המשנה לנשיאה א' ריבלין:
1. עניינו של הערעור בשלושה חטיפי מאכל: בחטיף "אפרופו" ובשני חטיפים המעוצבים בצורה דומה. השאלה המרכזית שבה עלינו להכריע היא אם ייצור החטיפים הדומים מקים עילה משפטית לפצות את המערערת, יצרנית חטיף המאכל המשווק, בישראל, תחת השם "אפרופו" בידי חברת אסם השקעות בע"מ (להלן: "אסם"). על שאלה זו השיב בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כבוד השופטת צ' ברון) בשלילה, ומכאן הערעור.
המערערת, General Mills, Inc, היא היצרנית והמשווקת של חטיף תירס הנמכר בארצות רבות. המערערת מוכרת ל"אסם" את חומר הגלם של חטיף התירס כשהוא אפוי במקצת, ו"אסם" מצידה, מטגנת, אורזת ושולחת את המוצר לשוק תחת השם "אפרופו". "אסם" אחראית גם על פרסום החטיף.
במהלך שנות התשעים החלו המשיבים 3-1 והמשיבים 5-4, העוסקים בייצור ובשיווק של מוצרי מזון, בייצור חטיפים הדומים בצורתם ל"אפרופו". החטיף שמייצרים המשיבים 3-1 נקרא "לה נאש"; והחטיף שמייצרים המשיבים 5-4 נקרא "פפיטו". החטיפים משווקים באריזה שונה מזו שבה משווק "אפרופו", אולם על העטיפות מופיעה תמונה גדולה של חטיפים בתפזורת הדומים בצורתם לחטיף "אפרופו".
המערערת הגישה תביעה לבית המשפט המחוזי כנגד המשיבים, ובה ביקשה סעדים המתבססים על עילות שונות בתחום הקניין הרוחני. יצויין כי בקשה שהגישה המערערת לרישום עיצובו התלת מימדי של החטיף "אפרופו", כסימן מסחר, עוכבה על ידי רשם סימני המסחר עד להכרעה הסופית בתביעה.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
2. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה. בית המשפט ציין כי המערערת זנחה בסיכומיה את העילות של פגיעה במוניטין ושל הפרת זכות יוצרים ולפיכך לא דן בעילות אלה, כמו גם בעילות של הפרת סימן מסחר מוכר היטב ודילול סימן מסחר, שהועלו לראשונה רק בסיכומי המערערת. בהתאם לכך, עסק פסק הדין רק בעילת התביעה המבוססת על עוולת גניבת עין ובעילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. בית המשפט קבע כי היה על המערערת להוכיח כי צורת החטיף זכתה למוניטין בקרב הצרכנים וכי ציבור הצרכנים מזהה את צורת החטיף עם המערערת. בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי, לאור הראיות בדבר היקף המכירות של החטיף, וחוות דעת שהוגשה מטעם המערערת לגבי תוצאות סקר שבחן את היכרות הציבור עם צורת החטיף, כי הצורה אכן זכתה למוניטין. עם זאת, לשיטתו של בית המשפט המחוזי, מוניטין זה מקושר על ידי ציבור הצרכנים ל"אסם" ולא למערערת, ולפיכך לא קמה למערערת עילה מכוח פגיעה במוניטין של החטיף.
3. בית המשפט הוסיף כי מן היחסים שנקשרו בין המערערת לבין "אסם" עולה שהזכויות בחטיף שייכות דווקא ל"אסם" ולא למערערת. כך, למשל, ציין בית המשפט כי בהסכם שנכרת בשנת 1992 נקבע ש"אסם" יכולה להפסיק לרכוש את חומר הגלם לייצור החטיף מן המערערת ולרכוש אותו מספקים אחרים תוך שהיא ממשיכה למכור אותו תחת אותה האריזה ותחת אותו השם. בית המשפט התייחס גם לתוספת להסכם שבין המערערת לבין "אסם", משנת 1998, שממנה עולה לכאורה כי הזכויות הנובעות מעיצוב החטיף שייכות למערערת. אלא שבעניין זה קבע בית המשפט המחוזי כי העובדה שהתוספת נחתמה לאחר הגשת התביעה מעיבה על נסיבות כריתתה, וכי מכל מקום בחינת המוניטין היא מהותית ולא צורנית, והמערערת אינה עומדת בתנאי זה, שכן, כאמור, הציבור אינו מזהה את צורת החטיף עימה. בית המשפט המחוזי הוסיף כי אפילו היה למערערת מוניטין במוצר הרי שלא הוכח חשש להטעיה של הציבור וגם מטעם זה דין התביעה להידחות. בית המשפט קבע כי קיים שוני של ממש בין האריזות של המוצרים ואין חשש שהצרכנים יתבלבלו ביניהם. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי טענת המערערת לגבי האפשרות להטעיית צרכנים, לאחר הקנייה, לא הוכחה, ומכל מקום אין בחשש להטעיה שכזו כדי להצדיק הענקת הגנה למוצר. בית המשפט דחה גם את התביעה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר). לשיטתו, משנקבע שהמוניטין אינו שייך למערערת הרי שלא קמה לה עילה גם מכוח דיני עשיית עושר.
