המשנה לנשיא מ' נאור:
1. העותרים בעתירות שלפנינו הם זוגות חד-מיניים אשר ערכו הליכי פונדקאות בארצות הברית, שהביאו להולדת ילד או ילדה מזרעו של אחד מבני הזוג. בשתי העתירות ביקשו העותרים להירשם כהורי הילד או הילדה במרשם האוכלוסין, על יסוד תעודת לידה ופסק דין הצהרתי מארצות הברית, המעידים על כך שהם הוריהם של הילדים. פקיד המרשם סירב לבקשותיהם להירשם. סירובו בכל הנוגע לעתירה הראשונה (בג"ץ 566/11) התבסס על כך שהעותרים לא ביצעו בדיקה גנטית, שתעיד על קשר ביולוגי-גנטי בין הילד שנולד בפונדקאות לבין מי מהעותרים. בעתירה השנייה (בג"ץ 6569/11) ביצעו בני הזוג בדיקה גנטית, המעידה על קשר ביולוגי-גנטי בין הילדה שנולדה בפונדקאות לבין אחד מן העותרים, אולם פקיד המרשם סירב לרשום את העותר האחר בעתירה זו כאביה. סירובו נבע מכך שהעותר האחר לא ביצע הליך לאימוץ הילדה, ולפיכך לשיטת פקיד המרשם אין לרשום אותו כהורה לילדה במרשם. מכאן העתירות שלפנינו.
הרקע העובדתי
2. העותרים בבג"ץ 566/11 הם בני זוג מאותו מין אשר נישאו זה לזה בטקס נישואין אזרחי בקנדה בשנת 2007, ומקיימים משק בית משותף. בשנת 2008 נולדה בתם הראשונה, בעקבות הליך פונדקאות שביצעו בארצות הברית, והם מגדלים אותה במשותף כמשפחה. ביום 15.12.2010 נולד בנם השני של בני הזוג, אף הוא כתוצאה מהליך פונדקאות שביצעו בני הזוג בארצות הברית. לצורך הליך הפונדקאות התקשרו העותרים בהסכם עם אזרחית ארצות הברית שתישא את ההיריון, והסתייעו בתרומת ביצית של אישה נוספת. עוד לפני הלידה פנו העותרים לאגף ליתומים של בית המשפט לטיעונים כלליים של פנסילבניה, יחד עם האם הפונדקאית ובעלה, בבקשה כי יצהיר שהעותרים הם הוריו של הילד שעתיד להיוולד. לפנייתם לבית המשפט בפנסילבניה צירפו העותרים תצהיר של הרופא אשר ביצע את ההפריה החוץ-גופית והשתיל את העוברים ברחמה של הפונדקאית, תצהיר של הפונדקאית ובעלה, וכן תצהירים של העותרים. על יסוד תצהירים אלו נתן בית המשפט ביום 27.10.2010 צו לפיו שני העותרים הם הוריו של הילד שעתיד להיוולד בתום ההיריון, וכי כך יירשם במסמכים שיונפקו לאחר הלידה. לאחר שנולד בנם של העותרים, ביום 15.12.2010 כאמור, הונפקה לו על יסוד צו זה תעודת לידה אמריקאית, בה נרשמו שני העותרים כהוריו.
העותרים פנו לנציגות ישראל בארצות הברית על מנת להנפיק לבנם דרכון ישראלי ולהירשם במרשם האוכלוסין כהוריו. סגנית הקונסול הפנתה אותם למשרד הפנים, אשר השיב לעותרים במכתב מיום 13.1.2011 כי לא די בתעודת הלידה כדי לתת לבנם אזרחות ישראלית ולרשום אותו במרשם האוכלוסין. על פי המכתב ונספחיו, נדרשו העותרים בין היתר להוכיח באמצעות בדיקה גנטית כי קיים קשר גנטי בין הילד לבין מי מהעותרים, וזאת כתנאי לרישום במרשם האוכלוסין ולקבלת אזרחות ישראלית. מכאן העתירה בבג"ץ 566/11, בה מבקשים העותרים לרשום את בנם במרשם האוכלוסין וזאת ללא צורך בבדיקה גנטית.
