המשימה העומדת בפני הורה המבקש להורות על החזרת ילד חטוף בהתאם לאמנת האג היא לשכנע את בית המשפט מהו מקום המגורים הרגיל של הילד. אחת הבעיות היא שבתי המשפט נוהגים להכריע בעניין לפי שתי גישות שונות, מה שמקשה לצפות מה יעלה בגורל הילדים.
כידוע, אמנת האג מסדירה החזרת ילדים חטופים למקום מגוריהם הרגיל. לצורך החלת האמנה על בית המשפט לקבוע מהו מקום המגורים הרגיל של הילדים. קביעה זו נעשית מורכבת כאשר מדובר בילדים שעברו זה עתה למקום מגורים חדש.
נסע/ה עם הילד לחו"ל ללא אישור?
עורך דין משפחה
דוגמה שכיחה למקרים בהם נדרשת הכרעת בית המשפט בסיטואציה שכזו היא תוכנית של הורים להגר ביחד עם ילדיהם למדינה חדשה, כאשר לאחר ביצוע ההגירה אחד ההורים חוזר בו ומבקש לשוב עם הילדים למקום המגורים הקודם, בטענה כי אמנת האג מחייבת זאת.
בין התאקלמות לארעיות
השאלה המשפטית היא מהי "נקודת האל-חזור" מבחינת דיני אמנת האג, ובמילים אחרות: מתי יש לראות את המעבר כרכישת מקום מגורים חדש (ורגיל) עבור הילדים (ומשמעות הדבר היא שלא ניתן להפעיל את אמנת האג); ולעומת זאת, מתי יש לראות את המעבר כ"אופציה" בלבד, שאינה שוללת את הזכות להחזיר את הילדים למקום המגורים המקורי, בהתאם להוראות האמנה.
הכרעת בתי המשפט בשאלה זו מושפעת משתי גישות משפטיות המכונות "האסכולה העובדתית" ו"האסכולה הכוונתית".
בגישה העובדתית שם בית המשפט דגש רב על הממד העובדתי ביחס למקום מגוריו של הילד. המשמעות היא, כי מקום המגורים של הילד בפועל ייחשב כמקום מגוריו הרגיל, גם אם מדובר במקום חדש שהילד עבר אליו זה לא מכבר. בפסיקה ישראלית ישנה יחסית, מן השנים הראשונות להחלת האמנה בישראל (לדוגמא: ע"א 7206/93 גבאי), ניכרת נטיה ברורה לפעול באורח זה.
לעומת זאת, האסכולה הכוונתית שמה במוקד את כוונות הצדדים ביחס למקום המגורים הרגיל. כפועל יוצא, עשוי בהחלט לקרות שמקום המגורים בפועל לא ייקבע כמקום המגורים הרגיל – אם יוכח שהצדדים לא התכוונו להפוך אותו לכזה. ביטוי בולט לאסכולה זו ניתן למצוא בפס"ד שניתן בארה"ב בענין מוזס – שם נקבע כי יש לשים את הדגש על כוונת ההורים לשהות זמנית בארה"ב, למרות קיומם של סממנים שהעידו על התאקלמות הילדים במקום החדש – אך גם בפסקי דין ישראליים מאוחרים יותר.
בשנים האחרונות נעשה מאמץ לקבוע מודל משולב שיאחד בין האסכולות וימנע מצב של תוצאות שונות, המושפעות מן הגישה שבחרה בה בית המשפט המסוים. דוגמא בולטת למודל המשולב ניתן למצוא בפסק הדין של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בתיק ע"מ 130/08 בו קבע בית המשפט כי יש לשים את הדגש על העובדות הנוגעות לחיי הילדים, אולם לבחון אותן גם לאור כוונת ההורים. כך, במקרה של נסיעה בעלת אופי זמני – גם אם לא הוגדרה במדויק – יתייחס בית המשפט גם לכוונת ההורים, אף שהעובדות הנוגעות לחיי הילדים עשויות להעיד על מעבר קבוע.
