בעקבות המלצות וועדת שניט: ביטול חזקת הגיל הרך, דרך המלך או החלטה שנויה במחלוקת?

לאחרונה, אישר שר המשפטים את המלצות וועדת שניט, והורה לקבוע בחקיקה כי חזקת הגיל הרך תבוטל, כשנקודת המוצא היא טובת הילד, המצריכה, כך לדעת חברי הוועדה, שותפות שווה של שני ההורים באחריות על ילדיהם ובקבלת החלטות מהותיות בעניינם. משמעות הדבר בפועל הינה, כי יחול שוויון הגדרתי בין ההורים בנושאים כגון משמורת וזכויות ביקור.

מהי חזקת הגיל הרך?

חזקת הגיל הרך, שעוגנה בחוק הכשרות המשפטית, קובעת כי טובת ילדים עד גיל 6, הינה להיות במשמורת הבלעדית של אמם. עם זאת, יש לזכור כי מדובר בחזקה ניתנת לסתירה, וזו אכן נסתרה בפסיקות לא מעטות שיצאו מפתחם של בתי המשפט לענייני משפחה.

המלצות וועדת שניט

חזקת הגיל הרך עוגנה בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב- 1962 (להלן: "חוק הכשרות") שקבע כי גילו של קטין הוא השיקול המכריע בקביעת משמורתו במקרים בהם הוריו אינם מגיעים להסכמה בעניין זה:

"לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שיראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".

וועדת שניט, בראשותו של פרופ' דן שניט, (להלן: "הועדה") שמונתה בשנת 2005 ע"י שרת המשפטים דאז, ציפי לבני, נתבקשה לבחון את הכללים הקבועים בחוק הכשרות ביחס לשיתוף וחלוקה של האחריות ההורית בתקופת הגירושין ולאחריה (כלומר: הסדרי הראיה והמשמורת) ויישומם בפרקטיקה הקיימת בבתי המשפט לענייני משפחה ובבתי הדין הרבניים. בעיקר, נתבקשה הועדה לבחון את ביטול חזקת הגיל הרך, לעגן הסדרים חלופיים לגבי חלוקת השיתוף והאחריות בין ההורים, ולהציע דרכים לשכלול הכלים העומדים לרשות בתי המשפט ובתי הדין לשם קביעת טובת הילד וכן, להמליץ על הדרך למימוש ואכיפה של ההסדרים.

מהי מטרת הוועדה ומה שאיפתה בנושא זכויות הילד?

למעשה, הקמת הועדה נועדה להשלים את הסדרת האחריות ההורית בגירושין עפ"י אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד משנת 1989, אשר לא נכללה בדו"ח "הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה, ברשות כבוד השופטת סביונה רוטלוי, פברואר 2003. וועדת רוטלוי עסקה בהיבטים חוקיים שונים הנוגעים ליישום זכויותיהם של ילדים עפ"י אמנת האום, אולם המלצותיה לא נגעו לתחום הסדרת האחריות ההורית בגירושין.

פעילות הוועדה באה כאמור להשלים מהלך משפטי שהחל מאז אישרה מדינת ישראל את האמנה הבינלאומית לזכויות הילד, סעיף 4 לאמנה מטיל על המדינות שהן צד לה את האחריות לנקוט בצעדים חקיקתיים על מנת לעגן את זכויות הילדים במשפט הפנימי. לפיכך, בהמשך נידון בהרחבה הצורך ביישום סטטוטורי של התפיסה הכוללת ביחס לאחריות הורית, היינו, הרחבת האחריות ההורית על שני ההורים במקום ריכוזם אצל הורה אחד- הוא המשמורן.

דו"ח הביניים של וועדת שניט (שפורסם באפריל 2008) הורכב משני חלקים- בחלק הראשון פורסמה הצעה לתיקון חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ובחלק השני הוצג תהליך העבודה של הוועדה והדיונים שהתנהלו בה, שבעקבותיהם גובשו העקרונות המנחים לתיקון החקיקה.