3. העותרים בבג"ץ 6569/11 אף הם בני זוג מאותו מין, אשר מקיימים משק בית משותף למעלה מ-12 שנה ונישאו זה לזה בטקס נישואין אזרחי בקנדה בשנת 2009. לאחר מספר ניסיונות להביא ילד לעולם באמצעות הליכי פונדקאות שלא צלחו, התקשרו העותרים בשנת 2010 בהסכם פונדקאות עם אזרחית ארצות הברית, אשר הביא לבסוף להולדת בתם. לצורך ההליך נתנו שני העותרים דגימות זרע, אשר בהן הופרו ביציות של תורמת ביצית, שאיננה הפונדקאית. הביציות המופרות הושתלו ברחמה של הפונדקאית, כאשר בשלב זה עוד לא היה ברור, מטבע הדברים, מי מן הביציות המופרות תתפתח ותביא להיריון. בדומה לעותרים בבג"ץ 566/11, אף העותרים דנן פנו טרם הלידה לאגף ליתומים של בית המשפט לטיעונים כלליים בפנסילבניה, ולפנייתם לבית המשפט צירפו תצהירים של הרופאים שביצעו את ההפריה ואת השתלת העוברים ברחמה של הפונדקאית, תצהירים של הפונדקאית ובן זוגה, וכן תצהירים של העותרים עצמם. ביום 29.4.2011, עוד לפני לידת בתם של העותרים, נתן בית המשפט בפנסילבניה צו המורה כי שני העותרים הם הוריה החוקיים של הילדה שתיוולד בתום ההיריון, וכי כך יירשם בתעודת הלידה. בתם של העותרים נולדה ביום 6.6.2011 והונפקה לה תעודת לידה אמריקאית בה נרשמו שני העותרים כהוריה.
לאחר ששבו העותרים ארצה עם בתם, פנו למשרד הפנים בבקשה לרשום את בתם במרשם האוכלוסין. העותרים הופנו לבית המשפט לענייני משפחה, על מנת שיורה על עריכת בדיקה גנטית שתוכיח את הקשר הגנטי למי מהם, וכך עשו. בעקבות הבדיקה שנערכה התברר כי אחד מן העותרים הוא אביה הביולוגי של הילדה (להלן: ההורה הביולוגי), וביום 14.8.2011 ניתן צו של בית המשפט לענייני משפחה המצהיר על כך. העותרים פנו בשנית למשרד הפנים, על יסוד הצו שהוצא בבית המשפט בארצות הברית, תעודת הלידה, הצו האמור של בית המשפט לענייני משפחה, והעובדה כי השניים רשומים כנשואים במרשם האוכלוסין, וביקשו להירשם כהוריה של הילדה. משרד הפנים מסר להם כי ניתן לרשום רק את ההורה הביולוגי במרשם, וסירב לרשום את העותר האחר (להלן: ההורה הלא-ביולוגי) כאביה של הילדה מבלי שזה יאמץ אותה. כנגד סירוב זה מופנית העתירה בבג"ץ 6569/11, בה מבקשים העותרים להירשם במרשם האוכלוסין כהוריה של הילדה על יסוד המסמכים האמורים, ללא צורך בהליך אימוץ בכל הנוגע להורה הלא-ביולוגי.
התפתחויות לאחר הגשת העתירות
4. ביום 21.12.2011 קיימנו דיון בבג"ץ 566/11 (השופטים מ' נאור, א' רובינשטיין וא' חיות), במהלכו התברר כי לעותרים בעתירה זו מסמכים רפואיים ומשפטיים נוספים שלא הועברו למשרד הפנים ואף לא צורפו לעתירה. על כן הורינו כי המסמכים יועברו למשרד הפנים, אשר ייתן החלטה חדשה בעניינם של העותרים, ולאחר מכן יוגשו הודעות מעדכנות. מן ההודעות המעדכנות שהוגשו ביום 28.2.2012 וביום 19.3.2012 עלה כי משרד הפנים עומד בסירובו לתת לבנם של העותרים אזרחות ישראלית ולרשום את העותרים כהוריו במרשם האוכלוסין, וזאת נוכח העובדה שגם במסמכים הנוספים לא הוצגה לו בדיקה גנטית המעידה על קשר ביולוגי של הילד למי מהעותרים. להודעה המעדכנת מטעם העותרים צורפו, בין היתר, המסמכים הנוספים שהעבירו העותרים למשיבים, והם: פנייתם של העותרים לבית המשפט בפנסילבניה, והנספחים שצורפו לה (בכללם, כאמור, תצהיר של הרופא המטפל); צו ההורות שניתן בבית המשפט בפנסילבניה; והסכם הפונדקאות בין העותרים לבין הפונדקאית ובעלה. נוכח האמור בהודעות המעדכנות, קיימנו דיון נוסף בעתירה בבג"ץ 566/11 ביום 26.6.2012. נכון לעת ההיא היה קבוע דיון בעתירה הנוספת (בג"ץ 6569/11) ליום 24.10.2012.
