תובענה ייצוגית בלי תובע

לעתים, תובע בתובענה ייצוגית מתגלה כמי שאינו נמצא ראוי או מתאים בידי בית המשפט כדי לייצג את הקבוצה, או שלא ניתן לאתר כל תובע שהוא שיעמוד באמות המידה שבחוק, וכך, למרבית האבסורד, התובענה הייצוגית מסוכלת, איננה מוגשת - אף כי עילותיה נכונות וראויות עבור כל קבוצת התובעים הפוטנציאלית.

חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו -2006 , [להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"] קובע בסעיף 4  מי הם הרשאים להגיש תובענה ייצוגית, ואלו הם:

"(א)  אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:

(1)  אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם - בשם אותה קבוצה;

(2)  רשות ציבורית בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), שבתחום אחת המטרות הציבוריות שבהן עוסקת הרשות הציבורית - בשם קבוצת בני אדם אשר אותה תביעה או אותו ענין, מעוררים שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עמה;

(3)  ארגון בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), שבתחום אחת המטרות הציבוריות שבהן עוסק הארגון - בשם קבוצת בני אדם אשר אותה תביעה או אותו ענין מעוררים שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עמה, ובלבד שבית המשפט שוכנע כי, בנסיבות הענין, קיים קושי להגיש את הבקשה בידי אדם כאמור בפסקה (1) ואולם, המועצה הישראלית לצרכנות כהגדרתה בחוק המועצה הישראלית לצרכנות, התשס"ח-2008, תהיה רשאית להגיש בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית, אף אם אין קושי להגיש את הבקשה בידי אדם כאמור בפסקה (1).

(ב)  לענין סעיף זה, כאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק -

(1)  בבקשה לאישור שהוגשה בידי אדם כאמור בסעיף קטן (א)(1) - די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק;

• בבקשה לאישור שהוגשה בידי רשות ציבורית כאמור בסעיף קטן (א)(2) או בידי ארגון כאמור בסעיף קטן (א)(3) - די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם נזק לחבר הקבוצה או כי קיימת אפשרות סבירה שנגרם נזק לקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה."

המחוקק קבע רשימה של תובעים פוטנציאליים ובינתיים - אין בלתה. בחיבור זה נציע להוסיף דרך  נוספת להגשת תובענה ייצוגית נעדרת תובע אמיתי, על מנת לאפשר פוטנציאל גדול יותר של הגשת תובענות ייצוגיות לשם מימוש מטרות החוק, ונדגיש, לא במקום אף אחת מן האפשרויות הקיימות אלא בנוסף לאלו.


מה היו מטרות המחוקק?

 
חוק תובענות ייצוגיות והתיקונים לו, מעידים אלפי עדים על כוונת המחוקק להקנות כלי בידי האזרחים במקובץ, על מנת שאלו יוכלו לעמוד על המגיע להם אל-מול פני התאגידים החזקים, רשויות המדינה או הרשויות המקומיות, יריבים החמושים בדרך שגרה בסוללות עורכי דין מן המעלה הראשונה. היטיב לתאר ח"כ רשף חן בישיבת הכנסת מיום 26 ביולי ‎[1]2005:  "מהי תובענה ייצוגית? תובענה ייצוגית באה להתמודד עם בעיה, עם כשל שוק. יש מצב שבו גוף עסקי, בדרך כלל גדול, עומד מול הרבה מאוד צרכנים קטנים, ואז קורה לעתים שאותו גוף עסקי גורם נזק קטן יחסית לקבוצה גדולה מאוד. נניח, ‎100 שקלים נזק שנגרמים ל-‎20,000 איש. הרווח למזיק הוא עצום. הנזק הכללי שנגרם הוא עצום. אבל אין מי שיש לו אינטרס כלכלי מספיק גדול כדי להניע את המערכת המשפטית ולהפסיק את הפגיעה. בהעדר תובענה ייצוגית, הפגיעה הזאת לא רק יכולה להימשך ללא הפסקה, היא למעשה מוזמנת. זה כמעט כדאי לגופים כאלה לנסות ולחפש כל מיני דרכים להרוויח קצת על חשבון הלקוחות שלהם.

