בג"צ דחה עתירה נגד מינויו של יאיר נווה לסגן רמטכ"ל אך ציין- מוטב היה שדבריו לא יאמרו

השופטת ע' ארבל:

זוהי עתירה נגד מינויו של המשיב 3, האלוף (מיל') יאיר נווה, לתפקיד סגן ראש המטה הכללי של צה"ל.

1.         תחקיר שפורסם ביום 28.11.08 בעיתון "הארץ" (להלן: הכתבה), והתבסס על מסמכים צבאיים שונים, הצביע לכאורה על כך שקצינים בכירים במטה הכללי של צה"ל, וביניהם המשיב 3, האלוף (מיל') יאיר נווה (להלן: האלוף נווה), אשר שימש בעת הרלוונטית כאלוף פיקוד המרכז, אישרו בשלושה מקרים שונים שהובאו בכתבה פעולות של סיכול ממוקד בניגוד להנחיות בית משפט זה בפסק דינו בבג"ץ 769/02 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל (לא פורסם, 14.12.06) (להלן: עניין הסיכול הממוקד).

            למען שלמות התמונה נזכיר כי פסק הדין בעניין הסיכול הממוקד קבע כי אין לקבוע באופן גורף כי מדיניות הסיכול הממוקד אסורה היא או מותרת, ובלשונו של הנשיא ברק:

"בחינתו של "הסיכול הממוקד" - ובמינוחנו שלנו פגיעה מונעת הגורמת למות מחבלים, ולעתים גם של אזרחים תמימי לב - מלמדת כי שאלת החוקיות של הפגיעה המונעת על פי המשפט הבינלאומי המנהגי היא מורכבת... התוצאה המתקבלת אינה שפגיעה מונעת זו מותרת תמיד או שהיא אסורה תמיד. הגישה של המשפט הבינלאומי המנהגי החלה בסכסוכים מזויינים בעלי אופי בינלאומי הינה, כי אזרחים מוגנים מפני תקיפתו של הצבא. עם זאת, הגנה זו אינה קיימת כלפי אותם אזרחים "ולמשך אותו הזמן בו הם נוטלים חלק ישיר במעשי האיבה" (סעיף 51(3) לפרוטוקול הראשון). פגיעה באזרחים אלה, גם אם תוצאתה מוות, מותרת היא, ובלבד שאין אמצעי שפגיעתו בהם פחותה, ובלבד שאינם נפגעים אזרחים תמימים שבקרבתם. הפגיעה בהם צריכה להיות מידתית. מידתיות זו נקבעת על פי מבחן ערכי הבא לאזן בין התועלת הצבאית לבין הנזק האזרחי. נמצא, כי אין בידינו לקבוע כי פגיעה מונעת היא תמיד חוקית, כשם שאין בידינו לקבוע כי היא לעולם אינה חוקית. הכל תלוי בשאלה אם אמות המידה של המשפט הבינלאומי המנהגי באשר לסכסוך מזויין בינלאומי מאפשרות אותה פגיעה מונעת אם לאו" (בפסקה 60 לפסק דינו של הנשיא ברק).

בית המשפט הוסיף וקבע אמות מידה שלפיהן יוחלט בכל מקרה האם פעולה של חיסול ממוקד, בנסיבות מקרה מסוים, הינה פעולה חוקית. עוד נקבע כי בעקבות פעולה של סיכול ממוקד, יש לערוך בדיעבד בדיקה יסודית ועצמאית ביחס לדיוק זהותו של הנפגע ונסיבות הפגיעה בו (פסקה 40 לפסק הדין).

2.         לאחר פרסום הכתבה פנו באי כוח העותר 1 בפסק הדין בעניין העינויים, הוועד הציבורי נגד עינויים, אל המשיב 2, היועץ המשפטי לממשלה, בבקשה להורות על פתיחה בחקירה פלילית לבדיקת החשדות שעלו מן הכתבה, לפרסם הנחיות ברוח פסק הדין ולהורות על הקמת ועדה לבדיקת חוקיות מקרי הסיכול הממוקד בדיעבד, כפי שהורה בית משפט זה בפסק הדין בעניין הסיכול הממוקד. ביום 7.1.09 נענתה הפניה במכתבו של עו"ד רז נזרי, עוזר בכיר ליועץ המשפטי לממשלה, אשר הודיע כי לאחר בחינת הטענות וקבלת תגובה מפורטת של הפרקליט הצבאי הראשי (להלן: הפצ"ר), "לא מצא היועץ המשפטי לממשלה כל בסיס לטענה כי כוחות צה"ל פעלו בניגוד לחוק או בניגוד לפסיקת בג"ץ, וממילא לא נמצא מקום לפתוח בחקירה פלילית ביחס לאירועים הנ"ל...".