5. בשל השאלות המשותפות (באופן חלקי) העולות בשתי העתירות, כפי שיפורט להלן, החלטנו בעקבות הדיון מיום 26.6.2012 לאחד את הדיון בשתי העתירות, ולקיימו בפני הרכב מורחב. בהחלטתנו זו (מיום 28.6.2012) ביקשנו מן המדינה להבהיר אם ניתן יהיה לקיים את הדיון בעתירות כאילו הוצא צו על תנאי. המדינה התנתה זאת בתנאים שונים, אשר לא ראינו מקום להיעתר להם, וביום 26.7.2012 ניתן צו על תנאי בשתי העתירות (המשנה לנשיא מ' נאור והשופטים א' רובינשטיין וא' חיות). ביום 3.2.2013 קיימנו דיון בהרכב מורחב בשתי העתירות. במהלך הדיון התברר כי יש מקום לקבל עדכון מהמדינה בעניין המלצותיו של צוות בין-משרדי העוסק בסוגיות הנוגעות לעתירה, כפי שיפורט בהמשך, וכן את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה בשאלה אם במקרים של פונדקאות חו"ל בהם דורשת המדינה כיום הליך של אימוץ כתנאי לרישום ההורות, ניתן יהיה להסתפק במתן צו הורות על ידי בית המשפט לענייני משפחה במתכונת הנהוגה כיום לגבי פונדקאות בישראל. כמו כן, ביקשנו את התייחסותו של היועץ המשפטי לשאלה אם ניתן לקצר או להקל את ההליכים הדרושים למתן צו כאמור (בין אם צו אימוץ ובין אם צו הורות) במקרים של פונדקאות חו"ל (ראו החלטה מיום 5.2.2013). ייאמר כבר עתה בתמצית כי בעמדת היועץ שהוגשה ביום 9.5.2013, הובהר כי חל שינוי בעמדת המשיבים. לפי העמדה הנוכחית, המשיבים מוכנים להסתפק בצו הורות שיינתן בבית המשפט לענייני משפחה ("צו הורות פסיקתי"), חלף צו אימוץ לפי חוק האימוץ, וזאת בתנאים מסוימים שפורטו על ידם (בהודעה משלימה מיום 13.6.2013). עוד הובהר כי אין מניעה להתחיל בהליכים הנוגעים למתן צו כאמור מייד לאחר לידת הילד, וכי עד למתן צו זה המדינה תיתן ככלל את הסכמתה למינוי ההורה הלא-ביולוגי כאפוטרופוס לילד. להשלכותיה של עמדה זו על דיוננו אתייחס בהמשך הדברים.
מסגרת הדיון
6. הליכי פונדקאות בחו"ל אינם מוסדרים בחקיקה או באמנה בינלאומית כלשהי, וזאת בשונה מהליכי פונדקאות בישראל, המוסדרים בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאות הישראלי). קיומם של הליכי פונדקאות באופן חוצה-גבולות הוא תופעה חדשה יחסית בישראל ובעולם כולו, אשר היקפה הולך ומתרחב. מנתונים שהציגו המשיבים עולה כי מקרים בהם ההורים המיועדים לגדל את הילד הם אזרחים ותושבים ישראלים, בעוד הסכם הפונדקאות ממומש מחוץ לישראל והפונדקאית הנושאת את ההיריון היא אזרחית זרה (להלן: הליכי פונדקאות חו"ל), מוכרים להם החל משנת 2005. בשנים האחרונות, כך נמסר לנו, נערכים עשרות הליכי פונדקאות חו"ל בשנה, ומספרם נמצא בעלייה מתמדת. הפונים לפונדקאות חו"ל, כך עולה מן החומר שלפנינו, הם זוגות חד-מיניים ומשפחות חד-הוריות, שאינם רשאים לערוך הליך פונדקאות בישראל לפי חוק הפונדקאות הישראלי; וכן זוגות אשר יכולים לקיים את הליך הפונדקאות בישראל, אולם בוחרים מטעמים שונים, כגון עלות נמוכה יותר, לקיימו בחו"ל.