מקרים דומים – תוצאות שונות
ואולם, לאחרונה ניתנו מספר פסקי דין המעידים כי השימוש באסכולות השונות על ידי בתי משפט שונים עדיין רווח, והדבר מביא לפערים בולטים בתוצאות ההליך המשפטי. כדוגמא נביא שני פסקי דין בשני תיקים שונים, שעסקו בתשתית עובדתית דומה: משפחה הגיעה והשתקעה בישראל. זמן קצר לאחר מכן, חזר בו אחד ההורים וטען כי יש להחזיר את הילדים למקום מגוריהם הקודם בהתאם להוראות אמנת האג. כאמור, בתי המשפט לענייני משפחה הגיעו לתוצאות שונות בכל אחד מהמקרים.
במקרה הראשון דן בית המשפט למשפחה בקריות (תמ"ש 18441-01-15) בעתירתו של אב שטען כי למרות חתימתו על מסמכי עליה לארץ ואף שקיבל מענק קליטה, הוא לא באמת התכוון להגר לישראל ולהעביר אליה את מקום מגורי הילדים, ולכן על בית המשפט להורות על השבתם למקום מגוריהם הקודם. את בקשתו להורות על החזרת הילדים הגיש האב כשבעה חודשים לאחר הגעתם של הילדים לישראל.
בית המשפט פעל בהתאם לאסכולה העובדתית וקבע כי אמנם סביר להניח שהאב לא היה נחוש בדעתו להישאר לחיות בארץ, והגיע לישראל רק כדי לבחון אפשרות זו, אולם מרגע שהגיעו הילדים לישראל, היא הפכה למקום מגוריהם הרגיל שלהם ואין להורות על העברתם למקום מגוריהם הקודם. כאמור, בית המשפט התעלם במפורש ובמוצהר מכוונתו של האב.
במקרה השני דן בית המשפט למשפחה בטבריה (תמ"ש 13379-12-14) בעתירת אם להורות על החזרת בתם המשותפת לארה"ב בהתאם לאמנה, לאחר שהגיעה לישראל ביחד עם הבת והאב. את בקשתה הגישה האם לרשות המרכזית כחודשיים לאחר שהגיעה לישראל ואז גם חזרה לבדה לארה"ב כשהיא מותירה את הבת בידי האב.
במקרה זה פעל בית המשפט בהתאם לאסכולה הכוונתית וקבע כי אף שהאם והבת הגיעו לישראל בהסכמה, יש לשים את הדגש על כוונת הצדדים ולא על מקום מגוריה של הבת בפועל. בהקשר זה נקבע כי האם לא התכוונה לשנות את מקום מגוריה הרגיל של הבת ועל כן הוא נותר בארה"ב ולא הועבר לישראל.
הפתרון: מודל משולב
אמנת האג מייחסת חשיבות רבה ליישום אחיד של הוראותיה בכל המדינות החתומות עליה ועל כן פערים בתוצאות המשפטיות של מקרים דומים הם בלתי רצויים. זאת, על אחת כמה וכמה כאשר הסתירה בתוצאות ההליכים המשפטיים הנ"ל היא תוצאה קשה ובלתי מתקבלת על הדעת מבחינת המערכת המשפטית בישראל. אין זה סביר לחזור למצב בו תוצאות הליך משפטי לפי אמנת האג תהיינה תלויות בהבדלי גישה שיפוטית של שופטים. על כן נראה כי יש מקום לביסוס המודל המשולב – המאחד את שתי האסכולות – שיש לקוות כי יביא ליתר אחידות ובהירות בפסיקה, ובכך יקל על הורים רבים ועל עורכי הדין שאמונים על ייצוגם.
* עו"ד איתן ליפסקר עוסק בדיני משפחה ובייצוג בתיקי חטיפת ילדים והגירת ילדים
** המידע המוצג במאמר זה הנו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
אתר המשפט הישראלי "פסקדין"
www.psakdin.co.il
המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר/ת ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
בהכנת הכתבה לקחו חלק צוות העורכים של אתר פסקדין