הכלי של התובענה הייצוגית שהתפתח במשך תקופה ארוכה מאוד במקומות רבים בעולם, בעיקר בארצות-הברית, בא להתמודד עם עניין זה, ובא לאפשר לניזוק אחד לאגם לתביעה אחת את סך כל הנזק. התוצאה היא אז, שמי שמתמודד למעשה מבחינה כלכלית מול המזיק - זה לא ‎200 שקלים אלא ‎20 מיליון שקלים. מגישים נגדו תביעה על הנזק האמיתי שהוא גרם.

אז נוצרים שני דברים. האחד, האיום הזה גורם לאותם גופים לשמור על החוק, גורם להם להיזהר ולא לנסות לפגוע בלקוחות שלהם. שנית, נגרם נזק, אותם אנשים שניזוקו יקבלו בסוף התהליך את נזקם.

מה שמניע את התהליך הזה זה רדיפת רווח במובן החיובי של המלה. זאת אומרת, מי שמגיש את התביעה יודע שהוא ינהל אותה ובסופו של דבר יקבל שכר טרחה. עורך-הדין, שבדרך כלל עומד מאחורי התביעה וגם התובע הנומינלי שמייצג את הקבוצה, יקבל שכר מהקבוצה, באמצעות בית-המשפט, לא בגין ‎200 שקלים אלא בגין סך כל הנזק שהוא תבע בשם חברי הקבוצה." [הדגש שלי - ר"ל].

הצעה: לאפשר לעורכי דין להגיש תובענה ייצוגית גם בלי תובע

מדברי ח"כ רשף חן אנו למדים שהמחוקק ביקש להניע את תהליך הגשת תובענות ייצוגיות ולשם כך נקבע תשלום הן לתובע והן לעו"ד שמבצע את כל ההליך ללא קבלת כל תמורה, עד לסיומו המוצלח של ההליך. בהליך שנדחה או בהליך סרק, מסתכן עוה"ד בעמל שווא לחינם, בחיובו בתשלום שכ"ט והוצאות משפט לנתבעים. חיבור זה מציע ללכת שלב אחד קדימה וליתר את הצורך בתובע אמיתי. לכאורה נשמע הדבר דמיוני או מהפכני במשפט האזרחי, אך ננסה להראות שלא כך היא.

זה שנים שחוקי החוזים שלנו נשענו על המשפט המקובל הבריטי ולפיו נדרש יסוד התמורה על מנת לתת תוקף לחוזה. עם הזמן התפתחה פרקטיקה לפיה נערכים חוזים שמהותם מתנה וננקב בם סכום תמורה  סמלי של 1 לירה או באנגליה 1 ליש"ט רק לשם מתן תוקף יורידי לחוזה. שם, המשיכו בצורך המגוחך והמיותר כל-כך ונקבו בתמורה פיקטיבית או מינימאלית של 1 ליש"ט. אצלנו, למן חקיקת חוק החוזים חלק כללי, התשל"ג - 1973, שוב אין עוד צורך בפיקציה זו הגלויה לעין כל. חוזה יכול שיהיה תקף אף אם אין בו כל תמורה שהיא. לכאורה - מהפכה, למעשה שינוי קטן שנדרש.

שריד בריטי נוסף שנקלט בשיטתנו מן המשפט המקובל הוא פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג – 1983 שקבעה בסעיף 3: "ייסוד חברה מואגדת – שבעה בני אדם או יותר שהתאחדו למטרה חוקית רשאים לייסד חברה מואגדת, בין מוגבלת במניות ובין לא מוגבלת, בחתימת שמותיהם על תזכיר ההתאגדות ובקיום שאר דרישותיה של פקודה זו בכל הנוגע לרישום; נועדה החברה להיות חברה פרטית – רשאים לעשות כן לפחות שני בני-אדם" [הדגש שלי – ר"ל]. משהיה צורך לפחות בשני בעלי מניות לחברה, נרשמו בפרקטיקה רבות מן החברות הפרטיות כש 99% מן המניות שלהן בידי היזם ואילו מניה אחת היתה בידי עורכי דין או חברת נאמנויות של עורכי דין, שהחזיקו  מניה זו בנאמנות עבור היזם.