לטעמי, נראה כי מטרת הוועדה והמלצותיה הינן לעורר שינוי תפיסתי של חלוקת התפקידים בין ההורים לאחר הגירושין, אולם המלצותיה אינן דווקא ברמה היישומית, מאחר ובחוק הישראלי ישנה ממילא הפרדה מוחלטת בין משמורת לאפוטרופסות, דהיינו על אף העובדה שההורה המשמורן הוא ההורה "המגדל" את הילד, קבלת ההחלטות בנוגע לילד מחייבת את הסכמת שני ההורים, זאת מאז שחוק הכשרות המשפטית עיגן בתוכו את האחריות המשותפת של שני ההורים וקבע כי שני ההורים הם האפוטרופוסים על ילדיהם אלה אם נקבע אחרת.

יתרה מכך, ההורה שאינו משמורן, ממילא לוקח חלק שווה בהחלטות הקשורות בחייהם של ילדיו בנושאי חינוך (איזה בי"ס/גן יתחנך הילד), בריאות (אם לעבור טיפול כזה או אחר) וכד', כך לדוגמא, קטין אינו יכול להוציא דרכון ללא הסכמת שני הוריו.

לפיכך, במצב הדברים כיום (עוד לפני המלצות הוועדה) גם כך נדרשת הסכמה ומעורבות של שני ההורים בהחלטות החשובות בחייו של הילד, על כן לא ברור מה הוועדה מעוניינת לשנות בפועל, כשהיא מבקשת להחיל "הורות שווה" או "אחריות הורית".

כמו כן, כיום, ביהמ"ש אינו מונע, ואף מעודד זוגות מתגרשים להחזיק במשמורת משותפת על ילדיהם ובמקרים מוצדקים אף מעביר את המשמורת לאב, ואין חוק המונע מאבות המעוניינים  בקשר הדוק עם ילדיהם לקיים אותו, כך שלא מצאתי, מדוע דווקא ביטול חזקת הגיל הרך היא שתוביל להגשמת זכויותיו של הילד בתוך המשפחה, וכיצד.

כמו כן, בעלי דין יכולים לסתור את חזקת הגיל הרך ובמקרים רבים בתי המשפט לענייני משפחה קבלו טענות על סתירת החזקה, אשר מהווה שיקול מסוים אך לא בלעדי בקביעת משמורת קטינים.

סיבות בעד ונגד ביטול חזקת הגיל הרך

הוועדה קבעה, כי התדיינויות משפטיות בעניינם של ילדים פוגעת בטובת הילד, ומצאה כי יהיה זה נכון לבטל את חזקת הגיל הרך על אף העובדה כי צפויה להיות עלייה ברמת ההתדיינויות, אולם לשיטתם תצטמצמנה ההתדיינויות בשאלת משמורת ילדים.

חברי הוועדה שהתנגדו לביטול החזקה, טענו בין היתר כי הותרת הילד במשמורתו של הורה אחד תוסיף ליציבותו של הילד, כי לנשים מסוגלות הורית טובה יותר על ילדים רכים בשנים והוסיפו, כי קיום החזקה צמצם באופן ניכר את ההתדיינויות המשפטיות בנושא משמורת, ולפיכך מוצדק להותירה  על כנה.

עולות השאלות, מה המשמעות של ביטול החזקה?, מאיזה גיל החזקה תבוטל? האם ייתכן כי ביהמ"ש יקבע משמורת על ילד בן כמה חודשים אצל אביו? ומה כאשר הילד עוד יונק מאמו, אצל מי מההורים תקבע המשמורת?

שימוש לרעה בהליכים משפטיים

ארגוני זכויות של נשים וגברים כאחד הביעו ביקורת על אי שוויוניות החזקה, הן בהיבט הגברי, על העדיפות במענק משמורת לאם על ילדים עד גיל 6 והן בהיבט הנשי, נוכח המשמורת הכמעט אוטומטית שלהן על הילדים, הדוחקת אותן להיות עקרות בית.