7. נוכח העלייה בהיקף הליכי פונדקאות חו"ל, והניסיון שנצבר בישראל מאז נחקק חוק הפונדקאות הישראלי לפני למעלה מ-16 שנה, נכללו סוגיות אלו בנושאים שהועמדו לבחינתה של ועדה ציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל בראשות פרופ' שלמה מור-יוסף (להלן: ועדת מור-יוסף). ועדה זו מונתה על ידי מנכ"ל משרד הבריאות בחודש יוני 2010, ובין חבריה נכללים מומחים בתחום הרפואה, הרווחה, האתיקה, הפסיכולוגיה והמשפט. בין הנושאים שבחנה הוועדה נמנים שאלת השפעת המעמד האישי של המטופלים על הנגישות לטיפולי פוריות, מגבלות גיל במסגרת טיפולי פוריות, תרומות חומר גנטי (ביציות, זרע וכדומה), שימוש בחומר גנטי לאחר המוות, קביעת הורות, וכאמור - גם פונדקאות לסוגיה. בסיום עבודתה הגישה הוועדה דוח מקיף, ובו פרק הדן בנושא פונדקאות בכלל, ובנושא פונדקאות חו"ל בפרט (עמ' 69-68 לדוח). המלצות הוועדה הונחו בפני מנכ"ל משרד הבריאות בחודש מאי 2012, ולאחר מכן מונה צוות בין-משרדי לצורך יישום המלצות הוועדה ולבחינת שינויי חקיקה המתחייבים מן ההמלצות. המלצות הצוות הבין-משרדי, שהוגשו למנכ"ל משרד הבריאות בחודש פברואר 2013, יוזכרו אף הן בהמשך הדברים.
8. נושא הפונדקאות בחו"ל הוא אפוא נושא "חדש" יחסית, במונחים ישראליים ובינלאומיים, אשר הסדרתו בדין רחוקה מלהיות משביעת רצון, ואפשר שהיא עומדת בפני שינוי. בצד זאת, אין חולק בענייננו כי החוק הישראלי איננו מונע מן העותרים או מאחרים לבצע בחו"ל הליכי פונדקאות מהסוג שביצעו העותרים במקרה זה. אי-לכך, המחלוקת בענייננו נסבה, במידה רבה, על אודות הקשיים הביורוקרטים שלטענת העותרים אינם מוצדקים בהליך במתכונתו הנוכחית. העותרים, מצידם, מעוניינים בקיום הליכי פונדקאות בחו"ל ובהתאמת הרישום במשרד הפנים למצבם המשפחתי באופן מהיר ופשוט ככל הניתן. המדינה, מצידה, זהירה בכך. היא מצביעה על שורה ארוכה של אינטרסים המחייבים נקיטת גישה חשדנית בנוגע לפונדקאות חו"ל. בין אינטרסים אלו מונה המדינה חששות הנוגעים להליך הפונדקאות גופו, כגון חשש מניצול של הפונדקאיות (השוו: סעיפים 6-5 לחוק הפונדקאות הישראלי) וחשש מסחר בילדים. בנוסף מצביעה המדינה על חששות כגון מתן מעמד בישראל למי שאינם זכאים לכך, וחשש מרישום במרשם האוכלוסין שאיננו נכון או מדויק. אשר על כן, ובהיעדר הסדרה מקיפה בדין, פועלת המדינה לפי נוהל פנימי שגיבשה ("נוהל חו"ל"), שלשיטתה מסיר חששות אלו במידה מספקת. לפי נוהל זה, שאיננו כתוב ואיננו מפורסם ברבים, זוגות שערכו הליך פונדקאות בחו"ל ומבקשים להקנות לילדם מעמד בישראל, נדרשים לערוך בדיקה גנטית שתוכיח קשר ביולוגי-גנטי בין הילד לבין מי