אינדקס עורכי דין
... עורך דין
... נוטריון
... בוררים
... מגשרים
... מומחים לדין הזר
שרותים משפטיים
... פסיכיאטריה משפטית
... עדים מומחים
... רואי חשבון
... חוקרים פרטיים
... פוליגרף
... גרפולוגיה
... תרגום משפטי
... שרותי עזר משפטיים
... שמאים
... תמלול והקלטות
חיפוש | Newsletter | חדשות | מאמרים | פסיקה | חקיקה | וידאו יצירת קשר ... שרות לקוחות ... פרסום ...
יעוץ אישי   חיפוש בפסקי דין, מאמרים, חדשות   חיפוש עורכי דין  
לקבלת יעוץ אישי מעורך דין       ולחץ/י   פניה ליעוץ אישי
בית משפט העליון
בית משפט גבוה לצדק
בתאריך: 02/08/2010


בפני:
1. כב' השופט/ת א' רובינשטיין
2. כב' השופט/ת ח' מלצר
3. כב' השופט/ת נ' הנדל
עותרים:
1. ה.ז
- נגד -
משיבים:
1. שר הפנים
2. משרד הפנים
ב"כ עותרים:
1. עו"ד רן חנוך מובשוביץ
ב"כ משיבים:
1. עו"ד רועי-אביחי שויקה
הנדון:
עתירה למתן צו על תנאי

פסק-דין חלקי

השופט נ' הנדל:

רקע וטענות הצדדים

1.     בפנינו עתירה למתן צו על תנאי, במסגרתה נדרשים משרד הפנים ושר הפנים לנמק מדוע לא מוענק לעותרת מעמד של אזרחית ישראלית לפי חוק השבות, התש"י - 1950. 

           העותרת נולדה בארץ ישראל בשנת 1950. הוריה יהודים ניצולי שואה. בשנת 1975 הרתה לבן זוג נוצרי קתולי ונישאה לו באותה שנה בכנסייה בעיר יפו. מוסכם על הצדדים כי לפי הרישום בכנסייה עברה העותרת טקס טבילה בשנת 1973.

           בין הצדדים קיימת מחלוקת עובדתית: חלקה באשר לאירועים שהתרחשו וחלקה ביחס לדגשים ולפרשנות. תחילה, תוצג עמדת העותרת.

            העותרת עומדת על כך כי לא עברה כל טקס דתי לשם המרת דתה לדת הנוצרית. באשר למסמך האמור המתעד שעברה טקס טבילה, טוענת העותרת כי זהו מסמך כוזב, שנערך על פי מידע לא נכון שמסרה עם בן זוגה לכומר. הדיווח הכוזב האמור היה חיוני לגרסתה כדי שתוכל להתחתן. בסוף שנת 1977 נולדה לבני הזוג תינוקת שנרשמה בתעודת הלידה כיהודיה. לאחר מכן, העתיקו בני הזוג את מקום מגוריהם לגרמניה. העותרת הגיעה לארץ לביקורים תכופים בגין מצבה הרפואי של אמה. באותו שלב אף שיגרה מכתבים למשרד הפנים בבקשה לוותר על אזרחותה, כדי להימנע מתשלומי מס החלים על אזרח ישראלי. באחד המכתבים ציינה כי "ממילא שהיא חיה כנוצריה" ועל כן אין טעם להותיר את מעמד האזרחות הישראלית לה ולבנותיה על כנו. בתאריך 22.12.85 הורו המשיבים על ביטול האזרחות של העותרת ובנותיה. בשנת 1992 פנתה העותרת לרשויות בגרמניה וביקשה להסיר את רישומיה כנוצרייה מכל פנקס שמתנהל על ידם וכך אכן נעשה. בשנת 2001 נפגעה העותרת בתאונת דרכים קשה ובתום תהליך השיקום נודע לה כי בעלה נטש את ביתם ועבר לגור עם אישה אחרת. בשנת 2003 נפטרה אמה של העותרת. על רקע הנסיבות שפורטו בחרה העותרת לחזור לארץ. היא רכשה לעצמה דירת מגורים בישראל והעבירה לשם את כל רכושה. בשנת 2005 פנתה למשיבים בבקשה לקבלת אזרחות ותעודת זהות. היא נתבקשה להביא אישור על יהדותה מבית הדין הרבני. בתאריך 22.3.2007 ניתן פסק דין של בית הדין הרבני האזורי בתל אביב, המאשר כי העותרת הינה יהודיה. חרף האמור, החליטו המשיבים שלא להעניק לה אזרחות ישראלית מהנימוק הבא: "מאחר והמרת את דתך אינך זכאית יותר למעמד בישראל לפיכך בקשתך מסורבת. תוכלי להיכנס ארצה למטרות ביקור באשור תייר בלבד". על החלטה זו הגישה העותרת ערר, אשר נדחה "מכיוון שעצם טקס הנישואין בכנסיה זו המרת דת". מכאן העתירה שבפנינו.

           מהעבר האחר, המשיבים מדגישים כי בתאריך 17.9.75 הנפיק לעותרת הממונה על ענייני דת במשרד הדתות תעודת רישום המרה, המאשרת שהתקבלה לדת הלטינית (נוצרית) (ראה מש/1). זאת, על סמך תעודת המרה שניתנה על ידי האב הלטיני ביפו. על כן, לגישת המשיבים, ברי כי העותרת ידעה שהמירה את דתה ואף לא ציינה זאת בעתירה. לשיטתם, די בכך כדי לדחות העתירה על הסף. עוד הודגש כי רק בחלוף 20 שנה מהמועד בו בוטלה אזרחותה, על פי בקשתה, הגישה העותרת בקשה לאשרת עולה. אף לגופו של עניין סבורים המשיבים כי דין הבקשה להידחות. העותרת חיה כנוצרייה ואף הציגה עצמה ככזאת משך תקופה של עשרות שנים.

המסגרת הנורמטיבית

2.        חוק השבות, התש"י - 1950  הוכתר על ידי הנשיא ברק כ"יסודי בחוקים" (א'  ברק עיונים בעשייתו השיפוטית של אהרון ברק, עמ' 13). ראש הממשלה הראשון, דוד בן גוריון התבטא בדיון בכנסת לגבי חקיקת חוק השבות באופן הבא:

"חוק השבות הוא מחוקי-השתיה של מדינת ישראל. הוא מכיל ייעוד מרכזי של מדינתנו, הייעוד של קיבוץ גלויות...חוק השבות אין לו דבר עם חוקי הגירה, זהו חוק ההתמדה של ההיסטוריה הישראלית, חוק זה קובע העקרון הממלכתי, אשר בכוחו הוקמה מדינת-ישראל" (ד"כ 6 (תש"י) 2037 - 2036).