הקונפליקטים בעד ונגד ביטול החזקה הינם רבים ומושכים לכאן ולכאן. מחד, הרציונאל בביטול החזקה הינו שוויון בין ההורים, במטרה לקיים את זכויות הילד, ולאפשר לו להיות בקשר אולטימטיבי עם שני הוריו, במקום להיות בקשר הדוק עם הורה אחד (המשמורן) ובקשר רופף עם ההורה האחר. מאידך, ייתכן והרציונאל הרוצה לחבר בין ההורים ולהטיל עליהם "אחריות הורית" משותפת, הוא זה שיכניס את הילדים ללב הקונפליקט, במצבים בהם אחד ההורים יעשה שימוש בביטול החזקה ככלי לסחיטה, ויעשה שימוש בילד כקלף מיקוח, כך לדוגמא ונוכח זכויותיהם של אבות לפנות לביהמ"ש ולדרוש משמורת על הילדים, ביטול החזקה יכולה לעודד אבות לפעול באופן אסטרטגי ולדרוש מאימהות לוותר על רכוש משותף במידה והן רוצות משמורת בלעדית על הילדים, כך ייתכן כי ביטול החזקה תפתח חזית מלחמה נוספת בין הורים מתגרשים שלאו דווקא תטיב עם הילדים.

היבט נוסף, שעתיד לעבות את הקונפליקט ביחס לחזקה הוא נושא מזונות הילדים- הוועדה לא המליצה על שינוי החוק לתיקון דיני מזונות או על איזשהו הסדר כלכלי חלופי שיתקיים בין ההורים במקרים של משמורת משותפת, שהרי אבות מחויבים לשלם דמי מזונות על ילדיהם. ומה במקרה של משמורת משותפת או במשמורת בלעדית של האב? איזה סכום ימשיכו לשלם האבות, אם בכלל? כמו כן, נשאלת השאלה, האם הפחתת המזונות כשלעצמה לא תפגע בילדים.

יישום אחריות הורית משותפת  בדין הנוהג

ביום 19.01.2012 אישר כאמור שר המשפטים את המלצות הוועדה לשינוי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.

אין ספק כי השינוי הצפוי להתרחש הינו עמוק, ודורש מהציבור לשנות את התפיסה ביחס לנורמות המקובלות בחברה הישראלית במשך שנים, בעיקר דרושה ההכרה בתפיסה החדשה, לפיה מרכז ההכרה עובר לילד, כבעל זכויות ייחודיות, והשינוי בהגדרת היחסים בין ההורים לילדיהם, מאפוטרופוסים על ילדיהם, הופכים ההורים לבעלי אחריות הורית על ילדיהם, לפיכך נדרשת ההתאמה בחקיקה. על כן המליצה וועדת שניט, בין היתר, על ביטול חזקת הגיל הרך, עם זאת, ברור כי לא ניתן להסתפק רק בשינוי חוק הכשרות, והדבר מצריך שינוי נרחב יותר בחקיקה, לרבות שינוי החוק לתיקון דיני מזונות. השינוי המחויב הינו רב היקפי, ועל אף המלצות הוועדה ואישורן ע"י השר, נראה כי הדרך לעיגון העקרונות באופן היקפי וממצה עוד רחוקה. כאמור, המלצות הוועדה אינן עומדות לבדן ולצורך יישומן נדרשים שינויים מערכתיים בנושאים הקשורים, גם אם לא באופן ישיר, לביטול החזקה.

היחסים בין ההורים לבין עצמם

אחד הויכוחים הנוקבים בקרב דעות המיעוט בוועדה נגע לביטול חזקת הגיל הרך כשאין חזקה חלופית העונה על אותם קריטריונים ונותנת מענה כאשר מתעוררות הפלוגתאות בין הורים מתגרשים בנושאי משמורת והסדרי ראיה.