            ביום 25.11.10 הודע כי האלוף נווה יחזור ללבוש מדים וימונה לתפקיד סגן הרמטכ"ל. העתירה שבפנינו, אשר תוקפת את ההחלטה על המינוי, הוגשה ביום 28.11.10. 

טיעוני הצדדים

3.         העותרים סבורים, בהתבסס על האמור בכתבה, כי החלטת המשיב 1, שר הביטחון, על מינויו של האלוף נווה לתפקיד סגן הרמטכ"ל, בלתי סבירה באופן קיצוני ואינה ראויה מבחינה מוסרית ועל כן דינה בטלות. לטענתם, האלוף נווה, שתגובתו לדברים פורסמה במסגרת הכתבה, לא הזים הטענות לפיהן אושרו פעולות של סיכול ממוקד במבוקשים שניתן היה לעוצרם, ועל כן, ומשהדבר עומד בניגוד להנחיות שניתנו בפסק הדין בעניין הסיכול הממוקד, יש לראותו כמי שהודה בביצוע עבירות. בנסיבות אלה הם סבורים כי לעת הזו, נוכח המתח הקיצוני בין רום המשרה וחומרת החשדות שטרם נתבררו, מינוי נווה כעת לתפקיד זה הינו בלתי ראוי ובלתי סביר.

העותרים תוקפים את עמדת היועץ המשפטי לממשלה כפי שהובאה במכתבו של עו"ד נזרי בשני טיעונים עיקריים. הטיעון האחד הינו כי עמדה זו, המתבססת על ממצאי הבדיקה שערך הפצ"ר, אינה מתיישבת עם הדברים שהובאו מפי האלוף נווה בכתבה ועם המסמכים עליהם היא מבוססת, אשר מגבשים יחדיו את החשדות נגד האלוף נווה. הטיעון השני הינו כי מאחר שמהכתבה עלה כי הפרקליטות הצבאית הייתה מעורבת בתהליך קבלת ההחלטות ביחס למעשים עליהם הם מלינים, כלל לא היה מקום לקבל את תגובת הפצ"ר, אשר מלמדת לשיטתם על הצורך בוועדת בדיקה עצמאית כפי שהתחייב מפסק הדין בעניין הסיכול הממוקד.

עוד נטען כי עמדת היועץ המשפטי לממשלה אינה יכולה לעמוד שכן ממסמכים עליהם מתבססת הכתבה עולה כי לפחות באחד המקרים הנזכרים בה, פעולה במהלכה נהרגו מחבל ששמו זיאד צובחי מחמד מלאישה (להלן מלאישה) ואדם נוסף, התקיימה אלטרנטיבה של מעצר המבוקש ועל כן לא היה צורך בהרג חפים מפשע, ובנוסף לא התקיימה דחיפות רבה בסיכול הממוקד, שכן הפעולה בוצעה אך כחודשיים לאחר הדיון בה אצל האלוף נווה ומועד ביצועה אף הושפע משיקולים דיפלומטיים. מקרה זה מדגיש לדידם את הפרת פסק הדין בעניין הסיכול הממוקד. העותרים מוסיפים כי קיים דמיון בין המקרה בו נהרג מלאישה לסיכול הממוקד בפרשת סלאח שחאדה וסבורים כי כשם שבעניין שחאדה הוקמה ועדת בדיקה כך היא נחוצה גם במקרה שבפנינו. לדבריהם, העובדה שעד היום טרם הוקמה ועדה שכזו כפי שהתחייב מפסק הדין בעניין הסיכול הממוקד, מהווה בזיון בית משפט.

4.         העותרים מטעימים כי בהתאם לדו"ח מבקר המדינה מחודש אוגוסט 2010, בהיעדר עיגון בחקיקה לנושא מינוי ממלא מקום לרמטכ"ל במצב דברים בו נבצר מהרמטכ"ל מלמלא את תפקידו - וכאשר עתירות מינויו של הרמטכ"ל המיועד תלויות ועומדות בבית משפט זה - ביקורת שיפוטית על המינוי צריכה לבחון גם האם האלוף נווה כשיר גם לתפקיד הרמטכ"ל. לפיכך סבורים הם כי מדובר במינוי שצריך היה לקבל את אישור הוועדה לאישור מינויים בכירים בשירות המדינה בראשות כבוד השופט (דימ') טירקל. הם גורסים כי המינוי, ללא חקירה וביקורת שיפוטית על מסקנותיה, עשוי להביא לפגיעה בתדמיתה של ישראל בעולם. כן נטען כי הכרעת בית משפט זה בסוגיה עשויה למנוע התערבות טריבונלים חיצוניים, בהתאם לעקרון הקדימות במשפט הבינלאומי.