על פסק דין זה הוגש הערעור שלפנינו.
טענות הצדדים
4. המערערת משיגה על מרבית קביעותיו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, מוניטין של מוצר שייך ליצרנית, ובענייננו - המערערת, ואין כל משמעות לשאלה אם הצרכנים אכן מזהים בפועל את החטיף עמה אם לאו. עוד טוענת המערערת כי בחינה של ההסכם שבינה לבין "אסם" מעלה שמדובר ביחסים בין יצרנית למפיץ, ולא משתמע ממנו כי היא וויתרה על זכויותיה במוניטין של החטיף. עוד נטען, כי אין כל פגם בתוספת להסכם משנת 1998, שבה הצהירה "אסם" על זכויותיה הקנייניות של המערערת במוניטין, וכי גם עובר לכריתתו הצהירה "אסם" על זכויותיה של המערערת, במסגרת ההליכים הזמניים שנוהלו בתיק. לעניין סכנת הטעיית הצרכנים, טוענת המערערת כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי קיים חשש ממשי שצרכנים יוטעו בנקודות המכירה. לדבריה, האלמנט הבולט ביותר באריזת החטיפים הוא התמונה המוגדלת של החטיף בתפזורת, ועל גבי האריזות של חטיפי המשיבים 4 ו-5 מופיע החטיף של המערערת, "אפרופו". לאור זאת, כך לטענת המערערת, קיים חשש ממשי כי הצרכנים יקשרו בין מוצרי המשיבים לבין החטיף "אפרופו". עוד טוענת המערערת כי הוכח שעשויה להיות הטעייה לאחר המכירה. לדבריה, כאשר החטיפים של המשיבים מוגשים בתפזורת, כפי שמקובל לעשות בשעת אירוח, יסברו הטועמים שמדובר בחטיף "אפרופו". הטעייה זו פוגעת במערערת - כך נטען - בכך ש"אותו צרכן, שסבר כי החטיף הנחות שטעם הינו 'אפרופו' ומן הסתם התאכזב מאד מהמוצר, לא ירכוש עוד לעולם את החטיף של המערערת" (ההדגשה במקור). המערערת סבורה כי הפצת החטיפים של המשיבים מקנה עילת תביעה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט. לשיטתה, חיקוי החטיף, תוך הצגת תמונות של חטיף המערערת על אריזת המוצר, מפר את כללי המסחר ההוגן ומהווה התנהגות פסולה המגבשת עילת תביעה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט אף בהיעדר עילות תביעה אחרות מתחום הקניין הרוחני. המערערת מעלה גם טענות לגבי העילות של הפרת סימן מסחר ודילול סימן מסחר.
5. המשיבים 3-1 טוענים כי למערערת אין זכות תביעה בענייננו, שכן במקרים שבהם מזהה הציבור את המוצר עם מקור אחד, ובענייננו מדובר ב"אסם", המוניטין שייך לאותו מקור ולא לגורמים אחרים. המשיבים 3-1 מוסיפים כי מן ההסכם בין המערערת לבין "אסם", ומעדותו של נציג המערערת, עולה במפורש כי העסקה בין המערערת לבין "אסם" היא עסקת "מותג פרטי" ובפועל מדובר ביחסים שבין ספק ליצרן. בנסיבות אלה, כך נטען, אין למערערת כל זכות קניינית בחטיף. המשיבים 3-1 טוענים כי התוספת משנת 1998 להסכם שבין "אסם" לבין המערערת היא "הסכם למראית עין שנחתם לצורך ההליך המשפטי ומטרתו אחת - להתגבר על טענת ההגנה שהעלו המשיבים". לדברי המשיבים 3-1 עיצוב החטיף, בצורת קונוס, אינו ייחודי, חטיפים דומים מיוצרים ומשווקים על ידי חברות רבות אחרות בעולם, וגם בארץ יוצרו ושווקו מספר חטיפים דומים עוד לפני שהמשיבים החלו בייצור החטיפים נשוא הערעור. המשיבים 3-1 סבורים כי אין כל חשש להטעיה במקרה שלפנינו, שכן לא הוכח כי במהלך השנים הארוכות שבהן משווקים החטיפים של המשיבים הייתה הטעיה של צרכנים. לטענתם, האריזות השונות של החטיפים והשמות השונים שניתנו להם מונעים את האפשרות להטעיית הצרכנים, ולכך הסכים גם נציג המערערת בעדותו. עוד טוענים המשיבים 1-3 בהקשר זה כי עוולת גניבת עין לא נועדה להגן על הטעיה לאחר הרכישה, ומכל מקום לא הוכח קיומה של הטעיה מסוג זה. המשיבים 3-1 גורסים כי למערערת לא נגרם כל נזק, ומכל מקום לא הוכח כל נזק. המשיבים 3-1 מדגישים כי אין לטענות על הטעם הירוד של החטיף שהם מייצרים כל בסיס בחומר הראיות. המשיבים 4 ו-5 חוזרים בסיכומיהם על עיקר הטענות של המשיבים 3-1. המשיבים 4 ו-5 מוסיפים כי התצלום על האריזה של החטיף שהם מייצרים אינו חטיף "אפרופו" בתפזורת אלא מוצר קודם שהם ייצרו.