ביטול החזקה מחייב שינוי גם ביחסים בין ההורים לבין עצמם. במה דברים אמורים? הדין הדתי הוא שמסדיר את החובה לשאת במזונות הילד ומדורו. בעניין זה, עפ"י הדין הדתי היהודי, החובה לשאת במזונות קטין עד גיל 6 הינה חובה אבסולוטית של האב, אולם החלת השוויון בין ההורים עתידה לעורר שאלות רבות, שכרגע נותרות ללא מענה, לדוגמא: מה קורה במצב בו האב הינו המשמורן? האם החלת השוויון בין ההורים תחייב אם שמצבה הכלכלי שפיר במזונות ילדיה? כן, מה יקרה במצב של משמורת משותפת? האם נטל המזונות יתחלק בין ההורים שווה בשווה?

סוגיה נוספת מקורה בהחלת השינויים באופן שוויוני על שני הצדדים, לדוגמא במקרה בו לאחר הגירושין, האם מעוניינת כי האב ישתתף עמה במשמורת משותפת על הילדים, האם ביהמ"ש יכול לחייב אותו לכך?

כאמור, בסמוך לשינוי חוק הכשרות על המחוקק יהיה לבצע שינוי חקיקתי לצורך התאמת החקיקה הקיימת לשינויים שעתידים להתבצע, בעקבות המלצות הוועדה.

מה צופן העתיד ומה דינם של הסכמי גירושין?

מה דינם של הסכמי הגירושין שכבר נחתמו וקבלו מביהמ"ש תוקף של פסק דין? לאור השינוי בתפיסה ההורית, יש לתת מענה לנושא של הסכמי גירושין שנחתמו ואושרו ע"י ביהמ"ש ברוח חוק הכשרות ולפני ההמלצות לתיקונו, שהרי מתגרשים רבים שעיגנו הסכמות הנוגעות למשמורת ילדיהם בהסכמי גירושין, יכולים לשוב לפתחו של ביהמ"ש בדרישה לשנות את ההסכם לאור השינויים בחקיקה, ולבקש כי ביהמ"ש יחיל באופן רטרואקטיבי את אותם שינויים כך ייתכן ואחד הצדדים יסרב לשינויים "החדשים" והצד המעוניין בהם יאלץ לפתוח מחדש בהליכים משפטיים ארוכים ואילו הצד השני, שחשב שעיגן הכל בהסכם ייאלץ להיגרר אליהם.בנוסף יש צורך לקבוע באופן ברור, באילו תנאים הצדדים יוכלו לשוב לפתחו של ביהמ"ש על מנת לשנותם לאור השינוי בחקיקה.

במצב שוויון בין ההורים- לטובת מי יכריע ביהמ"ש?

בין המתנגדים להמלצות הוועדה התעורר ויכוח סוער סביב שאלת השובר שוויון בין ההורים, במצב שנתוניהם האישיים של ההורים כמעט זהים.

האחריות ההורית פשוטה לסיווג והכרעה במקרים ברורים, בהם הורה אחד עולה במעלותיו על ההורה האחר. עם זאת, ישנם מקרים הנופלים על קו התפר, בהם הנתונים של ההורים כמעט וזהים ובמקרים הללו קשה להבין מהמלצות הוועדה, על פי אילו קריטריונים יכריע ביהמ"ש בשאלת משמורת קטין. אפשרות אחת היא לחייבם במשמורת משותפת, אך יש לזכור כי במקרים מסוימים יהיה על המחוקק להגדיר בצורה ברורה קריטריונים לפיהם יוכל להכריע ביהמ"ש אצל מי מההורים תקבע המשמורת.

כיצד נקבעת טובת הילד?

שוויון בין ההורים לטובת הילדים או על גבם של הילדים?

בדו"ח הוועדה קיימות מחלוקות נוקבות בשאלת טובת הילד ובשאלה האם ביטול חזקת הגיל הרך היא לטובת הילד או לרעתו, והאם טובת הילד מחייבת תשתית יציבה המושתתת על משמורת בידי האם או לחילופין אי וודאות בשאלת המשמורת.

השאלה היא, כיצד קובעים מהי "טובת הילד" בהקשר לסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית– שקבע את חזקת הגיל הרך.