           לעניות דעתי, אין חוק עלי ספר החוקים המבטא טוב יותר כחוק השבות את ייחודה ההיסטורי של הקמת מדינת ישראל ותכליתה בשנת 1948. החוק ממזג בין ההיסטוריה, התרבות והדת; בין העבר, ההווה והעתיד; בין השאיפה, החלום והמציאות; בין מעוף השמיים, עפר הארץ ומצולות הים. השופט מ' חשין התייחס לחוק בלשון זו:

"..."תכלית הגדולה" של חוק השבות: קיבוץ גלויות העם היהודי אל מדינת היהודים, שיבת הבנים אל ביתם. חוק השבות, כשמו-כן-הוא, מפנה הוא פניו אל היהודים באשר-הם-שם. מזמין הוא את היהודים לשוב אל ביתם, לחזור ארצה. כל יהודי באשר-הוא, מחזיק כל-העת במעין-אופציה-למניה הניתנת למימוש לרצונו בלבד. "חוק השבות בא לקבוע עיקרון, שכל עם ישראל בעולם כולו יש לו חלק ונחלה בישראל, וכאשר אדם מישראל רוצה לחזור למולדתו, לישראל, הוא איננו בבחינת מהגר, אלא בבחינת שב למולדתו"...אשר לתכליתו העיקרית של חוק השבות: עמדנו על המיוחדות שבחוק השבות, וידענו כי לבתו היא במשאת-הנפש של "ושבו בנים לגבולם". "לך-לך מארצך וממולדתך ומבית אביך אל-הארץ אשר אראך" (בראשית, יב, א [ב]). כך ציווה האלוהים את אברם, ומולדתו של העברי - היהודי - מאז היא ארץ-ישראל. יהודי, כל יהודי באשר הוא שם, מולדתו ההיסטורית היא ארץ-ישראל, ואם אך יבקש לקיים את ציוויו של האל לאברם, נקבל אותו בלב פתוח כקבלנו בן אובד"

(בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 755) (וראו גם עמדת הרמב"ן, לפיה יישוב ארץ ישראל הוא מצוות עשה מדין תורה - הסתייגות הרמב"ן מספר המצוות של הרמב"ם, מצוות עשה ד', על יסוד במדבר, פרק ל"ג פסוק נ"ג).

           ראוי להעיר כי משחר קום עמנו - ימי אברהם אבינו - ועד לתקופת המדינה המודרנית, הכמיהה לארץ ישראל הותירה אותותיה בתפילה - "ותחזינה עינינו בשובך לציון ברחמים" (תפילת שמונה עשרה); בשירה - אף על ידי אלה שחיו מחוץ לגבולות המדינה: "לבי במזרח ואנכי בסוף מערב" (ר' יהודה הלוי); ובמעשה - באמצעות התארגנות קבוצות שונות בזמנים ומקומות שונים לתכנן העלייה ארצה. 

4.        סעיפים 1 ו - 4 ב' לחוק השבות הם הרלוונטיים למקרה שמונח לפנינו.

1. "כל יהודי זכאי לעלות ארצה                             הזכות לעליה

4 ב' לעניין חוק זה, "יהודי"  - מי שנולד לאם       הגדרה (תיקון תשכ"ט)

יהודיה או  מי שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת". 

           חוק השבות קובע כי כל יהודי זכאי לעלות לישראל בתנאי שאינו בן דת אחרת. מהו "בן דת אחרת" וכיצד הפסיקה פירשה מונח זה? כדי להשיב על שאלה זו ראוי לערוך סקירה קצרה של התפתחות הדין והפסיקה. התיקון בסעיף 4 ב' בשנת תשכ"ט - 1970 שזור בהיסטוריה המשפטית ומהווה מעין קו הפרדה בין התקופה שלפניו לבין התקופה שאחריו.

א.        טרם תיקון החוק קבע המחוקק בסעיף 1 שכל יהודי זכאי לעלות ארצה. באותו שלב, הגדרת מיהו יהודי לא הופיעה בחוק. זהו למעשה החידוש בתיקון, שמצא ביטויו בחקיקת סעיף 4ב. בית משפט זה דן בהגדרת 'יהודי' לצורך סעיף 1 - לפני הוספת סעיף 4ב - בעניין רופאיזן (בג"צ 72/62 אוסוולד רופאיזן נ' שר הפנים, פ"ד טז (4), 2428). רופאיזן נולד כיהודי, הציל חיי יהודים בתקופת השואה. בחלוף כשנה, בעודנו בשנות העשרים לחייו, התנצר והפך נזיר קתולי בשנת 1945. הוא טען לפני משרד הפנים שעדיין רואה עצמו "יהודי לאומי הקשור בלבו ובנפשו לעם היהודי" וביקש להירשם כיהודי. בקשה זו נדחתה על ידי שר הפנים, על יסוד החלטת ממשלה שקבעה כי רק אדם המצהיר בתום לב כי הוא יהודי ואינו בן דת אחרת - יירשם כיהודי. יושם אל לב כי החלטת הממשלה האמורה כללה את המונח 'אינו בן דת אחרת', שלימים הפך חלק מהחוק בדמות התיקון שכלל הוספת סעיף 4 ב'. שופטי הרוב החליטו כי רופאיזן אינו יהודי לצורך חוק השבות. המחלוקת נסבה סביב השאלה האם המבחן צריך להיות אובייקטיבי כדעת הרוב או סובייקטיבי כדעת המיעוט.

           בעניין שליט (בג"צ 58/68 בנימין שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג (2), 477) הסוגיה 'מיהו יהודי' הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון בפני הרכב מלא של תשעה שופטים. בני משפחת שליט היו אזרחים ישראלים. פקיד הרישום פעל בהתאם להנחיות השר הממונה וסירב לרשום את לאומם של ילדי העותר כיהודי, משום שנולדו לאם לא יהודיה. השאלה שהתעוררה היא האם פקיד הרישום ושר הפנים מחויבים לרשום את ילדי העותר כבני הלאום היהודי. דעת הרוב, שכללה חמישה שופטים, הדגישה כי העתירה מתייחסת למרשם בלבד ולא לזכויות הקמות מכוח חוק השבות. בהתאם, הועדף המבחן הסובייקטיבי, לפיו על פקיד הרישום לרשום את הודעתו של האזרח כפי שנמסרה. דעת המיעוט, בה אחזו ארבעה שופטים, נחלקה לשתי קבוצות: על פי קבוצה אחת, המבחן הקובע להגדרת יהודי הוא המבחן האובייקטיבי של ההלכה ואין מקום להפריד בין דת לבין לאום. הקבוצה השנייה בדעת המיעוט סברה כי אין זה מן הראוי להתערב בהחלטת הרשות. המצב המתואר של שני פסקי הדין שהובאו, על המחלוקות השונות ואי הבהירות המשפטית, שימש כזרז לפעילות על ידי המחוקק. כפי שנכתב בהצעת חוק השבות:

"בעקבות החלטתו של בית המשפט העליון בהרכבו המלא בבג"צ 58/68, ב' שליט... מציעה הממשלה את ההצעות הבאות: (א) להגדיר את המונח 'יהודי' לעניין חוק השבות..." (הצעת חוק השבות (תיקון מס' 2), תש"ל - 1970, ה"ח 36).

           חוק השבות תוקן כאמור בדמות הוספת סעיף 4ב' המציג את הגדרת המונח יהודי שכולל את התיבה "שאינו בן דת אחרת". בהמשך, הוסף סעיף 4א' שעניינו זכויות בני משפחה של יהודי ואינו נוגע למקרנו.