הייתה זו דרישה ארכאית ומיותרת שתוקנה בחוק החברות התשנ"ט – 1999, בסעיף 3 - חברת אדם אחד: "לחברה יכול שיהיה בעל מניה אחד" [הדגש שלי – ר"ל]. לכאורה, תאגיד לפי לשונו אמור לאגד מספר בעלי מניות, אלא שהמציאות המסחרית–כלכלית הראתה שגם חברת אדם אחד קיימת ומתפקדת ולפיכך לא היסס המחוקק ושינה את החוק. לכאורה - מהפכה, למעשה שינוי קטן שנדרש.

הפרקטיקה בתחום התובענות הייצוגיות היא שבדרך כלל עו"ד הוא זה המזהה ומבין את המחדל, חושף את הכשל או חושף את התרמית, חוקר את העובדות לעומקן ומחפש תובע מתאים על מנת להגיש את התובענה. בעיני הליך זה נאות וראוי. חיבור זה מקשה לפיכך - מדוע בכלל יש צורך בתובע אמיתי?

במאמרו גבולה של התובענה הייצוגית[2], כותב פרופ' משה בר-ניב (בורנובסקי):
"התביעה הייצוגית מהווה במידה רבה תביעתם של המומחים המטפלים בה, בדרך כלל יהיה זה משרד עורכי-דין שייזום את הגשת התובענה וירכז את קבוצת המומחים שתסייע בעדו".

במשפט הפלילי מוגשים כתבי אישום בם התובעת היא מדינת ישראל ולא המתלונן עצמו. במדינות רבות מוגשים כתבי אישום תחת השימוש במונח People, בני אדם, הכתר או הממלכה, עם, אומה, הציבור. ההצעה המועלית בחיבור זה היא לאפשר הגשת תובענה ייצוגית בשם הציבור תחת שימוש בתובע פיקטיבי, למשל: הציבור נ' חברת אלף-בית בע"מ, או הצרכנים נגד משרד האוצר, או התושבים נגד עיריית סביוני ישראל או אפילו ללא כל תובע שהוא.

חיבור זה אינו מציע לבטל את הצורך בתצהירים לתמיכה בתובענה, ואיננו מבקש להקל על ההליכים עצמם. הרעיון הוא להגיש תובענה ייצוגית לפי מהותה האמיתית - הציבור תובע ולא פלוני אלמוני. בכך תינתן אפשרות הן לנפגע להגיש תובענה ייצוגית והן לעו"ד לחולל תובענה ייצוגית במקביל לנפגע, לצד כל מי שיש לו זכות להגיש תובענה ייצוגית במצב הנוכחי. הענקת האפשרות לעורכי דין לחולל תובענה ייצוגית תסייע לתקן את כשל השוק, תעודד עורכי דין מנוסים, יודעי חוק וחרוצים להשקיע מאמצים לא מבוטלים ביודעם שבסוף הדרך צפויים להם הכרה ציבורית בנוסף על רווח נאה  בדמות שכר טרחה מפתה.

מדוע יש צורך להוסיף גם תובענה ללא תובע אמיתי?

כוונת המחוקק היתה, כאמור, ליצור תיקון לכשל שוק בו לצרכנים, לכל אחד מהם בנפרד, לא היתה הצדקה כלכלית להגשת תביעה כנגד ספקים גדולים או רשויות המדינה, מפאת שווי הנזק הצנוע שנגרם להם, בה בעת שמספר הנפגעים כתוצאה מן המעשה היה רב והסכום המצרפי של התובענה היה סכום גדול ביותר.

על מנת לעודד הגשת תובענות ייצוגיות קבע המחוקק כי התובע הייצוגי יזכה לתגמול ראוי בסעיף 22 לחוק:

"22. גמול לתובע מייצג

(א)  הכריע בית המשפט בתובענה הייצוגית, כולה או חלקה, לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, לרבות בדרך של אישור הסדר פשרה, יורה על תשלום גמול לתובע המייצג, בהתחשב בשיקולים כאמור בסעיף קטן (ב), אלא אם כן מצא, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שהדבר אינו מוצדק בנסיבות הענין.