5.         המשיבים הבהירו בפתח טיעונם כי העתירה הוגשה בלא שהעותרים פנו אליהם קודם לכן ומבלי שהעותרים העלו בפני גורם מוסמך כלשהו את טענותיהם נגד המינוי וביחס לאירועים שבעטיים הם סבורים כי המינוי אינו כדין. הם מוסיפים כי עתירה שהגישו העותרים נגד מינויו של האלוף יואב גלנט לרמטכ"ל (בג"ץ 7823/10 תנועת יש גבול נ' הוועדה המייעצת למינויים לתפקידים בכירים (לא פורסם, 18.1.11) (להלן: עניין גלנט), מהטעם שקיימים חשדות שטרם נבדקו די הצורך באשר לביצוע הפרות של דיני הלחימה במבצע "עופרת יצוקה" תחת פיקודו של האלוף גלנט, נדחתה על הסף, בין היתר בשל אי-מיצוי הליכים. המשיבים סבורים כי העתירה הנוכחית אף היא לוקה באי מיצוי הליכים ועל כן יש לדחותה על הסף. אי מיצוי הליכים קיים לדידם גם כיוון שהעותרים נסמכים בעתירה על פנייתו של הוועד הציבורי נגד עינויים ליועץ המשפטי לממשלה תחת שיפנו בעצמם בעניין זה, מה גם שהפניה אל היועץ המשפטי לממשלה לא נגעה במישרין לעניין הנתקף בעתירה דנן. 

טעם נוסף שהועלה לדחיית העתירה על הסף הינו שיהוי, שכן מאז מכתבו של עוזרו הבכיר של היועץ המשפטי לממשלה בינואר 2009, שזכה לפומבי, לא נתקפה עמדת היועץ המשפטי לממשלה עד להגשת עתירה זו, כשנתיים מאוחר יותר, ולאחר שמינויו של האלוף נווה לסגן הרמטכ"ל נכנס לתוקף. עוד נטען כי העתירה לוקה אף בכך שהיא חוזרת על טענות דומות במהותן שהעלו עותרים 1 - 2 בבג"ץ 5757/04 הס נ' סגן הרמטכ"ל, האלוף דן חלוץ, פ"ד נט(6) 97 (2005)) (להלן: עניין חלוץ), בה נתקף מינויו של אלוף דן חלוץ לתפקיד סגן הרמטכ"ל, טענות אשר נדחו. כן נטען כי יש לדחות העתירה על הסף מחמת היעדר זיקה עניינית מספקת בין הטענות בעתירה לסעד המבוקש בה, שכן העותרים אינם מבקשים בדיקה מחודשת של הטענות ועל כן הזיקה בין ההשגות שהעלו על בדיקת טענות בעבר בקשר לאירועים המפורטים בעתירה, לבין מינוי האלוף נווה, הינה רעועה.

6.         גם לגופם של דברים סבורים המשיבים כי יש לדחות העתירה שכן הטענות ביחס לשלושת האירועים אליהם התייחסה פניית הוועד נגד עינויים ליועץ המשפטי לממשלה נבחנו ביסודיות, לא נמצא להן בסיס ולא נמצא כי הפעולות האמורות בוצעו בניגוד לפסק הדין בעניין הסיכול הממוקד. המשיבים מדגישים כי קריאת דבריו של האלוף נווה בכתבה במלואם מעלה כי הוא לא התנער מהוראות בית המשפט אלא הביע את חוסר בקיאותו בעת ביצוע הראיון ביחס למועד מתן פסק הדין בעניין הסיכול הממוקד ולמכלול פרטיו, להבדיל מההיכרות עם הפקודות והנהלים של צה"ל. פקודות ונהלים אלה מעגנים את עקרונות הפסיקה ומהכתבה עולה כי נווה ביטא את התפישה הבסיסית של צה"ל כי כאשר חלופת מעצר של מבוקש הינה אפשרית, יש לנקוט בה, עמדה התואמת את פסק הדין בעניין הסיכול הממוקד. המשיבים סבורים כי גם אם ניתן היה לנקוט בלשון זהירה יותר אין בכך כדי ללמד על אי כיבוד הדין או להוות עילה לפסול המינוי.