ב.        בית המשפט העליון דן בתיקון האמור בסעיף 4ב בעניין דורפלינגר (בג"צ 563/77 איילין דורפלינגר נגד שר הפנים, פ"ד לג (2) 97). שם, העותרת נולדה כיהודיה אך שר הפנים סירב להעניק לה אזרחות ישראלית על פי חוק השבות, מהטעם שהמירה דתה לנצרות. העותרת טענה כי ראתה עצמה כיהודיה, אך שר הפנים גם נתן משקל לכך שעברה טקס טבילה לנצרות. העתירה נדחתה ונקבע שיש לבחון אם אדם הוא 'בן דת אחרת' "לפי השקפת הדת האחרת ולא הדת היהודית" (שם, עמ' 99). בעניין ברספורד (בג"צ 265/87, ברספורד ואח' נ' משרד הפנים, פ"ד מג (4), 793) נחלקו השופטים א' ברק ומ' אלון בהגדרת המונח "בן דת אחרת". מחלוקת זו לא הוכרעה עד היום. על אף חילוקי הדעות הגיעו שני השופטים לתוצאה דומה, כל אחד על פי שיטתו. השופט א' חלימה, הוא השופט השלישי במותב, הסכים לתוצאה המשותפת של שני חבריו מבלי להביע עמדה במחלוקת שהתעוררה ביניהם. העותרים נולדו כיהודים, מצהירים על אמונתם בישו כמשיח ומשתייכים לזרם המכונה "יהודים משיחיים". משרד הפנים סירב לרשום את העותרים כיהודים לצורך חוק השבות. גם השופט אלון וגם השופט ברק דחו את הגישה שהוצגה בעניין דורפלינגר, על פיה יש לבחון את המונח 'בן דת אחרת' בהתאם לאמות המידה של הדת האחרת - הנצרות. השופט אלון פירש את התיבה 'שאינו בן דת אחרת' על פי "עולמה של היהדות וההיסטוריה היהודית" (שם, עמ' 827). בכך אימץ את עמדת המדינה (שם, עמ' 829). משמעות מבחן זה עבור השופט אלון היא בחינת פסקי הלכה לדורותיהם ביחס ליהודים שבחרו או נאלצו לקבל על עצמם דת אחרת. לאחר סקירת מקורות רבים - ראשונים ואחרונים וספרות השו"ת, שהתמודדו בעבר עם התופעה בה יהודים קיימו או אימצו כללים של דתות אחרות - הגיע השופט אלון למסקנה ש'מומר', המונח ההלכתי הרלוונטי, אינו זכאי לזכויות על פי חוק השבות. לעומת זאת, השופט ברק הביע את דעתו לפיה "הדיבור "והוא אינו בין דת אחרת" צריך להתפרש על פי מבחן חילוני" (עניין ברספורד, עמוד 844). בהקשר זה קבע כי "מי שנולד לאם יהודיה, אך הוא כומר נוצרי, הוא "בן דת אחרת", שכן, על פי התפישה החילונית שלנו, בשל היותו כומר הוא חדל להיות יהודי." (שם, עמוד 846). הודגש כי "בגיבוש התפיסה החילונית של היות בן לאם יהודיה "בן דת אחרת" על השופט לשקף הכרה לאומית והסכמה כללית ולא רצון פרטי" (שם, עמ' 847). בסיומה של הכרעה פסק השופט ברק כי אין להיעתר לעתירה, כפי שהחליט השופט אלון, אך הוסיף "המבחן המכריע אינו נקודת המבט ההלכתית באשר "לעולמה של היהדות" ו"ההסטוריה היהודית". הגורם המכריע הוא "נקודת המבט החילונית באשר לעולמם של היהודים" (שם, עמ' 849). למשמעותה של המחלוקת באשר להכרעה בתיק זה אדרש בהמשך.

           בעניין קנדל (בג"צ 758/88, 431/89, 2901/90, קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו (4) 505) סירב שר הפנים להעניק לעותרים אשרת עלייה לפי חוק השבות. סירוב זה נבע מהשתייכות העותרים לזרם המכונה "יהודים משיחיים". עם העותרים שם נמנו גם שני העותרים בתיק ברספורד, אשר טענו כי חל שינוי במצבם כיוון שהפסיקו את פעילותם המיסיונרית "לא כל שכן בהטפה אקטיבית, אינם מבקרים בכנסיה כלשהי וממשיכים בחיי אמונה ודת על-פי תורת ישראל, תוך קיום מצוות ללא כל קשר לנצרות." (שם, עמ' 511). הם הדגישו שאינם מבצעים את המעשים שנמנו בחוות דעתו של השופט ברק שהובאה לעיל. בית המשפט העליון דחה את העתירה וקבע שהעותרים הינם בני דת אחרת. נפסק כי "לא ייתכן מבחן הקובע את מעמדו הדתי של אדם על-פי קריטריונים הנתונים לשינוי מיום ליום; אין לקבוע את מעמדו של אדם כיהודי לצורך חוק השבות על-פי מבחן משתנה של פעילות (או של האינטנסיביות שלה), כשברצונו יפעל וברצונו יחדל. אין לקבל פיצול מלאכותי בין אמונה לבין פעולה" (שם, עמ' 506, 513).

ג.        להשלמת התמונה נכון יהיה להציג פסקי דין שדנו בהגדרת הזכאי לעלות ארצה לפי חוק השבות, מבלי להתייחס לתיבה "שאינו בן דת אחרת". למעשה, מדובר בשתי קבוצות: המתגייר ובן משפחה של יהודי ללא קשר לדתו. כאמור לעיל, המונח יהודי הוגדר בסעיף 4ב לחוק השבות - "מי שנולד לאם יהודיה או שהתגייר". לכן, יש להגדיר מהו גיור. עניין זה נדון מספר פעמים ובהרחבה בהרכב של 11 שופטים בעניין רודריגז (בג"ץ 2597/99 תאיס רודריגז-טושביים נ' שר הפנים (13.3.2005)). הנושא אינו נדרש להכרעה כאן שהרי מוסכם שהעותרת נולדה כיהודיה. קבוצה נוספת שנדונה בפסיקה מוזכרת בסעיף 4א, המקנה זכויות לבני משפחה של יהודי ללא קשר לדתם - ילד או נכד או בן זוג של יהודי. סעיף זה קובע כי זכויות בני משפחה של יהודי אינן קיימות מקום שמדובר ב"אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון". ההגדרה הנ"ל אינה זהה מילולית לתיבה 'והוא אינו בן דת אחרת', המופיעה כאמור בסעיף 4ב. הגדרת המונח "בני משפחה" בסעיף 4א נדונה בפסק דין שניתן לאחרונה (בג"ץ 6247/04, לריסה גורודצקי נ' שר הפנים (23.03.10)). הסוגיה שהתעוררה שם היא כדלקמן: העותרת, אזרחית רוסיה שאינה יהודיה, התאלמנה מבעלה היהודי בשנת 1980 ונישאה מחדש בשנת 2002 בנישואי קפריסין ליהודי אזרח ישראלי. נישואים אלה התפרקו. נפסק מפי השופטת ארבל שאלמנה של יהודי שנישאה מחדש אינה זכאית למעמד מכוח סעיף 4א לחוק השבות. העניין אינו נוגע ישירות למקרנו, משום שאמת המידה היא - קרוב משפחה של יהודי. השאלה היא, אפוא, מי הוא קרוב משפחה?

           ומן הסקירה הכללית למקרה הפרטני. 

5.        סעיף 4ב מגדיר המונח 'יהודי' כאדם שהתגייר או שנולד לאם יהודיה. אין מחלוקת כי העותרת נולדה להורים יהודים. השאלה היא אם יש לשלול זכאותה לאזרחות ישראלית מכוח חוק השבות, משום שהיא בת דת אחרת. הכרעה בסוגיה המשפטית דורשת קודם להרחיב את התשתית העובדתית אף מעבר לזו שהוצגה לעיל.

           העותרת מסכימה שהציגה את עצמה לפני הכנסייה כמי שעברה טקס טבילה. היא גם מסכימה שעל סמך המצג האמור התחתנה בכנסייה. היא פעלה, כאמור, מתוך הידיעה שתנאי לעריכת טקס נישואין בכנסייה על ידי כומר הינו היות שני בני הזוג נוצרים.  