(ב)  בקביעת שיעור הגמול יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:

(1)  הטרחה שטרח התובע המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, בפרט אם הסעד המבוקש בתובענה הוא סעד הצהרתי;

(2)  התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;

(3)  מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית.

(ג)  בית המשפט רשאי, במקרים מיוחדים ומטעמים מיוחדים שיירשמו -

(1)  לפסוק גמול למבקש או לתובע המייצג אף אם לא אושרה התובענה הייצוגית או שלא ניתנה הכרעה בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה, לפי הענין, בהתחשב בשיקולים כאמור בסעיף קטן (ב);

(2)  לפסוק גמול לארגון שהשתתף בדיונים בתובענה הייצוגית לפי הוראות סעיף 15, אם מצא שהדבר מוצדק לאור הטרחה שטרח והתרומה שתרם בהשתתפותו בדיונים כאמור."

במאמרו הערות על חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006[3], כותב פרופ’ סטיבן גולדשטיין: "במחצית השנייה של המאה העשרים הלכה וגדלה בשיטות משפט רבות ההכרה שיש ליצור מכשירים שייעודם להגן על אינטרסים פזורים, מפוצלים וקבוצתיים. הכוונה הייתה לפתח כלים דיוניים שיעודדו הגשת תביעות אזרחיות במקרים שבהם חסר התמריץ הכספי הרגיל של תובע יחיד להגיש את תביעתו, נוכח הערך הכספי המזערי של הנזק שנגרם לכל יחיד, אולם סך הנזק שנגרם לציבור גדול של אנשים היה גדול מאד".

אורי גורן[4], סוגיות בסדר דין אזרחי, כותב:
"נקבע כי ניתן לפסוק גמול לתובע מייצג במקרים מיוחדים ומטעמים מיוחדים שיירשמו, גם אם לא אושרה התובענה הייצוגית או לא הוכרעה לטובת הקבוצה". (ע"א 9134/05 עו"ד לויט נ' קו אופ צפון אגודה[5]).

הנה כי כן, קיימים עדיין לא מעט מקרים בהם התובע לא מרגיש שכדאי לו לטרוח על מנת להתניע את מנועי האניה הכבדה ולהוציאה להפלגה בים המשפטי, אפילו לאור הגמול המצפה לו בסוף הדרך וספינת התובענה הייצוגית נותרת, רחמנא ליצלן, עגונה לחוף המבטחים של התאגידים הגדולים ורשויות המדינה. יוצא אפוא, שיש למצוא פתרון גם לכשל הזה, ולעודד הגשת תובענות ייצוגיות נוספות בדרך חדשה.

החלפת תובע ייצוגי שאיננו מתאים

בתובענה ייצוגית בה לא עבר התובע את תנאי הסף ונמצא ראוי לשמש תובע ייצוגי, מאפשר החוק להחליפו ולהביא תובע אחר תחתיו. בסעיף 8 ג' (2) לחוק נקבע:

"(2)  מצא בית המשפט כי התקיימו כל התנאים האמורים בסעיף קטן (א), ואולם לא מתקיימים לגבי המבקש התנאים שבסעיף 4(א)(1) עד (3), לפי הענין, יאשר בית המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג."

בר"ע 2458/10 לימור פופיק נ' פזגז בע"מ[6] נקבע ע"י הש' גרוניס [כתוארו אז - ר"ל]:

""סעיף 8 ג (2) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, קובע כי בית המשפט רשאי להורות על החלפתו של תובע מייצג במסגרת החלטה על אישור תובענה ייצוגית. זאת, אם נמצא כי מתקיימים התנאים המצדיקים אישור של תובענה ייצוגית, אך התובע המייצג אינו מתאים לנהל את ההליך. כלומר, זהותו של התובע הייצוגי אינה בעלת משקל מכריע לצורך ההחלטה בדבר אישור תובענה כייצוגית. סבורני, כי הדברים יפים גם בכל הנוגע להליכי אישורו של הסדר פשרה. זאת, בפרט משתוכן הסדר הפשרה מתייחס באופן מפורש לאפשרות החלפתו של התובע , ואף מציע תובע חלופי. לפיכך, אינני רואה מניעה כי בית המשפט המחוזי ידון בבקשה לאישור הסדר הפשרה בטרם יוחלף התובע המייצג." [הדגש שלי – ר"ל].