מהוריו. עריכת הבדיקה הגנטית סוללת את הדרך למתן האזרחות הישראלית לילד, ולרישומו של הורהו הביולוגי במרשם האוכלוסין. אשר לבן הזוג השני, המדינה איננה מכירה בקשר הורי כלשהו בינו לבין הילד, וזאת עד לעריכת הליך אימוץ לפי חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ). רק בתום הליך אימוץ מלא מאפשרת המדינה לבן הזוג השני להירשם כהורהו של הילד במרשם האוכלוסין. שתי דרישות אלו, כפי שיפורט, נתקפות בעתירות שלפנינו. יצוין כי הנוהל שגיבשו המשיבים בעניין הכרה בפונדקאות חו"ל כולל דרישות נוספות, ובראשן דרישה כי ההורים המיועדים לגדל את הילד יוכיחו בנציגות ישראל שהדין במדינה בה ממומש הסכם הפונדקאות איננו אוסר על פונדקאות; דרישה להצגה של הסכם הפונדקאות בנציגות ישראל; וכן דרישה כי הפונדקאית תתייצב בנציגות ישראל ותביע את הסכמתה למסירת הילד להורים המיועדים. דרישות נוספות אלו אינן עומדות לבחינתנו בעתירות הנוכחיות.
9. הצגת הדברים עד כה מאפשרת לעמוד על הדומה והשונה בין העתירות שלפנינו. העתירה הראשונה (בג"ץ 566/11), המבקשת לוותר על עריכת הבדיקה הגנטית, היא עתירה הכורכת בתוכה סוגייה של מתן מעמד בישראל לילד, היינו - הכרה באזרחותו הישראלית של הילד מכוח הקשר שלו למי מבני הזוג. סוגיית המעמד איננה מתעוררת בעתירה השנייה (בג"ץ 6569/11), שכן בעתירה זו בני הזוג הסכימו לעריכת בדיקה גנטית, ואזרחותה הישראלית של הילדה הוכרה. בליבה של העתירה השנייה עומדת כאמור סוגיית רישומו של ההורה השני במרשם האוכלוסין, היינו - התאמה בין המציאות המשפחתית בה גדל הילד או הילדה, מציאות הכוללת על פי העתירות שתי דמויות הוריות, לבין הרישום במשרד הפנים. סוגייה אחרונה זו משותפת היא לשתי העתירות, שכן הן בעתירה הראשונה והן בעתירה השנייה גדלים הילדים במסגרת משפחתית הכוללת שני הורים.
10. משהצגתי את הרקע הנדרש ואת יריעת המחלוקת אוכל לפנות לדיון ולהכרעה בעתירות שלפנינו. טענות הצדדים בענייננו עוסקות בהיבטים רבים ומורכבים של הסוגייה: הזכות להורות והזכות למשפחה; שיקולי טובת הילד; הפלייתם של זוגות חד-מיניים לעומת זוגות הטרוסקסואליים; תופעת פונדקאות חו"ל בכללותה והסדרתה במדינות העולם; חששות מניצול נשים ומסחר בילדים; הדמיון והשוני בין פונדקאות לבין אימוץ; הדינים הנוגעים למתן מעמד בישראל ולרישום במרשם האוכלוסין; כללי המשפט הבינלאומי הפרטי; תקפותם של מסמכים זרים בדין הישראלי; סבירות ומידתיות התנהלות המשיבים; ועוד ועוד. מצידי אתמקד תחילה באותם עניינים הדרושים להבנתי להכרעה; בהמשך אצביע על הגמשה (מסוימת) שחלה בעמדת המדינה לגבי האפשרות לבקש צו הורות פסיקתי במקום צו אימוץ.