           אם לא די בכל אלו, היא פנתה למשרד הפנים והודיעה שהיא מוותרת על אזרחותה. משבקשה זו לא התקבלה הודיעה העותרת למשרד הפנים כי "ממילא היא חייה כנוצרייה". על סמך האמור, התקבלה בקשתה לויתור על אזרחותה הישראלית. התמונה האמורה שהוצגה הינה על פי גרסת העותרת. די בכך. הווה אומר, כדי להכריע בעתירה זו אין צורך לנקוט עמדה אם העותרת עברה טקס טבילה להמרת דתה אם לאו. גרסתה שלה מובילה למסקנה שהיא אכן בת דת אחרת. היא הציגה את עצמה כנוצרייה הן בפני הכנסייה והן בפני מדינת ישראל. כמו כן, לא הובאו ראיות - אף מטעמה - כי בתקופה האמורה חיה שלא כנוצרייה. אינני מתעלם מכך שבשנת 1992 ביקשה העותרת להסיר את רישומה כנוצרייה משלטונות גרמניה ובקשתה זו התקבלה רק בשנת 2005. כך או כך, הבקשה הוגשה תקופה ארוכה לאחר שביצעה את כל הפעולות שלעיל, המעגנות את היותה בת דת אחרת.  מעבר לכך, כפי שציין בא כוח המדינה, רק בשנת 2005 - בחלוף למעלה מ-30 שנה ממועד נישואיה וכ-20 שנה מהמועד בו התקבלה בקשתה לוותר על אזרחותה הישראלית - פנתה המבקשת למשרד הפנים בבקשה חדשה לקבל אזרחות ישראלית. בנוסף לכך, המדינה הפנתה לתעודת רישום המרת דת של משרד הדתות במדינת ישראל בשנת 1975, לפיה העותרת המירה את דתה. 

           כדי להכריע סופית אם העותרת בת דת אחרת, אין מנוס מלבדוק את העניין על פי המבחנים המשפטיים שנקבעו ביחס למונח האמור. כפי שהוסבר לעיל קיימת מחלוקת, שטרם הוכרעה, בין השופט אלון לבין השופט ברק באשר למבחן הנכון לביצוע מלאכה זו. השופט אלון בחן את המונח 'בן דת אחרת' על פי "עולמה של היהדות וההיסטוריה היהודית", דרך פסיקת ההלכה לדורותיה. השופט ברק בחן את המונח על פי "המבחן החילוני". הוא החל את הדיון בהצגת שלוש דרכי הכרעה : דין הדת האחרת, דין הדת היהודית ודין החוק החילוני הישראלי. עם זאת, במהלך פסק הדין המבחן השלישי התפתח מדין החוק החילוני למבחן החילוני ולבסוף לתפישה החילונית הליבראלית-דינאמית. לאמור, מעבר ממבחן משפטי למבחן תרבותי. הואיל והסוגיה המשפטית התעוררה ונדרשת להכרעה, סבורני כי נכון יהיה להעיר את ההערה הבאה: הפולמוס בין "הדתי והחילוני" חשוב עד מאוד במאה הזו, כפי שהיה חשוב במאה הקודמת, בה נוסדה המדינה. ברם, זהו ויכוח תרבותי ולא משפטי. השימוש במבחן חילוני כמבחן משפטי, כפי שנעשה בפסק דין ברספורד -  שם דגש, בין היתר, על שלילת הדין הדתי כמחייב. מסופקני אם מצג שכזה נאמן למציאות הסוציולוגית-תרבותית. ספק אף אם הוא מהווה שיטה משפטית כשלעצמה גם על פי השקפתו. אין בכך לגרוע מחשיבות העמדה החילונית בשיח הציבורי. נהפוך הוא - היא רחבה יותר מהצגתה כשיטה משפטית: מדובר בדרך חיים המוגדרת והמוכרת במציאות העכשווית.

           דא עקא, עסקינן במשפט ובפרשנות חוק. ליתר דיוק, בפרשנות משפטית של המונח 'בן דת אחרת'. אכן,  ניתן לחלוק על גישת השופט אלון, כפי שהוצגה על ידי השופט ברק. ברם, לטעמי ראוי שהפלוגתא תעמוד על אדני משפט ותצמח מכללי משפט בהירים, אף אם הם מאופיינים בגמישות. להשקפתי, המחלוקת אמורה להתקיים בין המשפט העברי במובנו הרחב לבין המשפט הישראלי. ארשה לעצמי להוסיף כי היתרון בגישה זו הוא שתיתכן חפיפה בין המשפט העברי לבין המשפט הישראלי במצבים רבים, לאו דווקא באופן מקרי. אף תיתכן הפריה הדדית או לפחות סוג של שיתוף פעולה. לעתים, עמדת המשפט העברי תהא חשובה לעמדת החוק הישראלי, בבוא האחרון לפסוק על פי כלליו ולעתים אין זה המצב. אגב, הוא הדין גם במשפט העברי שלעתים הדין הישראלי בעל משמעות רבה עבורו ולעתים לא.

           דעתי היא כי בכל הקשור למונח יהודי שאינו 'בן דת אחרת', מבחן המשפט הישראלי אינו יכול להתנתק ממבחן המשפט העברי. שני טעמים לדבר: האחד, נושא הפרשנות. השני, ההיסטוריה החקיקתית והפסיקתית של הנושא ומילות החוק.

           כדי להסביר את הטעם של נושא הפרשנות, טול לדוגמא את פעולת הכניסה למים. יושם הלב אל שלושה מקרים: המקרה הראשון הוא אדם שרוצה להתגייר. תנאי לכך הוא טבילתו במים. המקרה השני הוא של יהודי החפץ להשתייך לדת הנוצרית ולשם כך גם הוא טובל במים. המקרה השלישי הוא אדם שנכנס למים ללא קשר לכל שאיפה דתית. כמובן, יש הבדלים בין הטקס במקרה הראשון לבין הטקס במקרה השני ואילו במקרה השלישי אין טקס כלל. יוצא, אפוא, כי הפעולה עשויה להיות דומה מאוד ולקבל משמעות דומה על פי הדת היהודית, על פי הדת האחרת ועל פי כוונת האדם שנכנס למים. ניסיון להגדיר המונח 'דת' מבלי להתייחס לדת נועד לכישלון.


           באשר להתפתחות המשפטית ולמילות החוק, עסקינן בהגדרת המונח יהודי על פי חוק השבות, המקנה לו זכות לעלות ארצה. סעיף 4ב קובע שיהודי הוא אדם הנולד לאם יהודיה ושאינו בן דת אחרת. יהודי מוגדר, אפוא, כאדם הנולד לאם יהודיה. מניין הגדרה זו? כפי שעולה מההתפתחות החקיקתית והפסיקתית שהוצגה לעיל, החליט המחוקק שלא לקבל הגישה לפיה היהודי מוגדר על פי הצהרתו ותחת זאת אומץ מבחנה של ההלכה היהודית - בן לאם יהודיה. כמוסבר לעיל, תיקון החוק נולד על רקע התגובה לפסקי דין קודמים שניתנו על ידי בית משפט זה, שאף הגדירו את המונח 'יהודי' על פי הצהרה סובייקטיבית. כפי שציינו המלומדים אמנון רובינשטיין וברק מדינה בספרם המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (המהדורה החמישית המורחבת), בתיקון סעיף 4ב "קיבלה הכנסת בסופו של דבר, את ההשקפה הדתית ההלכתית" (שם, עמ' 124; והשוו לעמדת המלומדים במהדורה השישית של ספרם - המשפט החוקתי של מדינת ישראל (2005), עמודים 399-400). זאת, על רקע "סערה ציבורית שמצאה ביטויה בכנסת, בממשלה, בעיתונות וברחוב" בעקבות פסק הדין שניתן בעניין שליט. בהקשר זה, ראו גם את דברי יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת לקראת קריאה שנייה ושלישית של חוק השבות:

"לגבי סעיף ההגדרה - הסעיף העקרוני בחוק - לא הציעה הוועדה שינוי. קיבלנו אותו כלשונו וככתבו... על כן זוהי ההגדרה, והיא נתקבלה לפי מסורת ישראל, לפי ההגדרה של הלאום שהייתה קיימת מאז קיום העם היהודי ; זוהי ההגדרה אשר תואמת גם את ההלכה בתוספת המסורת, והיא אומרת שלעניין חוק זה - יהודי הוא מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר. זו היתה המסורת היהודית בכל הדורות" (דברי הכנסת, חוק השבות (תיקון מס' 2) חוברת י"ז, ישיבה נ' 1120 (10 מארס 1970). 