בת"א, 2593/05 דניאל סולומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ[7] קובעת הש' רונן:

"סעיף זה מפחית את החשיבות של ההתאמה של התובע המסוים, המבקש כי תביעתו האישית תתברר כתביעה ייצוגית, ושם את הדגש על עילת התביעה של הקבוצה. אכן, המחוקק לא ויתר על קיומו של תובע ייצוגי שהוא בעל עילת תביעה אישית, המתאים להגיש את התביעה בשם הקבוצה גם מכול יתר הבחינות האחרות. אולם, אם התובע המסוים שהגיש את התביעה מלכתחילה איננו כזה, מורה המחוקק לבית המשפט לאשר את התביעה הייצוגית, תוך קביעה שיש מקום להחליף את התובע המייצג." [הדגש שלי – ר"ל].

בת"א כהן נתנאל נ' רדיוס שידורים בע"מ[8] קובעת הש' רונן:

"מסעיף זה עולה, כי במקרה בו התובענה ראויה להתברר כייצוגית, אך המבקש לא הוכיח עילת תביעה אישית, מוסמך בית המשפט לאשר את התובענה כייצוגית, ולהורות על החלפת תובע מייצג.

לכן, ככלל, השאלה האם עומדת לתובע עילת תביעה אישית, אין בה להשליך על שאלת אישור התובענה כייצוגית, כאשר נקבע כי מתקיימים יתר התנאים הנדרשים לאישורה (ר' בהקשר פסק הדין בענין רחמן נוני (ע"א 9590/05 רחמן נוני נ' בל"ל (לא פורסם))." [הדגש שלי – ר"ל].

בת"א 1986/06 פיקהולץ אופיר ה' ליימן שליסל[9] קובעת הש' רונן:

"מהוראתו של סעיף  8ג' הנ"ל, ניתן ללמוד כי המחוקק התכוון להנחות את בית המשפט לשים את הדגש על השאלה האם קיימת לכאורה עילת תביעה ראויה לבירור של הקבוצה. אם התשובה חיובית  – הרי שבית המשפט צריך לנסות להביא את הנושא לבירור. לכן, ככלל, ליקוי מסוים בניסוחה של הבקשה הראשונית לאישור התביעה כייצוגית, איננו צריך למנוע את בירור המחלוקת בין הצדדים – אם בית המשפט מצא כי מדובר במחלוקת הראויה לבירור." [הדגש שלי – ר"ל].

ברע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' רחמים עמוסי[10] קבע בעת המשפט העליון:
"התנאי הנוסף שנדרש קודם לחקיקת החוק – קיומה של עילת תביעה אישית לתובע המייצג – אינו מהווה עוד תנאי הכרחי לשם אישור התובענה כייצוגית. סעיף 8(ג)(2) לחוק קובע כי אם מתקיימים כל התנאים לאישור תובענה ייצוגית, אך מגיש הבקשה אינו בעל עילת תביעה אישית יורה ביהמ"ש על החלפת התובע המייצג, תחת דחיית בקשת האישור. נוכח העובדה כי הסעד המבוקש בענייננו הוא ביטול אישור התובענה הייצוגית, ולא החלפת תובע מייצג כלשהו, אין צורך לבחון אם לכל אחד מהמשיבים קיימת עילת תביעה אישית." [הדגש שלי – ר"ל].