פרופ' שיפמן, בספרו דיני המשפחה בישראל [כרך ב' (המכון למחקרי חקיקה ומחקר השוואתי ע"ש הארי סאקר תשמ"ט – 1989), עמ' 217­ – 221] גורס ש"טובת הילד" אינו מושג ערטילאי אשר מתאים לכל סיטואציה, אלא "טובת הילד" הוא פרי של איזונים בין אינטרסים שונים של כל אחד מההורים ושל הילד, ולעיתים אף של בני משפחה נוספים, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה נתון. הילד אינו עומד בחלל ריק, קיימים גם הוריו ולאלה זכויות שאין להתעלם מהן, כולל זכותו של כל הורה לממש את הורותו בדאגה היום יומית וקיום תפקידי האפוטרופסות.

בדנ"א 7015/94 היועמ"ש נ' פלונית, פ"ד נ (1) 119 נאמר:

"שיקול טובת הילד הוא שיקול העל, השיקול המכריע. אכן, בצדו של שיקול זה יעמדו שיקולים נוספים ... אך, כל אלה שיקולים מישניים יהיו וכולם ישתחוו לשיקול טובת הילד".

וכלשון סעיף 3 לאמנה הבינלאומית משנת 1989 בדבר זכויות הילד (כתבי אמנה 1038 , כרך 31, 221), אמנה התקפה בישראל החל מיום 2.11.91 :

"ובכל הפעולות הנוגעות לילדים, בין אם הן ננקטות בידי מוסדות רווחה סוציאליים ציבוריים או פרטיים ובין בידי בתי משפט, רשויות מינהל או גופים תחיקתיים, תהא טובת הילד שיקול ראשון במעלה".

לגבי טובת ילדים שהוריהם נפרדו נאמר ברע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני:

"לרוב, שקילת טובתם של ילדים שהוריהם נפרדו אינה אלא תפיסת הרע במיעוטו. זאת מכיוון שטובת הילדים מחייבת, כי יגדלו במחיצת אביהם ואמם במסגרת תא משפחתי יציב ואוהב, ואילו בפרידה של הורים כרוכה מידה של ניתוק בין אחד ההורים לילדיו  ראו ע"א 503/60 וולף נ' וולף, פ"ד ט"ו (1) 760. לפיכך, במציאות הנוצרת לאחר פרידת ההורים, על ביהמ"ש לקבוע הסדר משמורת המגשים במידה המרבית האפשרית את אינטרס הילדים להינות ממסגרת יציבה במשמורתו של ההורה, שנמצא מתאים יותר ויחד עם זאת לשמור קשר בין הילדים לבין ההורה האחר. לשם כך, על ביהמ"ש לערוך בחינה מדוקדקת של מכלול ההיבטים של כל אחת מהאפשרויות הקיימות, לרבות השפעתה על ההורים, ככל שהדבר עשוי להשפיע על יחסם אל הילדים" (עמ' 331).

ברע"א 4575/00 הנ"ל קובעת כב' השופטת דורנר מהם המשתנים שעל ביהמ"ש לבחון במסגרת טובת הילד:

"בהקשר זה יתחשב ביהמ"ש בדעת הילדים, באיכות הקשר בין הילדים לכל אחד משני ההורים. ביכולת האוביקטיבית והסוביקטיבית לשמירת קשר בין הילדים להורה שהמשמורת לא בידיו .... אמות מידה אלה ישקלו לאור נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה".( עמ' 332 בסעיף 13 לפסק הדין).

הש' שטרסברג-כהן בע"א 2266/93 פלונים נ' אלמוני, פ"ד מט(1) 221 בעמ' 226 קבעה לענין עקרון טובת הילד:

"מבחן גמיש, רחב ובלתי מוגדר, המתמלא תוכן על ידי בית המשפט על פי הראיות שלפניו ועל פי שיקול הדעת השיפוטי שלו".

ניתן להבחין בנקל, כי המבחנים לבחינת טובת הילד אינם חד משמעיים ואינם מוגדרים, אלא נבחנים ע"י בתיהמ"ש בכל פעם מחדש, בסכסוכי משמורת בפרט, עובדה שמחזקת את הטענה כי המלצות הוועדה אומצו ע"י ביהמ"ש זה מכבר, ללא צורך בשינוי החקיקה, אלא במציאת פתרון לכל מקרה ונסיבותיו.