           כמו כן, בעניין ברספורד נפסק כי אין לקבל את המבחן של בן דת אחרת על פי הדת האחרת (בניגוד לנפסק בעניין דורפלינגר). התפתחויות אלו בחקיקה ובפסיקה, הנשענות על ההיגיון הפנימי של החוק, מחזקות את העמדה אותה הציג השופט אלון ולפיה יש לפרש את המונח יהודי שאינו בן דת אחרת על פי "עולמה של היהדות וההיסטוריה היהודית". הרי המדובר בסעיף 4ב לחוק השבות, שהוא ורק הוא מוכתר כסעיף "הגדרה" של מיהו יהודי. לדעתי, יש באמור לקבוע כי בכל מקרה - גם על פי המבחן של המשפט הישראלי - לא ניתן לגשת למלאכת הפרשנות בהתעלם מהעולם היהודי ומההיסטוריה היהודית. עולם זה כולל את המפגש בין ההלכה לבין ההיסטוריה והוא עשיר בניסיון ובתקדימים משפטיים בזמנים ובמקומות שונים בדיונים סביב השאלה - מהו היהודי אשר המיר את דתו? עם זאת, תיתכן מחלוקת משפטית. ניתן לטעון שאין הכרח לקבל את המבחן שהוצע על ידי השופט אלון כמכריע וסופי. כאמור, הבת פלוגתא לעמדה זו איננה אמורה להתייצב בדמות ה"מבחן החילוני" אלא בדמות מבחן המשפט הישראלי. מבחן זה, לאור עמדת המחוקק, עשוי לפתוח בבחינת הגדרת 'בן דת אחרת' על פי עולמה של היהדות וההיסטוריה היהודית. בהתאם, ניתן יהא לבחון את התוצאה על פי תכלית החוק. רק אם יתברר שהתגלעה מחלוקת בין התוצאה בשני השלבים, כי אז יהא על בית המשפט להכריע סופית ביניהם. חרף האמור, סבורני כי אין צורך להידרש למבחן זה לאור המבחן שיוצג להלן, העונה אף הוא על מבחן המשפט הישראלי.

6.        דעתי היא שיש לגשת למלאכת פרשנות המונח 'בן דת אחרת' באופן אחר מכפי שהוצג. בבוא השופט לדון בסוגיה, אין הוא יכול להתעלם מהמחלוקת שהתעוררה בין השופטים אלון וברק בעניין ברספורד. אולם, סבורני שמחלוקת זו נובעת מאי הבנה מסוימת. להשקפתי, הצגת הדברים בצורה אחרת עשויה לייתר את הצורך לבחור בין המודלים שהותוו בברספורד, לרבות הכרעה במחלוקות תרבותיות.

           השופט ברק הציג בתחילת דבריו את גישתו של דוקטור א' ח' שאקי (בספרו מיהו יהודי בדיני מדינת ישראל, ירושלים תשל"ז (1976), 184), לפיה ישנן 3 אפשרויות להגדיר 'בן דת אחרת': האחת, לפי החוק החילוני-ישראלי. השנייה, לפי מבחניה של הדת האחרת. השלישית, לפי מבחני הדת היהודית - מבחני ההלכה. משנדחו מבחני הדת האחרת, נותרו מבחן הדת היהודית ומבחן החוק החילוני- הישראלי. מכאן, הוצגה המחלוקת בין השופטים ברק ואלון כפי שתואר לעיל (ראו עניין ברספורד, עמ' 838).

           הצגה זו של הדברים מצביעה על סדר אנליטי, אך לדעתי בדיקת תוכן מבחן המשפט העברי עשויה להפתיע. אין המדובר במבחן הלכתי במובן הרגיל. לא בכדי ציין השופט ברק לקראת סיום, בבואו להשיב לשאלה במה שונה דעתו מדעת השופט אלון, את הדברים הבאים: "לא נתחוור לי, מפסק-דינו של חברי, אם מבחן אחרון זה הנראה לו כראוי הוא מבחן הלכתי או מבחן חילוני" (שם, עמוד 851). אכן, המבחן אשר פרש השופט אלון לא הוצג כמבחן ההלכה היהודית, אלא כמבחן "עולמה של היהדות וההיסטוריה היהודית". לדעתי, הצגת גישת המשפט העברי בסוגיית 'בן דת אחרת' בצורה רחבה יותר עשויה לייתר את הבסיס להסתייגות ממנה. על אף עומקה של המחלוקת המרתקת בין השופטים ברק ואלון, לטעמי הכללים שהוצגו להגדרת 'בן דת אחרת' - כל אחד לשיטתו - לא לוו בהצגת מבחן שניתן ליישמו במקרה הקונקרטי. אף זה אינו מקרי, כפי שיובהר. חסר זה - הצגת מבחן מעשי יישומי לבדיקת 'בן דת אחרת' - יש למלא.

           בתשובה לשאלה 'כיצד יש למלא את החסר?' מוצע לבחון תחילה את העניין על פי המשפט העברי במובן הרחב. לשאלה 'מדוע דווקא בדרך זו' - אשיב כדלקמן: ראשית, כפי שהוסבר לעיל, עולה כי סעיף 4ב לחוק השבות הינו סעיף מיוחד בחוק ייחודי. כך קבע המחוקק, אשר בחן את סעיף ההגדרה על פי עולמה של ההלכה היהודית - יהודי הוא בן לאמא יהודיה או מי שהתגייר. שנית, גישת המשפט העברי בסוגיה הנדונה אינה מהווה את הדין הדתי במובן הרגיל. ככלל, ההלכה היהודית הינה שיטה משפטית רחבה ומפורטת, הדנה בסוגיות המלוות את האדם מרגע לידתו ועד ליום מותו - בביתו, בשדהו ובקשריו עם עצמו, עם משפחתו, עם סביבתו ועם בורא עולם. יש שהמשילו את ההלכה למתמטיקה בשל חתירתה לדיוק באמצעות קביעת כללים עצמאיים (ראו הרב י' סולובייצ'יק, איש ההלכה, תלפיות 1944). כך למשל, קיימת הגדרה בדבר הדקה בה נכנסת השבת ומעמדו של עובר בשלבי ההיריון והלידה השונים.

           שונים פני הדברים בבוא ההלכה להגדיר מתי יהודי ייחשב ל'בן דת אחרת'. עיון בספרות השו"ת ישכילנו כי רבני הדורות לא נדרשו, כדרכם, להתפלפל בסוגיית ההגדרה של המונח. למשל, הם לא עסקו בשאלה כמה מצוות של הדת האחרת על היהודי לקיים כדי להפוך ל'בן דת אחרת' או ל'משומד' - מטבע הלשון ההלכתי (לדיון בהיסטוריה של המונח ראו ש' ליברמן, תוספתא כפשוטה, חלק ג', 402, הערת שוליים 45 (ניו יורק 1962)). השיח ההלכתי המאפיין סוגיות שונות, כפי שתואר לעיל, אינו בנמצא. בכך אין כל תמה. ההלכה - ובכך היא דומה לעמדת השופטים ברק ואלון בעניין ברספורד - אינה חפצה ואף אינה רואה כראויה הגדרת 'בן דת אחרת' על פי תשובה רשמית של הדת האחרת. אלא מאי? ספרות השו"ת בוחנת את המשמעות ההלכתית מבחינת זכויותיו וחובותיו של יהודי אשר הפך 'בן דת אחרת'. אולם, היא אינה שואפת להגדרה דתית מדויקת של יהודי שהינו 'בן דת אחרת'.