בר"ע 2074/11 בנק הפועלים בע"מ נ' יצחק פינקלשטיין[11] קובע הנשיא גרוניס:
"אין באמור כדי להצדיק הגשת בקשות לאישור תובענה ייצוגית מהן עולה בבירור כי לתובע לא קיימת עילת תביעה. הדרך הראויה להתמודד עם סוגיה זו היא, ככלל, על ידי הטלת הוצאות על התובע בסופו של הליך בקשת האישור (אם כי אפשר שבמקרה קיצוני במיוחד יהא צידוק לסילוק על הסף). זאת, באותם מקרים בהם מתעוררת השאלה בדבר מעמדו של התובע כבר בתחילת ההליך ובסופו של יום מתבררת כנכונה. עוד יוער, כי במקרים מסוימים, בהם מורה בית המשפט על החלפת תובע מייצג בשל היעדר עילה, דומה כי יש לשקול להטיל את החיוב בהוצאות אף על עורך הדין של התובע המייצג. זאת, שכן לעיתים עורך הדין המייצג הוא אשר עומד מאחורי בחירת התובע המייצג, והוא אשר יפעל למציאת תובע חלופי לגביו תתקיים עילת תביעה. ויודגש, כוונתי למקרים חריגים, בהם מתעוררות שאלות לגבי מעמדו של התובע המייצג מלכתחילה, ונוצר הרושם כי עורך הדין המייצג פעל שלא כראוי. אין בכוונתי לומר כי בכל מקרה בו מתברר שלא עומדת לתובע עילת תביעה אישית יש לחייב אותו, את עורך דינו, או את שניהם, בהוצאות." [הדגש שלי – ר"ל].

גישה זו של בית המשפט איננה מעודדת הגשת תובענות ייצוגיות אלא יש בה אפילו כדי לדכא את הרצון להתחיל את אותו תהליך לטובת כלל הצרכנים. הטלת הוצאות על עורכי הדין תביא למגמה הפוכה מרצון המחוקק והיא הקטנת מעורבות עורכי הדין בתובענות ייצוגיות על מנת שלא לסכן את הארנק. הפתרון המוצע של פתיחת הליכי תובענה ייצוגית ללא תובע תטיל על עורכי הדין משימה לא פשוטה גם כך, אולם היא תשחרר אותם מן האחריות לתובע שאיננו מתאים. במקרה שבו ייזמו עורכי  דין את התובענה האחריות עליהם לא תפחת, בלשון המעטה.

במאמרו תובענות ייצוגיות צרכניות הדרישה להסתמכות אישית על מצגי השווא של המטעה[12], כותב פרופ' סיני דויטש:

"מדינות שונות בארצות הברית ויתרו על דרישת ההסתמכות האישית בתובענות ייצוגיות המסתמכות על חקיקה צרכנית".

ברע"א 5450/97 טצת נ' זילברשץ[13] התיר בית המשפט לתובע מתוחכם לתבוע למרות התנגדות הנתבעים, ויש בכך כדי לסמן את הכיוון - עידוד תובעים מתוחכמים על מנת שיניעו את גלגלי התביעה.

במאמרו תובענות ייצוגיות צרכניות – קשיים והצעות לפתרון[14], כותב פרופ' סיני דויטש:

"בעניין גולדשטיין נקבע כי הגשת תובענה ייצוגית על־ידי משרד עורכי־דין אינה נחשבת לתובענה שהוגשה בחוסר תום־לב. רצון התובע להשיג רווח אינו סיבה לפסילת תובענה ייצוגית. אין זה ראוי שתביעות ייצוגיות צרכניות ייכשלו בשל דרישות פורמליות מחמירות של זכות עמידה. ההלכה היא איפוא שגם כאשר התובע הייצוגי ועורך־הדין פועלים בהנחה שצפויה להם הכנסה נכבדה וכן פרסום,  אין תום־ליבו של התובע נפגם.

לדעתי יש לברך על כך שבתי – המשפט לא פסלו בדרך כלל תובענות ייצוגיות לאחר שהוגשו אך בשל העובדה שעורך הדין היה התובע בעצמו או קשור לתובע בדרך אחרת. יחד עם זאת, לדעתי, רצוי שעורך הדין ייצג תובע ייצוגי ולא ייצג את עצמו".

