובדתית והמשפטית, עד כמה היו צריכים המערערים לצאת מגדרם לפעול בניגוד לסיכונים הכרוכים בטיפול נפשי בנזעי חשמל ובכלל, בניגוד לאמונתו הסובייקטיבית של המערער ולסטיגמה הכרוכה בטיפול כזה ובניגוד לדעתו של הרופא המטפל, ועד כמה צריך נפגע להנזק - אם בכלל - במקרה מעין זה" (סעיף 9 לסיכומי המערערים). ביתר פירוט טוענים המערערים, כי שגה בית המשפט המחוזי באמצו, באופן גורף, את חוות דעתו של ד"ר כהן, אשר כנטען חרג מסמכותו בקבעו קביעות משפטיות ביחס למידת האחריות שיש להטיל על המערערים. לטענת המערערים, היה על בית המשפט קמא לבחון את הסוגיה על בסיס השיקולים שנשקלו בזמן אמת, ולא כ"חכמה שלאחר מעשה". נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בדחותו את עדותו של ד"ר גרינשטיין, אשר - לפי הטענה - "צידד בגישה בדבר הסרוב להתאשפז", וכי "נפגע הפועל על פי תפיסתו הסובייקטיבית, חששותיו מפגיעה בו או בבני משפחתו נוכח אי הודאות בתוצאות הטיפול אינו יכול להיחשב כמי שהפר חובתו להקטין נזקיו, במיוחד לא שעה שבעמדה זו מצדד אף הרופא המטפל". לטענת המערערים, בית המשפט המחוזי לא נתן משקל מספיק לעובדה שמדובר בפגיעה נפשית. המערערים מלינים על התייחסותו "הפטרנליסטית" של בית המשפט המחוזי ודחיית טעמיהם לסרוב לאשפוז; בהקשר זה נטען, כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל ראוי לתפיסותיהם ואמונותיהם של המערערים, על פי הרקע החברתי והתרבותי ממנו הם באים. עוד נטען כנגד הפחתת גובה הפיצוי "באורח בלתי סביר, בלתי מוצדק ובלתי הוגן", תוך קיפוח המערערים. כן נטען, כי הטענה בדבר הפרת החובה להקטנת נזק לא נטענה בכתב ההגנה מטעם המשיבה, וגם מטעם זה היה על בית המשפט המחוזי לדחותה באשר מדובר בהרחבת חזית אסורה. המערערים מוסיפים וטוענים, כי לא ברור מהי הקונסטרוקציה המשפטית שמכוחה חויבה המערערת בגין מעשי ומחדלי המערער, וכי אין מקור משפטי להטלת "אחריות שילוחית" מעין זו.
הראש השני של הערעור מופנה כנגד הסכומים שנפסקו למערערים בגין ראשי הנזק השונים. נטען, כי את סכום הפיצוי בגין הנזק שאינו ממוני יש להעמיד על 800,000 ש"ח; כי את סכום הפיצוי בגין עזרה וסיעוד לעבר ולעתיד יש לקבוע לפי נכות תפקודית מלאה של המערערת - 100%; כי יש לפסוק למערערים פיצוי, ולוא גלובלי, בגין אבדן כושר השתכרותה של המערערת ועלות חינוך הילדים וכן פיצוי בגין התאמת דיור; כן מלינים המערערים על סכום הפיצוי שנפסק בגין הוצאות רפואיות ועל שכר טרחת בא כוחם שנפסק בבית המשפט קמא.