שלב ראשון (בג"ץ 566/11): עריכת בדיקה גנטית וקבלת מעמד בישראל
11. בלב העתירה בבג"ץ 566/11 עומד, כפי שהוסבר, סירובו של פקיד המרשם לרשום את העותרים כהוריו של בנם במרשם האוכלוסין על יסוד תעודת לידה ופסק דין מארצות הברית המעידים על הורותם, ודרישתו כי תיערך בדיקה גנטית המעידה על הקשר הגנטי בין הילד לבין מי מהעותרים כתנאי למתן מעמד לילד בישראל. העותרים אינם מעוניינים לערוך בדיקה גנטית. הם טוענים כי ביצעו את הליך הפונדקאות במרפאת פוריות מוכרת ומתקדמת בארצות הברית, ולפיכך אין יסוד לחשש שהילד אינו קשור למי מהם בקשר ביולוגי, כפי שהוצהר במסמכים שעמדו בבסיס פסק הדין הזר. את רצונם להימנע מעריכת בדיקה גנטית נימקו העותרים במספר נימוקים, שחלקם נוגעים לבדיקה הגנטית עצמה, וחלקם לדינים הנוגעים לרישום במרשם ולשיקולים נוספים שיפורטו. לעניין הבדיקה הגנטית עצמה, העותרים טוענים כי מדובר בבדיקה שעלותה אלפי שקלים, אשר מעצם טיבה חושפת בפני הילד ובפני סביבתו מיהו הורהו הביולוגי, בניגוד לרצונם. העותרים מדגישים כי הם יצאו לדרך הארוכה שהביאה לבסוף ללידתו של בנם בצוותא, וכי הם מגדלים אותו במשותף. העותרים מצביעים על שיקולים שונים המחייבים את המשיב לרשום אותם על בסיס תעודת הלידה המוצגת לו: לטענתם, מדובר ב"תעודה ציבורית" כדרישת הוראותיו של חוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק המרשם), המחייבת את פקיד המרשם לרשום אותם כהורי הילד. הם טוענים כי רישום כאמור מגן על זכויות יסוד, כגון הזכות להורות והזכות למשפחה; כי הוא עולה בקנה אחד עם טובת הילד; כי יש ברישום משום כיבוד של דיני המדינה הזרה בה הם רשומים כהוריו של הילד; כי רישום במרשם ישרת את הרצון להימנע מפיצול הסטטוס של הילד בין מדינות שונות; וכי רישום כאמור מבטא את החובה לכבד צורות חדשות ושונות של הורות.
12. המשיבים מבססים את סירובם לרשום את הילד במרשם האוכלוסין על תפיסה לפיה מתן מעמד לילד שנולד לאזרח ישראלי מחוץ לישראל, מחייב הוכחה שהילד הוא אכן ילדו של האזרח הישראלי. לטענתם, סעיף 4(א)(2) לחוק האזרחות, התשי"ב-1952 (להלן: חוק האזרחות), שעניינו מתן אזרחות ישראלית לילדו של אזרח ישראלי שנולד בחו"ל, מכוון להורות ביולוגית, היינו לקשר גנטי בין הורה לילדו. כיוון שכך, בדיקה גנטית היא אמצעי הוכחתי פשוט, בעל דרגת אמינות גבוהה, להוכחתו של קשר זה. המשיבים מדגישים כי הם דורשים בדיקה גנטית מכל הפונים להליך פונדקאות חו"ל, זוגות חד-מיניים וזוגות הטרוסקסואליים כאחד, ללא הפליה. טעם הדרישה לבדיקת רקמות איננו קשור בנטייתם המינית של ההורים, אלא בחששותיהם של המשיבים מפני מתן מעמד בישראל למי שאינו זכאי לכך, מפני סחר בילדים ומפני עקיפה של דיני האימוץ הבין-ארצי לפי חוק האימוץ ולפי אמנת האג בדבר ההגנה על ילדים ושיתוף הפעולה לגבי אימוץ בין-ארצי (1993), שישראל היא צד לה. להדגמת חששותיהם מצביעים המשיבים על מקרים אחדים מן השנים האחרונות בהם בדיקה גנטית שנערכה גילתה כי ילד שנולד בפונדקאות חו"ל אינו קשור גנטית למי מן האזרחים הישראליים, שכן הוא נוצר מהיריון טבעי של האם הפונדקאית או מהשתלת עוברים שאינם קשורים לאזרחים הישראליים.