           כאן, ראוי להצביע על נקודה נוספת ביחס לספרות השו"ת. מקובל לומר כי אוצרות הספרות מצויים בתשובות הרבנים לשאלות שנשאלו במהלך הדורות במקומות שונים. איסוף החומר יהווה סוג של קודקס משפטי. לעתים, נשכח כי אוצרות הספרות מצויים גם בשאלות שנשאלו. יש משמעות היסטורית ששאלות מסוימות נשאלו במאה ה-17 ולא במאה ה-19, במרוקו ולא בגרמניה ולהפך. מעבר לכך, הרבנים נשאלו איך ראוי להתייחס ל'בן דת אחרת' בתחומיה השונים של ההלכה, אך אין בפועל דיון לגבי עצם הגדרתו ככזה. המונח מובלע בשאלה ומעצם הדיון במסגרת התשובה - מקבל הכרה.

           היעדר השאיפה להגדרה מדויקת של 'בן דת אחרת' על ידי המשפט העברי - אינו מעיד על אי הבעת עמדה בנדון. המשפט העברי מצא לנכון לדון במשמעות הגלומה בלהיות 'יהודי בן דת אחרת'. מספר דוגמאות לכך:  המאירי, אחד מהראשונים שחי בצרפת במאה ה-13, מתייחס ליהודי "שיצא מכלל דת יהודית ונכנס לו בכלל דת אחרת" (בית הבחירה, תלמוד בבלי, עבודה זרה, כו, ב). החתם סופר, שחי בהונגריה במאה ה-18, התייחס למומר כמי ש"נטמע ביניהם" (שאלות ותשובות, החתם סופר, אבן העזר, חלק ב', סעיף ע"ג). הרב יחיאל ויינברג, שחי בגרמניה ובשוויץ במאה ה-20, קובע שמבחינת ההלכה אין להשוות את מעמדו של הכופר בשם ובתורתו ל"משומד שיצא מדת ישראל" (שאלות ותשובות שרידי אש, חלק א', סימן קיד).

           התמונה המצטיירת מספרות השו"ת, שמתארת את הגישה ההיסטורית של העם ורבניו להגדרת 'בן דת אחרת', תסלול את הדרך לקביעת מבחן מעשי: כדי שיהודי ייחשב מומר לדת אחרת עליו לנקוט צעדים קיצוניים. עליו להיכנס לליבה של הדת האחרת. קביעה שמאן דהוא 'משומד' דורשת הזדהות עם הדת האחרת והתנהגות בהתאם. משמע, הבדיקה מתבצעת על פי מכלול של גורמים: התנהגות, כוונה, מודעות, הצהרה ונכונות להיכנס לתוככי הדת האחרת ולאמץ את סמליה. העניין נבחן תוך התבוננות בתמונה הכוללת. הדבר אינו מפתיע. יהודי אשר בוחר להיות 'בן דת אחרת' נושא בנטל כבד. יושם אל לב, עצם המונח מפנה את הזרקור לעבר קבוצה קיימת שהמשותף לחבריה - אמונה ודרך עבודת האל. לא די בקיומן של פילוסופיות ותפישות עולם משותפות. על היהודי 'בן דת אחרת' לקיים לכל הפחות את עיקרם של המנהגים, המצוות ואורח חייהם של חברי הדת האחרת. כאמור, העניין אינו נבדק לפי ההגדרה הדתית של 'הדת האחרת'. במובן זה, המבחן נערך על ידי היהדות המביטה מבעד לחלון לעולם אחר, שהיא אינה חלק ממנו. ההגדרות של היהדות עצמה עשויות להיות רלוונטיות. למשל, יהודי שטוען כי יהודי טוב הוא יהודי המאמין בישו ונוהג לפי קו זה - ייחשב 'בן דת אחרת'. כך נפסק בפרשות ברספורד וקנדל. כדי שיהודי ייחשב 'משומד' או 'בן דת אחרת', עליו ליצור זיקה חזקה בינו לבין הדת האחרת.

           הנה כי כן, המשפט העברי לא המציא את הסיווג 'בן דת אחרת' והוא אף מביע אי נוחות מהתופעה. עם זאת, הוא מכיר בקטגוריה זו כחלק ממציאות החיים ובתור שכזאת, עליו להביע עמדתו ביחס אליה. אין בפנינו, אפוא, מונח דתי של היהדות או אפילו פרשנות של הדת במובן המקובל. משנוצרה התופעה, בחן המשפט העברי את העניין על פי "הבנה רחבה של הקשר של היהודי לעמו, למהותו של העם היהודי" (Gerald J. Blidstein, Who Is Not A Jew? - The Medieval Discussion, Israel Law Review V. 11 N. 3, p. 370). המשומד עובר שינוי במובן הבסיסי ביותר. שינוי זה חודר לגופו, לאישיותו ולנפשו. כמובן, הזדהות עם הדת האחרת ויצירת זיקה כגון דא דורשות בחירה. על כן, התייחס המשפט העברי באופנים שונים לממיר דתו מרצון למול מי שהמיר דתו באינוס. הריב"ש, ששימש רב בסרגוסה אשר בולנסיה ולאחר גירוש ספרד עבר לאלג'יר, מצא שמצב של אונס מהווה פטור ("אונס רחמנא פטריה"). האנוס מוסיף להיות יהודי לכל דבר (שו"ת הריב"ש, סימנים ד, יא וקעא).

           נדמה כי המבחן, כפי שהוצג, תואם לא רק את התכלית הסובייקטיבית של החוק אלא גם את התכלית האובייקטיבית. החריג יוחל רק במקרה קיצוני. לא בנקל תילקח מיהודי הזכות המוענקת לו מכוח חוק השבות. עם זאת, מצב בו יהודי בוחר לצעוד בנתיביה של דת אחרת - תישלל זכותו להמשיך ולחסות תחת כנפי חוק השבות. ויוטעם, חוק השבות אינו מבחין בין יהודי המקפיד לשמור על מצוות אלו ואחרות לבין יהודי שאינו מקפיד לשמור על מצוות כלל. הגדרת 'יהודי' אינה נגזרת ממסירותו לדת. חוק השבות אינו מבחין בין יהודים. הוא אינו עוסק בשאלה וכמובן אין זה ראוי שיעסוק בשאלה מי הוא יהודי 'טוב'. עם זאת, קיים חריג אחד בדמות 'בן דת אחרת'. כאמור, כפי שחוק השבות מתייחס באופן מיוחד ל'בן דת אחרת', כך גם המשפט העברי. במבחן המעשי האמור יש להתייחס להיסטוריה היהודית בגולה ובארץ, לניסיון המשפטי של פוסקי הדורות, לתפישת העם המלוכדת בנושא זה ואף לנכונותה של קהילת הדת האחרת לקבל לקרבה את היהודי בן הדת האחרת. דומני כי המבחן כפי שהוצע בפועל עונה על הרציונאל העומד הן מאחורי עמדת הנשיא ברק והן מאחורי עמדת השופט אלון. לא בכדי הגיעו השניים למסקנה דומה בעניין ברספורד. זאת ועוד, הגם שחלפו כארבעים שנה ממועד תיקון סעיף 4ב ומאז נקבע שאין לבחון המונח 'בן דת אחרת' על פי הדת האחרת - לא התגלעה מחלוקת בסוגיה זו על ידי בית משפט זה.

           מקרנו מתאים לכלל. העותרת, כפי שתואר לעיל, הצהירה מיוזמתה - הן בפני שלטונות ישראל, הן בפני הכנסייה והן בפני הרשויות הגרמניות - על היותה בת דת אחרת: נוצרייה. היא השתתפה בטקס דתי נוצרי מרכזי בחיי אדם - התחתנה בכנסייה באמצעות כומר. היא השתייכה לקהילה דתית-נוצרית תקופה ארוכה. מעשיה בוצעו תוך מודעות למשמעויות הנלוות אליהם.        