לשורה האחרונה של פרופ' דויטש אוסיף, בענווה, את השאלה – מדוע? מה פגם בכך?

משראינו כי המחוקק אינו רואה בתובע מהות אלא כלי שרת ושולי בידי התובענה, הרי שמעמדו האישי של התובע הייצוגי הינו בעל  חשיבות זניחה ומשום כך נציע, במקרים מיוחדים, לוותר עליו בכלל.

בדרך שמוצעת כאן, היה נחסך הליך ארוך ומייגע שהסתיים בד"נ 5712/01 יוסף ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ[15], בו נקבע לדעת הרוב כי חלה דרישת קשר סיבתי בין העוולה אותה ביצעה בזק לבין הנזק שנגרם לתובע הייצוגי, ומשהתובע בתיק זה לא היה חשוף כלל לפרסום המטעה של בזק, לא ניתן היה – לדעת השופטים חשין, הנשיא ברק, אור ובייניש [כתוארה אז – ר"ל] לאשר את הגשת התובענה הייצוגית באשר התובע לא נמצא ראוי לייצג את הקבוצה.

גישת המיעוט של השופטים שטרסברג-כהן, מצא ודורנר מתאימה לרעיון המועלה בחיבור זה – מקום שעלה המקרה בפני בית המשפט ונמצא שהנתבעת פרסמה פרט מטעה שיכול היה לגרום לצרכנים לטעות ושיכול היה לגרום להם נזק כלכלי עקב היחשפותם לפרט המטעה, הרי שקיימים תובעים פוטנציאלים אחרים שיש קשר סיבתי בין הפרסום המטעה של בזק לבין הנזק שנגרם להם בעקבותיו, ולפיכך די היה בקיום קשר סיבתי לכאורי כדי לאשר את התובענה הזאת כייצוגית. גישה זו מחייבת תיקון לחוק ואין היא צריכה להיות יציר פסיקה. כבר כיום אין נדרשים תובעים ייצוגיים להוכיח קשר סיבתי בין הפרסום המטעה, כמו במקרה בזק, לבין נזקו של כל אחד ואחד מן התובעים בקבוצה בנפרד. כך מוצע שלא להידרש למגבלה זו בשלב המוקדם של סינון התובענה הייצוגית ולפתוח בפניה את דלתותיו הכבדות של  בית המשפט.

לעניין זכות העמידה של התובע כותב פרופ' בר-ניב:
"הכללת הדרישה של זכות העמידה עשויה להצביע על כוונת החוק להעניק את הזכויות על-פיו לסוג מסוים של תובעים, או שעניינה בהצרת האוכלוסייה הפוטנציאלית של התובעים... השקפתי היא, שבהקשר הצרכני של תביעת הייצוג יש לנהוג גמישות בעניין זכות העמידה, מחמת התת-אכיפה המובנית בתביעה הצרכנית... מנגנון הסינון שבדרישת זכות העמידה הינו פורמלי-טכני בעיקרו. על מנת להגיע לרמת האכיפה הרצויה מבחינה חברתית, כנגזרת ממטרותיו של דין הגנת הצרכן, ראוי שיתבררו במבחנים המהותיים-הטכניים, ולא ראוי שיוכשלו באיבן של דרישה מחמירה-פורמלית של זכות עמידה"[16].

סיכום

משראינו כי כמות התובענות הייצוגיות אינה עולה להיקף הנדרש וכי קיים עדיין כשל שוק בהגשת תובענות ייצוגיות, הצענו לפותרו על ידי מציאת המועמדים הפוטנציאליים למלא את החלל. לבד מאלו המותרים להגיש תובענות ייצוגיות, מי שמעורב, כאמור, בתובענות אלו הם עורכי הדין. לא אחת מגלים עורכי הדין עילות תביעה ראויות והתובענה איננה יוצאת אל הדרך רק מן הסיבה שאף תובע לא פנה אליהם, או שלא מצאו תובע מתאים והתובענה נותרת במוחם או למצער על מחשבי משרדם.