דוגמאות לפסיקת בתי המשפט טרם המלצות הוועדה

המלצות וועדת שניט לא  הגיעו יש מאין, שכן קדמה להן פסיקה ענפה שכרסמה בחזקת הגיל הרך

וקבעה משמורת משותפת לשני ההורים במקרים שמערכת היחסים בין ההורים אפשרה זאת, או לחילופין קבעה את משמורת הקטינים אצל האב, כאשר לאם לא הייתה המסוגלות ההורית לגדל את הילדים.

בתמ"ש 17120/07 עתר האב למשמורת בלעדית על בנותיו בנות הארבע, לחילופין למשמורת משותפת עם האם. בית המשפט לענייני משפחה בקריות קבע כי משמורת הקטינות תהיה משותפת לשני ההורים, על יסוד "חסד נעורים" של יחסיהם טרם פרוץ הסכסוך ביניהם.

גישה של משמורת משותפת, גם במצבי קונפליקט , נדונה ע"י כב' ס. הנשיא השופטת מימון בתמ"ש (י-ם) 16422/08 ג.מ. ואח' נגד מ.מ., כדלקמן-:

"אכן, משמורת משותפת תקבע ברגיל כאשר קיימת הידברות סבירה בין ההורים בכל הקשור לטיפול בילדיהם. אכן, במקרה דנן היחסים בין הצדדים קשים מאד... עם זאת משיפרדו הצדדים ולא יתגוררו תחת קורת גג אחת, ממילא מפלס הריב והסכסוך יונמך ... בנסיבות בהן לא תפקד אחד ההורים כהורה מיטיב יותר מההורה האחר, ובהיעדר נסיבות המצדיקות זאת, אין סיבה להעדיפו וליתן בידיו את המשמורת הכורכת בחובה העדפה מסוימת הנוגעת להחלטות שונות בנוגע לגידול הילדים. בנסיבות בהן ההורים שניהם תפקדו כהורים ראויים, בתפקוד הורי שווה, מילאו מטלות הוריות באופן שווה, אין מקום להעניק משמורת לאחד מהם, תוך נישול ההורה האחר מהזכות והחובה להיות ההורה המשמורן..".

גישה דומה לכך נהגה, כב' השופטת לוי, בפסק דינה בתמ"ש 10440/07 פלונית ואח' נגד פלוני מיום 28/9/08, כדלקמן-:

"המשמורת המשותפת היא, היא דרך המלך. מקום בו ניתן להותיר על כנה אחריות הורית משותפת, ממקום של שוויון, אכפתיות ומעורבות שווה, על אף הפירוד הזוגי, מן הראוי לעודד ולהתיר זאת.

עקרונות השוויון בתפקוד ובאחריות ההורית, אשר חלחלו בדיני המשפחה בשנים האחרונות, מחייבים את בתי המשפט לענייני משפחה להתייחסות שוויונית בין אב לאם בכל הקשור לתפקיד ההורי המוטל עליהם. התייחסות שוויונית זו משקפת גם את טובת הקטינים, אשר יזכו בקשר שוטף ורצוף עם שני ההורים, הגם שאלה בחרו להיפרד זמ"ז. לפיכך, לדידי, אין צורך להוכיח כי טובת הקטינים היא לגדול במסגרת של משמורת משותפת. אדרבא, הטוען כי מן הראוי שלא לאפשר במקרה קונקרטי משמורת משותפת, על אף שמתקיימים התנאים המוקדמים של תקשורת תקינה וקרבה פיזית בין ההורים, עליו הנטל להוכיח זאת.