7.        אולם, אין בכך לסיים את הדיון בעניינה של העותרת. הן בבקשה שהגישה  למשרד הפנים והן בעתירה זו טענה העותרת שהיא אינה בת דת אחרת במובן ההיסטורי. רוצה לומר, שמעולם לא הייתה בת דת אחרת. על פי גישה זו, בחינת התנהגותה בשנות השמונים והתשעים של המאה הקודמת תוביל לכך שהחריג בסעיף 4ב לא חל עליה. כפי שהסברתי לעיל, דעתי היא שאין לקבל טענה זו וכי יש לקבוע לצורך חוק השבות שהעותרת מתאימה להגדרת 'בת דת אחרת'. ברם, בין שורות טענותיה עולה קו אחר שלא הוצג. קו זה לא נדרש כל עוד העותרת עמדה על טענותיה, לפיהן מעולם לא הייתה בת דת אחרת. עם זאת, הוא מצביע על סוגיה בעניינה של העותרת, שכנראה לא נדונה ולא הוכרעה על ידי משרד הפנים או בית המשפט. כדי להציג את העניין אפנה שוב למלים הרלוונטיות לסעיף 4ב: "לענין חוק זה, 'יהודי' - מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת". השאלה הנוספת היא האם יהודי יכול לחזור בו מלהיות בן דת אחרת. אדם נולד לאם יהודיה וככזה רשאי ליהנות מחוק השבות. בשלב מסוים בחייו הוא הופך בן דת אחרת. כתוצאה מכך נשללות הזכויות שקמו לו מכוח חוק השבות. השאלה היא האם נותר שלב נוסף שאף הוא יכול להביא לשינוי במעמדו על פי חוק השבות. האם הוא יכול לחדול מלהיות בן דת אחרת? אם כך ינהג - מה גובר, היותו יהודי על פי ההגדרה בתחילת הסעיף או היותו בן דת אחרת בשלב מסוים בחייו? השאלה התעוררה במהלך הדיון וב"כ המדינה, עו"ד רועי אביחי שויקה, השיב "לשאלה כזאת עקרונית אין לי תשובה" (עמ' 3 לפרוטוקול).

           שאלה זו מעניינת ואינה קלה כלל ועיקר. נדמה כי הפרשנות המילולית של הסעיף יכולה להצביע על כיוונים הפוכים ושונים. החוק אינו מתייחס למצב זה בצורה מפורשת. הואיל והעניין לא נדון על ידי הרשות ומשרד הפנים, לא אביע עמדה פרט לכך שהעותרת רשאית להגיש בקשה חדשה בנושא האמור מבלי שפסק הדין מהווה הכרעה בעניין.

           עם זאת, ראוי להביא אמרת אגב מפי השופטת ש' נתניהו בענין קנדל:

"...לא נאמר כי אדם, שעל פי אמונתו הוא בן דת אחרת, אין לו אפשרות לחזור ליהדות. אך לא ייתכן שיעשה זאת במחי יד, רק בהניחו מפעילות שפעל מכח אמונתו, כמו שלא די שיעשה זאת בהבל פה. עליו הנטל להראות, כי תוכו כברו וכי כבר חזר בו לא רק מפעילותו אלא גם מאומנתו. הפסקת כל פעילות מכוח שכנוע אמיתי וכן שהביאו לשינוי באמונתו יהיה בה כדי הרמת נטל זה" (שם, עמ' 505).

           כמו כן, יפה יהא להרהר על גישת ההלכה שהתמודדה אף היא עם תופעות כגון אלה - דהיינו, רצון היהודי לחזור בו מהתקרבותו לדת אחרת. הצגת הגישה חשובה, כפי שנראה, גם על מנת להבין את משמעות המונח 'בן דת אחרת' בסעיף 4ב. המשפט העברי הכיר ביכולתו של אדם להשתנות. תהליך זה מוגדר כ"תשובה". רעיון זה ניצב ביסוד צום יום כיפור. יוער כי במהלך תפילת המנחה נהוג לקרוא בהפטרה את ספר יונה, שדן בתשובת הגוי - "אנשי נינוה". גבולות התשובה רחבים ביותר. ייתכן ששערי התשובה פתוחים לכל אדם, יהא חטאו אשר יהא (וראו למשל: Rabbi Joseph B. Soloveitchik, The Lord is Righteous in All His Ways - Reflections on the Tish'ah be-Av Kinot, , p.274 (2006)). במאה ה-12 חיבר הרמב"ם את איגרת השמד המיועדת לקהילות האנוסים, שנאלצו להמיר את דתם. כך מסיים הנשר הגדול את חיבורו: "... וכבר פירשו רבותינו זכרונם לברכה שהפושע, אם פשע ברצונו, כשיבא לבית הכנסת להתפלל - מקבלים אותו... וסמכו על זה מדברי שלמה, עליו השלום, שאמר:  לא יבוזו לגנב כי יגנוב... (משלי ו', ל)". ומה עבירת הגניבה? מבהיר הרמב"ם "אל יבוזו לפושעי ישראל שהם באים בסתר לגנב מצוות" (ספר אגרות, רמב"ם לעם - איגרת השמד עמוד ס"ח). ניכרת נכונות לדון את האנוסים לכף זכות.

           ומהי הגישה ההלכתית בדבר יהודי שהופך לבן דת אחרת? האהדה של היהדות כלפי תהליכי תשובה עומדת ברקע, אך כדי להבין את הגישה באופן מלא יש להדגיש נקודה נוספת. יהודי אינו יכול לאבד את יהדותו. מכאן הדיוק בסעיף 4ב לחוק השבות, בשילוב שרק במבט ראשון נראה כסותר - יהודי שהינו בן דת אחרת. כדברי 'הפרישה', פרי עטו של הרב יהושע פולק הכהן - "שאף על פי שהמיר דתו, מכל מקום ישראל הוא, דכתיב חטא ישראל, אף על פי שחטא - ישראל הוא" (פרישה על הטור אבן העזר סי' מ"ד, ס"ק כ"ב). זאת, בהתאם לכלל "שהלא ישראל מומר אעפ"י שחטא ישראל הוא" (דגול מרבבה, פירוש על שולחן ערוך, יורה דעה סימן קנ"א וראו הרב נחום אליעזר רבינוביץ, מלומדי מלחמה שו"ת בענייני צבא ובטחון, עמ' 32). במאמר שהתייחס ל"אח דניאל", הוא העותר בפס"ד רופאייזן, סיכם הרב אהרון ליכטנשטיין (כיום ראש ישיבת ההסדר הר עציון) את גישת ההלכה באופן הבא: המומר לדת אחרת, הידוע גם במונח 'משומד', "נותר יהודי בלי יהדות"; הוא נותר עם "שם ישראל", אך לא מעבר לכך (A. Lichtenstein, Brother Daniel and Jewish Fraternity, Judaism, Vol. 12 (1963)). לכן, נפסק שאדם כזה רשאי להתחתן עם יהודיה : "...ישראל מומר שקידש קידושיו קידושין, וצריכה ממנו גט" (טור אה"ע, סי' מ"ד). עם זאת, נשללו ממנו זכויות "בעלות אופי משפטי-חברתי, שבאות לבטא השתייכות למשפחה, לקהילה ולאומה העברית" (דברי השופט מ' אלון בעניין ברספורד, עמ' 828).