במקרים שכאלו, הרעיון הוא להציע לעו"ד להגיש תובענה ייצוגית למען הציבור כידיד בית המשפט, כידיד הציבור, מבלי הצורך להציג תובע פוטנציאלי העומד בתנאים הקבועים בנוסח החוק, אלא ללא תובע כלל או בעזרת שימוש בתובע פיקטיבי. היה ולא יצליח עו"ד המגיש תובענה ייצוגית לשכנע את בית המשפט לעבור את המשוכה לאישורה של התובענה כייצוגית-לא יזכה לשכר טרחה וכל עבודתו תרד לטמיון, אך אם יצליח - הרי שיש לפסוק את שכרו כאילו ייצג תובע ואף למעלה מכך.

הרעיון של ישות פיקטיבית אינו זר לעולם המשפט. למעשה, חברה בע"מ היא ישות משפטית פיקטיבית.

בספרו קיצור תולדות האנושות[17], כותב ד"ר יובל נח הררי, בעמ' 38:

"חברת פיז'ו קיימת בדמיונם המשותף של בני האדם, ומה שמקיים אותה זה סיפורים שבני האדם מספרים זה לזה, ואי אפשר לספרם בלי "שפה פיקטיבית". חברת פיז'ו היא מה שמשפטנים מכנים "ישות משפטית" או "פיקציה משפטית". כלומר, ישות שאין לה שום קיום חומרי אובייקטיבי, אך היא בכל זאת קיימת מבחינה משפטית. חלים עליה חוקים, היא יכולה להחזיק כסף ורכוש, היא חייבת לשלם מיסים, אפשר להעמיד אותה לדין, והיא יכולה לתבוע מישהו בבית משפט."

הרעיון בחיבור זה הינו ברוח הדוגמה של חברה בע"מ, והוא מציע לאפשר קיומו של תובע פיקטיבי בתובענות ייצוגיות. כל חוק תובענות ייצוגיות הוא יציר חקיקה, כך גם התובע הפיקטיבי.

לתופעת המיעוט (היחסי) של תובענות ייצוגיות אחראיות לא מעט סיבות. אחת מהן, ובה עסק חיבור זה היא הקושי באיתורם של תובעים פוטנציאליים העומדים במבחן דרישת החוק כדי להיחשב מתאימים ולהיות מאושרים בידי בית המשפט כ"תובע ראוי". ההצעה היא לאפשר בתיקון לחוק הגשת תובענות בשם הציבור, בשם תובע פיקטיבי או ללא תובע כלל. בדרך המוצעת תתאפשרנה הגשתן של תביעות רבות נוספות, שהיוזמה להגשתן תהיה בידי עורכי דין, ואלו יתוגמלו בהתאם.

יישומו של החוק עשוי להיתקל בבעיות לא מועטות, חלקן כבר צף ועלה במהלך הדיונים בבתי המשפט עת נבחנה התאמת התובע לתובענה הייצוגית, וחלקם עוד יעלה. ראוי שהמחוקק ילווה את התהליך בשינויים הנדרשים לאור הבעיות שתתעוררנה במהלך התהליך.

[1] http://www.knesset.gov.il

[2] משה בר-ניב (בורנובסקי) גבולה של התובענה הייצוגית, עיוני משפט יט (1) 251-263 בע' 255.

 [3] סטיבן גולדשטיין, הערות על חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, עלי משפט ו' תשס"ו ע'7 בע' 12.

[4] אורי גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי, מהדורה עשירית, סייגא הוצאה לאור בע"מ, ע' 893

[5] מאגר Nevo

[6] מאגר Nevo

[7] מאגר Nevo

[8] מאגר Nevo

[9] מאגר Nevo

[10] מאגר Nevo

[11] מאגר Nevo

[12] מאזני משפט ב' תשס"ב, ע' 97, בע'  135

[13] מאגר Nevo

[14] מחקרי משפט כ' תשס"ד, ע' 299, ע' 327

[15] מאגר Nevo

[16] משה בר-ניב, שם בעמ' 257-8.

[17] זמורה, ביתן, דביר הוצאה לאור, 2011

בהכנת הכתבה לקחו חלק צוות העורכים של אתר פסקדין