דין הערעור
6. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים באתי למסקנה כי דין הערעור להידחות. השאלות שעלו לדיון במקרה זה אינן פשוטות אך נראה כי, בסופו של יום, התוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי היא תוצאה ראויה. יאמר מייד כי מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי עילות התביעה היחידות שאליהן יש צורך להתייחס הן גניבת עין ועשיית עושר ולא במשפט, וזאת מן הטעמים שהוזכרו בפסק דינו. לא אתייחס, לפיכך, לעילות הנוגעות לשאלת ההכרה במוצר כסימן מסחר. עם זאת, אציין כי לאחר שניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוכרעה בבית משפט זה השאלה העקרונית לגבי אפשרות הרישום של סימן מסחר תלת מימדי המתייחס לצורתו של מוצר בע"א 11487/03 August Storck KG נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ (לא פורסם, 23.3.2008). העקרונות שהתוו בפסק דין זה יפים גם לענייננו, ויש להניח כי רשם סימני המסחר שעיכב, כאמור, את ההליכים לרישום המוצר עד להכרעה בענייננו, יפעל עתה לאורם. אבקש להוסיף בהקשר זה, מבלי לקבוע מסמרות, כי נראה שבמקרים שבהם המוצר נמכר לצרכן הסופי בתוך אריזה שגם עליה קיימים סימנים מבחינים פוטנציאליים, תגבר הנטייה שלא לאשר רישום של המוצר עצמו כסימן מסחר.
עוולת גניבת עין
7. עוולת גניבת עין קבועה בחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999. סעיף 1(א) שבו מורה כי "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר". על פי העמדה המקובלת בפסיקה ובספרות המשפטית אין שוני משמעותי בין יסודותיה של עוולת גניבת עין שבחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, לבין היסודות של סעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שעיגן קודם לכן עוולה זו (ראו ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה, פ"ד נה(3) 933, 941 (2001); ע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ, פס' 8 לפסק הדין (לא פורסם, 25.6.2007) (להלן: עניין שמעוני); ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873, 900 (2004) (להלן: עניין טוטו זהב); מיגל דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר 59-57 (2002) (להלן: דויטש)). כדי להיכנס לגדריה של עוולת גניבת העין יש להוכיח בענייננו כי קיים לחטיף "אפרופו" מוניטין, כי הזכות במוניטין זה שייכת למערערת, וכי מעשיהם של המשיבים יצרו מצג שלפיו החטיפים שלהם קשורים לחטיף "אפרופו".
מוניטין
8. הגדרתו המדויקת של המושג מוניטין אינה פשוטה והיא נדונה באריכות בספרות ובפסיקה. נפסק כי מוניטין הוא "תדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו" (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 315 (1990) (להלן: עניין ליבוביץ); ראו גם ע"א 634/89 ריין נ' Fugi Electronics Mfg Co., פ"ד מה(4) 837, 846 (1991) (להלן: עניין ריין); מיגל דויטש "המפיץ הבלעדי והגנת המוניטין" משפטים כ 513, 516-515 (1991)).
בית המשפט המחוזי קבע כי למותג "אפרופו" קיים מוניטין בקרב הצרכנים וקביעה זו מקובלת עלי. השאלה שבה יש להכריע בענייננו נוגעת לזהות הבעלים של מוניטין זה - המערערת או "אסם". הבעלות במוניטין שייכת למי שיוצר את המוניטין, לגורם שאפשר לראות בו את המקור למוניטין שיש למוצר או למי שרכש הימנו את המוניטין. בהקשר זה יש להבחין בין שני סוגים של מוניטין. המוניטין מן הסוג הראשון קשור למוניטין של היצרן (או של גורם רלוונטי אחר, כפי שיובהר להלן). בסוג זה של מוניטין תדמיתו החיובית של היצרן בעיני הציבור מקרינה על מכלול המוצרים המיוצרים על ידו ויוצרת את המוניטין שלהם. המוניטין מן הסוג השני קשור למוצר עצמו, גם אם היצרן אינו מוכר לציבור או אינו זוכה לתדמית חיובית בעיני הציבור. מוניטין זה נוצר בעקבות השם הטוב שהמוצר קונה לעצמו בקרב הצרכנים (ראו דויטש, בעמ' 251-250). במקרה שלפנינו, כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, זכה החטיף "אפרופו" למוניטין מן הסוג השני, מוניטין הקשור לאהדה שהמוצר עצמו - בדרך שבה הגיע לצרכן - זכה לה.