           הנקודה האמורה רלוונטית לטענה נוספת של העותרת. היא הדגישה שהופיעה בפני בית הדין הרבני האזורי בתל אביב, שם הצהירה על יהדותה ושבית הדין נתן פסק דין  הצהרתי בהתאם. על בסיס האמור נטען שהוכח שהיא אינה בת דת אחרת. ברם, עיון בפרוטוקול של בית הדין הרבני האזורי (שצורף כנספח ח' לעתירה) מוביל למסקנה אחרת. העותרת התייחסה בפרוטוקול לדברי הרב ארנטרוי מאנגליה. כאמור, בית הדין הרבני האזורי בתל אביב הצהיר על היות העותרת יהודיה, תוך ציון החומר הנ"ל. הרב ארנטרוי הינו דיין וראש בית הדין בלונדון מטעם הרבנות הראשית של אנגליה. הוא מאשר כי העותרת טבלה בלונדון בתאריך 05.06.08 למטרת אשרור מעמדה האישי כיהודיה (במקור במכתב של בית הדין הרבני באנגליה: "for the purpose of reaffirming her Jewish status"). הביטוי reaffirming ולא affirming אינו מקרי. פסקי הדין הרבניים בתל אביב ובאנגליה למעשה אינם מנומקים, אך עולה כי לא מדובר במקרה בו נקבעה יהדותו של אדם על פי השתייכותו המשפחתית. אם הייתה העותרת יהודיה במובן המלא של המונח, לא היה כל מקום לדרוש ממנה לטבול. ברם, כתב אב בית הדין הרבני באנגליה במסמך שהוגש, שהעותרת היא "יהודיה מלידה, טבלה לשם חברות כדאיתא (כפי שנאמר) בשולחן ערוך יו"ד רס"ח". בסעיף י"ב בסימן רס"ח בשולחן ערוך נכתב, מפי הרב משה איסרליס (הרמ"א), כי "ישראל מומר שעשה תשובה אין צריך לטבול רק מדרבנן יש לו לטבול". ההליך חייב להתנהל בפני בית דין של שלושה כפי שהתרחש כאן.

           בניגוד לטענת העותרת, עולה כי בתי הדין סברו שהיא יהודיה בת דת אחרת. בשל כך צדקו המשיבים בהגיעם למסקנה שזכותה לעלות ארצה נשללה ממנה. ברם, וכאמור, מתעוררת שאלה אחרת: האם יש להכיר בחזרת העותרת מהחלטתה להיות בת דת אחרת ומשכך להכיר ביהדותה? הטבילה במקרה שלה לא הייתה לצורכי גיור, שהרי היא יהודיה, ולכן לא נדרשה לכך על פי דין תורה, אלא היוותה מעין סמל כדי ללמד על השינוי במעמדה. ודוק, אין קביעה כי פנייה לבית הדין הרבני וטבילה הינן דרישות מקדמיות לצורך חזרה ממעמד של 'יהודי בן דת אחרת'. אין טעם להידרש לכך במסגרת עתירה זו, שכן העותרת, כאמור, פנתה לבית הדין לבקשת משרד הפנים ומעשה הטבילה היה במסגרת ההליך בפני בית הדין. השאלה אם יהודי יכול לחזור בו מהיותו בן דת אחרת לצורך חוק השבות לא נדונה על ידי משרד הפנים היות שהעותרת סברה כי אין צורך בכך. עם זאת, משנקבע כדין שהיא עונה על ההגדרה של בת דת אחרת, ראוי שהסוגיה אם ניתן לצאת מהגדרה זו תובא לדיון בפני הרשות טרם יחווה בית המשפט את דעתו בנושא. זאת, במיוחד כאשר משרד הפנים ביקש מהעותרת להביא פסק דין מבית הדין הרבני בדבר היותה יהודיה, במסגרת ההליך דנא. נותרה השאלה שיש לדון בה הן במישור העקרוני והן במישור הפרטני - מה מעמדה של העותרת היום לפי חוק השבות? 

           עיינתי בחוות הדעת המלומדות של חבריי. עולה כי שניהם מסכימים שלצורך חוק השבות, רשאי יהודי לחזור בו מהיותו "בן דת אחרת". חברי השופט א' רובינשטיין הדגיש כי סיטואציה זו דורשת בדיקה עובדתית יסודית טרם ההכרעה, ואילו חברי השופט ח' מלצר הדגיש כי המצב האמור מצריך בדיקה משפטית. עמדות אלה מקובלות עליי. קיומו של כלל עדיין מחייב את בדיקתו הפרטנית של המקרה הנדון. לאור התוצאה אליה הגענו והואיל ובירור טרם נערך - אין צורך להביע עמדה בסוגיות האמורות. אסתפק באמרה כי התשתית העובדתית של המקרה דנא עשויה להוביל למסקנות משפטיות ההולכות לעבר כיוונים שונים מאלה אשר הוצגו על ידי חבריי. כך, למשל, בהנחה העובדתית שהעותרת הינה יהודייה שאינה עוד "בת דת אחרת" - ניתן להציע דרכי פרשנויות שונות בדבר הקשר בין חוק השבות לבין חוק האזרחות, התשי"ב - 1952. דוגמא נוספת - והעניין מוזכר ככיוון מחשבה ולא מעבר לכך - תחולתו של חוק השבות על העותרת הינה שאלה נפרדת משאלת תחולתו של חוק האזרחות עליה. ברם, אבהיר שוב כי אינני שולל את האפשרות שבכוחה של העותרת להתמודד עם המצב העובדתי והמצב המשפטי שנוצר כדי להשיג את מבוקשה.

8.        סוף דבר, הייתי מציע לדחות את העתירה בהתייחס לעילה שהעותרת לא הייתה אי פעם יהודיה בת דת אחרת. ברם, אין בכך למנוע מהעותרת להגיש בקשה חדשה בפני משרד הפנים בטענה שהיא כבר אינה בת דת אחרת.

           לנוכח השתלשלות ההליכים בפני הרשות, עתירה זו תישאר פתוחה בשלב זה. העותרת תודיע תוך חודש ימים אם הגישה בקשה למשרד הפנים כדי לבחון את השאלה האם יש להעניק לה מעמד של אזרחות על פי חוק השבות, על בסיס הטענה שהיא יהודיה שכיום אינה בת דת אחרת. לא תוגש הודעה כזאת - יהפוך פסק הדין החלקי לסופי. תוגש בקשה כזו, על הצדדים לעדכן את בית המשפט תוך חמישה חודשים לאחר מכן. כמו כן, היה אם תוגש בקשה כאמור, תהא רשאית העותרת לבקש אישורי שהייה זמניים לתקופה מוגבלת, במטרה לאפשר לה למצות את ההליכים על פי האמור בפסק הדין.   

לקריאת המשך המסמך יש להזדהות כמנוי או לרוכשו
לרכישה תמורת 26.00 ש"ח » להזדהות כמנוי » לרכישת מנוי »
יעוץ אישי   חיפוש בפסקי דין, מאמרים, חדשות   חיפוש עורכי דין  
לקבלת יעוץ אישי מעורך דין       ולחץ/י   פניה ליעוץ אישי
הודעה Disclaimer

באתר זה הושקעו מאמצים רבים להעביר בדרך המהירה הנאה והטובה ביותר חומר ומידע חיוני. מדיה זו עושה שימוש באמצעים חדשניים ביותר אשר פותחו רק לאחרונה והניסיון לגביהם הוא חדש וללא רקורד רב.

על המשתמשים והגולשים לעיין במקור עצמו ולא להסתפק בחומר המופיע באתר המהווה מראה דרך וכיוון ואינו מתיימר להחליף את המקור כמו גם שאינו בא במקום יעוץ מקצועי. האתר מייעץ לכל משתמש לקבל לפני כל פעולה או החלטה יעוץ משפטי מבעל מקצוע. האתר אינו אחראי לדיוק ולנכונות החומר המופיע באתר. החומר המקורי נחשף בתהליך ההמרה לעיוותים מסויימים ועד להעלתו לאתר עלולים ליפול אי דיוקים ולכן אין האתר אחראי לשום פעולה שתעשה לאחר השימוש בו. האתר אינו אחראי לשום פרסום או לאמיתות פרטים של כל אדם, תאגיד או גוף המופיע באתר.

בעלי דין רשאים לבקש הסרת המסמך מהמאגר

יצויין כי פסקי הדין וההחלטות באתר פסק דין מפורסמים כדין ובאישור הנהלת בתי המשפט.

בעלי דין אמנם רשאים לבקש את הסרת המסמך, אולם במצב בו אין צו האוסר את הפרסום, ההחלטה להסירו נתונה לשיקול דעת המערכת.