במקרה זה, התרשמתי כי רצונו של האב להמשיך להיות מעורב בגידול ילדיו על בסיס יומי, הוא רצון כן ואמיתי. התרשמותי זו אף התחזקה נוכח עמדת האב, כפי שהושמעה מפי בא כוחו, על כי מסכים הוא להותיר את המזונות הזמניים על כנם, גם אם תוענק משמורת משותפת לצדדים. "

סוגיית המשמורת המשותפת כשאלה בעיקרון, נדונה בתיק ע"מ (חי') 384/06 ו.א נ' ו.מ שבו קבעה השופטת וילנר:

"יש פנים לכאן ולכאן להחלת הסדר של משמורת משותפת של שני ההורים ויישומו ייבחן לגופו בכל מקרה ונסיבותיו. ברי כי לא בכל מקרה ניתן ליישם הסדר זה. יישומו בטרם עת ובטרם הבשילו התנאים לכך, יביא לפגיעה בטובת הקטין. לפיכך, בבוא בית המשפט להכריע בסוגיה זו, לא די במסקנה כי לשני ההורים יש מסוגלות הורית, ועל בית המשפט להיעזר לצורך הכרעתו בעניין זה, בחוות דעת מומחה מקצועי אשר בחן את מכלול הנסיבות, טובת הקטין והתאמת ההורים להחלת ההסדר של משמורת משותפת"

כן הוסיף כבוד השופט עמית:

"אני מסכים עם חברתי, השופטת וילנר, כי השיקול של טובת הקטין גובר על כל שיקול אחר. עם זאת, הוטרדתי במקרה שבפנינו, אם אין מקום להורות על משמורת משותפת. להבדיל מתיקי אימוץ, הרי שבתיקי משמורת, ברוב המקרים שני ההורים כשירים ומסוגלים לגדל את ילדם, כפי שעשו טרם פירוק קשר הנישואין. אבדן משמורת משמעו הפקעת זכותו הטבעית של ההורה "המפסיד" לגדל את ילדו והפקעת זכותו של הילד להיות מטופל על ידי אותו הורה. בהאידנא, יש ליתן משקל לרצונו של האב להיות שותף שווה זכויות בגידול ילדיו ובחינוכם. על רקע התמורות בחברה המודרנית, האב כבר אינו נתפס כשותף עקיף או משני בקשר עם הילד, אלא כדמות חיונית התורמת להתפתחות הילד, דמות העומדת בפני עצמה בקשר המהותי עם הילד. עקרון השוויון, שהועלה בפסיקה לכדי זכות יסוד, משפיע כיום על הפסיקה במגוון של נושאים, החל בנושא מזונות הקטינים וכלה בחלוקת הרכוש ואיזון המשאבים, והוא מקרין גם על שאלת המשמורת".

בתמ"ש 3521/04 א.ב.ז. ואח' נגד ע.ב.ז. בדיון בשאלת המשמורת שעניינה בקטינה שמלאו לה 3 שנים אולם התעוררה מחלוקת בין הוריה בשאלה מי מהם יחזיק בה, קבע ביהמ"ש:

כי "קביעתו של ההורה המשמורן תיעשה בהסתמך על החומר הראייתי הרב שהצטבר בתיק: תסקירים, חוות דעת מומחית, לרבות תשובותיה לשאלות ההבהרה וחקירותיה, וכן העדויות שנשמעו בפני בית המשפט."

כן נקבע: ""כחוט השני שזור בפסיקה כי חזקת הגיל הרך היא רק אחד השיקולים הנשקלים באשר לקביעה בידי מי יוחזק קטין, והיא אינה השיקול הבלעדי".

כן ראה: תמ"ש 34692/02 בעניין ט' נ' ת', בבית המשפט לענייני משפחה במחוז ת"א .

הוראתו של סעיף 25 לחוק מחייבת את בתי המשפט לדון בעניין משמורתו של קטין על בסיס עקרון "טובת הילד". עיקרון זה טומן בחובו את מכלול השיקולים שיכולים להיות מובאים בחשבון, והשמתו כעיקרון מרכזי הינה מעצם מהותו והגדרתו, העיקרון מתווה בפני בית המשפט את הכלל כי בחינתו של כל שיקול תיעשה מזוית הראיה של הקטין, מה היא טובתו וטובתו שלו בלבד.

