כב' השופטת ברקאי:
1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בבאר-שבע (כב' השופטת גאולה לוין) שניתן בתמ"ש 50399-12-12, ביום 20.6.13, על פיו נדחתה תביעתה של המערערת להכיר בה כאם הקטינה, ילידת 14.1.2013 (להלן: " הקטינה").
עובדות:
2. קריאתה הנואשת של המערערת להכיר בה כאמה של קטינה שאת הולדתה "הפיקה" היא העומדת בפנינו. זעקתה כזעקת רחל העקרה בקוראה: " הבה לי בנים ואם אין מתה אנכי" (בראשית, ל', א (א)).
זהו מקרה אישי, פרטי, נוגע ללב, של אישה שגורלה, למרבה הצער, לא שפר עליה, בהיותה נכה, חולת מחלת ניוון שרירים קשה. מציאות חיים זו אינה מאפשרת לה להרות או ליצור הריון מביצית של עצמה, לילד משלה. בכמיהתה לילד, עשתה כל שלאל ידה כדי להפוך לאם, תוך שימוש בטכניקות הרפואיות המתקדמות הקיימות היום ובסיועם של צדדים שלישיים.
כך נמצא כי המערערת גייסה תורם זרע, תורמת ביצית ונושאת היריון ובעזרת טכניקות הפריה נקלט היריון בגופה של נושאת ההיריון ובתום תקופת ההיריון נולדה הקטינה, שלגביה טוענת המערערת לקביעת אימהות.
השאלה שעמדה לדיון בפני בית המשפט קמא ועומדת לדיון בפנינו הינה, האם להכיר במערערת כאמה של הקטינה על יסוד ההסכמות שבין הצדדים הנוגעים בדבר, ובדרך של פניה לדין ההודי, שם בוצעה ההפריה, כך שהמערערת שללא ספק חלמה, יזמה והיתה אחראית להולדת הקטינה, תוכר כאמה המשפטית.
שאלה תקדימית זו, של הפקת הולדתו של ילד, מבלי שקיימת כל זיקה גנטית לילוד, אך בשם הרצון העז להיות הורה, ובהעדר הסדר חוקי בנדון, היא השאלה העומדת בפנינו.
3. מרבית העובדות העומדות בבסיס ההכרעה המשפטית אינן שנויות במחלוקת ואלה הם בתמצית, כעולה מכתבי הטענות ומפסק דינו של בית המשפט קמא:
המערערת הינה אזרחית ישראל, ילידת 1966, אשר מגיל צעיר מאובחנת כסובלת ממחלת ניוון שרירים, ונכון להיום מוכרת כנכה בשיעור של 150% ומסתייעת בעזרה צמודה. עם זאת, המערערת מעולם לא נתנה לנכותה להוות מכשול, היא מקיימת חיים עצמאיים בקהילה ומתמודדת בגבורה עם הקשיים העומדים בפניה. המערערת מוקפת במשפחתה הקרובה והמורחבת, המסייעת בידה ועוזרת לה בכל הנדרש.
המערערת חלמה וביקשה להפוך לאם. בכמיהה לחוויה הורית זו, פנתה למספר רופאים אשר הבהירו לה, כי נשיאת היריון ברחמה תהווה סכנת חיים, נוכח מצבה הרפואי. המערערת, שסירבה לוותר על חלומה להפוך לאם, פנתה להסתייע בהליך של הפרייה חוץ גופית מביציותיה ומזרעו של בן זוגה דאז. לצורך כך, פנו השניים אל הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, הפועלת על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) התשנ"ו- 1996 (להלן: " חוק נשיאת עוברים" או " חוק הפונדקאות"). הוועדה סירבה להתיר לשניים התקשרות עם פונדקאית בישראל, בטענה כי הם אינם עונים על ההגדרה של בני זוג, כמשמעותה בחוק נשיאת עוברים.
במקביל לפנייתה אל הוועדה ולשם ביצוע ההליך, פנתה המערערת לרופאים וביקשה כי יישאבו לה ביציות לשם הפרייתן. המערערת סורבה על ידי מרבית הרופאים, בשל מצבה הרפואי, גילה והסיכויים הנמוכים ליצירת היריון. לבסוף, נמצא רופא שהסכים לבצע ניסיון לשאוב ביציות, ובמשך שלוש פעמים נשאבו מרחמה של המערערת 10 ביציות, אשר מתוכן הופרו שלוש ונוצרו שלושה עוברים שהוקפאו. המערערת ביקשה לבצע שאיבת ביציות נוספת מגופה אולם, לא נמצא רופא שהסכים לכך.
לאחר סירוב הוועדה להתיר את הליך הפונדקאות בישראל, נפרדו המערערת ובן זוגה. משנחסם בפני המערערת נתיב הפונדקאות בישראל, היא פנתה לנסות ולממש את חלומה להפוך לאם, בדרך של הליך פונדקאות בחו"ל.
פונדקאיתה, בת אחותה, ישראלית, ילידת 1991, אם חד הורית לקטין יליד 2009 , הסכימה לשמש עבורה כפונדקאית (להלן: " הפונדקאית").
בתחילה ביקשה המערערת לבצע את ההליך בארצות הברית ולשם כך נסעה הפונדקאית, בחודש אוגוסט 2011, לארצות הברית, בגפה, במימון המערערת, שם הוחדרו לרחמה שתי ביציות מופרות של המערערת. העוברים לא נקלטו ולא נוצר היריון.
לאחר שלא נמצא גורם בישראל שיסכים לשאוב ביציות נוספות מרחמה של המערערת, החליטה המערערת להסתייע בתרומת ביציות. כאם יחידה, היא נדרשה גם לתרומת זרע. בשלב זה פנתה המערערת לבצע את הליך ההפריה במרכז רפואי בהודו.
באפריל 2012, נסעה הפונדקאית להודו, במימונה של המערערת. במקביל נשלחה למרכז הרפואי בהודו "תרומת זרע" של המשיב 3, מכר של המערערת, וכן הגיעה אל המרכז הרפואי בהודו, תורמת ביציות מדרום אפריקה שפרטיה אינם ידועים.
במרכז הרפואי, "לליבאטי IVF", אשר בעיר מומבאי בהודו, נשאבו ביציות מתורמת מדרום אפריקה, ואלה הופרו בזרעו של המשיב 3, והוחדרו לרחמה של הפונדקאית (ביום 23.4.2012).
ההיריון נקלט ברחמה של הפונדקאית, וזו שבה לישראל לאחר שהות של 10 ימים בהודו, שם שהתה בגפה, במימון המערערת. הפונדקאית קיבלה לידיה מסמך, מהמרכז הרפואי בהודו, לפיו המערערת היא "האם המיועדת" היחידה, של העובר אותו נושאת הפונדקאית, הפונדקאית, ברחמה. על פי המסמך, פרטי תורם הזרע ותורמת הביצית חסויים ומצויים בידי המרכז הרפואי.