ההלכה המשפטית קובעת כי בבחינת השאלה מהי טובתו של הקטין "אין על פי רוב פיתרון חד וחלק והנימוקים והשיקולים לכאן ולכאן אינם מעטים, והם יוצרים דילמה שקשה לפותרה בנוסחת קסם..." ועוד בהמשך:

"...קביעת טובתו של ילד שהוריו נפרדו זה מזה, אינה אלא שקילת עדיפויות ועל פי רוב - הפיכת הרע במיעוטו - אין כאן טובה שלמה ומוחלטת...."

לסיכום:

הרצון בהגשמת זכויותיו של הילד ובהרחבת המטריה המשפחתית לאחריות הורית של שני ההורים הינו ברור, אולם מהמלצות הוועדה לא עולה בבירור כיצד ביטול חזקת הגיל הרך תוביל להגשמת אותן זכויות, מה גם שהמלצות הוועדה מותירות שאלות רבות ללא מענה וללא פיתרון חלופי.

ברור, כי ביטול חזקת הגיל הרך תפתח פתח להגשת תביעות משמורת ע"י אבות שמעוניינים במשמורת על ילדיהם הקטנים, בייחוד לאבות שוויתרו על זכותם למשמורת, על אף שנתוניהם האישיים היו זהים לאלה של האם, נוכח הידיעה בדבר חזקת הגיל הרך. עם זאת, לא ברור כיצד תינוק בן כמה חודשים יעבור למשמורת אביו, במיוחד כאשר הוא עודנו יונק מאמו.

כן, יש לזכור כי בכל מקרה, במקרים בהם קיים רצון משותף של ההורים, בתי המשפט מברכים הסדרים של משמורת משותפת.

מצאתי כי בביטול החזקה, עולים החסרונות על היתרונות, בעיקר בשל השאלות הרבות שנותרות ללא מענה, השינוי הנדרש במערך המשפטי והחברתי שספק אם יקרה בזמן הקרוב, והפתח לסחטנות. לפיכך, וכל עוד לא יתבצע השינוי המערכתי הכללי, ספק אם ביטול החזקה ייצור שינוי כה משמעותי בטובת הילד וספק רב אם הדבר יפעל לטובתו, מה גם שריבוי ההתדיינויות משפטיות בין ההורים בכל מקרה ספציפי, לבטח יפגע בקטינים מבחינה כלכלית ונפשית.

כמו כן, כפי שהוסבר, נראה שהשינויים המתבקשים כבר התרחשו בין כתלי בתי המשפט. כאמור, נראה, כי נכון להיום, ביטול חזקת הגיל הרך יוביל דווקא לריבוי התדיינויות וסרבול ההליך המשפטי, מה שלטעמי יוביל בסופו של דבר להסלמת הסכסוך וכפועל יוצא לפגיעה בקטינים.

בכל מקרה, כעת לא ניתן לקבוע מסמרות לגבי התועלת שבהמלצות וועדת שניט ויישומן בחקיקה, כשלדידי, רק לאחר שיתרחש שינוי תפיסתי-ערכי בחברה ושינוי נרחב ומתאים בחקיקה, כזה שייתן מענה לכל אותן שאלות פתוחות שעלו במאמר זה, ושאלות רבות נוספות, ניתן יהיה לראות פירות ממהלך זה.

לפסקי הדין המאוזכרים במאמר:

רע"א 4575/00 פלונית נגד אלמוני

תמ"ש 17120/07

תמ"ש 16422/08 ג.מ. ואח' נגד מ.מ.

תמ"ש 10440/07 פלונית נגד פלוני

ע"מ (חי') 384/06 ו.א נגד ו.מ

תמ"ש 3521/04 א.ב.ז. ואח' נגד ע.ב.ז.

תמ"ש 34692/02 ט' נגד ת'.

*עו"ד טל צבר, עורכת תוכן באתר המשפט הישראלי-פסקדין.

** כל המוצג במאמר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.

בהכנת הכתבה לקחו חלק צוות העורכים של אתר פסקדין