1.התביעה שבפני היא תביעה כספית ותביעת שיבוב בגין נזק לרכב. לפני הגשת התביעה שבפני, הגיש הנתבע דכאן תביעה קטנה נגד התובעת 1 דכאן (להלן: המבטחת של אזולאי) ואברהם אלברט אזולאי. התביעה הקטנה נדחתה ביום 4.12.2014. לאחר מכן, הגישה המבטחת של אזולאי ומיטל אזולאי, בעלת הרכב המבוטח, את התביעה שבפני נגד הנתבע והנתבעת. התובעים מבקשים כי בית משפט זה יקבע כי קם מעשה בית דין בין הצדדים אשר מביא להכרעה בתביעה זו לטובתם, והם מבקשים לבטל את דיון ההוכחות הקרוב.
2.הגעתי למסקנה שדין הבקשה להידחות.
3.בבקשה צוין רק השתק פלוגתא (פס' 13 לבקשה). הפסיקה אליה הפנו התובעים בענין מעשה בית דין עוסקת בדרישה לממצא פוזיטיבי, ש"מקומו הגיאומטרי" הוא בדיני השתק פלוגתא. הצדדים לא העלו טענה לפיה מתקיים בענייננו השתק עילה. ממילא, הכלל של השתק עילה אינו חל בענייננו, שכן הוא חל רק על תובע המבקש לחזור ולתבוע את הנתבע בשנית בגין אותה עילה (ע"א 7883/09 בר הלל, כונס נכסים לחברת שלמי עד בע"מ נ' בירי בראש עבודות עפר פיתוח תשתית וכבישים (1987) בע"מ, פס' 31 (30.11.2011); ודוק, ההרכב באותו פסק דין היה ער לדעה האחרת המופיעה בהחלטת דן יחיד ב-רע"א 6498/05 צבעוני נ' בנק הפועלים בע"מ – סניף עפולה עלית (23.2.2006)). "כלל השתק-העילה אינו משמש 'מחסום' לפני הנתבע שנהפך לתובע, שהרי העילות, אפילו הן דומות במרכיביהן העובדתיים, אינן זהות, משום חילופי עמדות בעלי-הדין" (נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי 44 (1991)).
4.אין מקום לקבוע על בסיס הבקשה שבפני שקם השתק פלוגתא בין הצדדים או מי מהם. התובעים ביקשו להסתמך בבקשתם על פסיקה לפיה "אכן, תנאי להתקיימות השתק פלוגתא הוא שההכרעה היתה מבוססת על 'ממצא חיובי' להבדיל ממצא של 'חוסר הוכחה'.... ההתדיינות בבית המשפט הסתיימה בהכרעה פוזיטיבית, על סמך טענות הנהג-התובע ועל סמך כתב ההגנה של המבקשת, ולא על ממצא הנובע מחוסר הוכחה" (רע"א 1170/08 עיריית חולון נ' הדר חברה לביטוח בע"מ (9.6.2010)). דא עקא, בענייננו התביעה הקודמת נדחתה לא עקב קביעה פוזיטיבית של עובדות המובילות למסקנה לפיה הנהגת מטעם הנתבע 2 דכאן אחראית לתאונה; אלא, נקבע בפסק הדין כי "התובע, הנושא בנטל ההוכחה, לא הרים נטל זה ולא הוכיח כי הנהג ברכב הנתבעים הוא שגרם לתאונה" (ת"ק (טב') 27483-07-13 ממאן נ' אזולאי (4.12.2014)). די בכך כדי לדחות את הבקשה.
5.אוסיף, בבחינת למעלה מן הנדרש, כי להבנתי ההלכה לפיה אין די בקביעת העדר-הוכחה על מנת לקבוע השתק פלוגתא, אליה הפנו המבקשים עצמם, ושנקבעה ב-ע"א 126/51 פלמן נ' שהב, פ"ד ו 313 (1952), עדיין מהווה תקדים מחייב. עיינתי בפסק הדין מאיר העיניים של כבוד השופטת ע' וינברגר ב-ת"א (קריות) 23701-04-12 עירית נהריה נ' י.ר.ש. גלרון חברה לבניה ולנכסים בע"מ (15.9.2013). השופטת וינברגר סבורה כי נוכח מספר פסקי דין שניתנו בבית המשפט העליון לאחרונה, חלו שינויים בדרישת הממצא המחייב (שם, פס' 25), אשר מאפשרים לקבוע השתק פלוגתא כאשר טענה נדחתה עקב העדר-הוכחה (פס' 30). הבנתי את המצב המשפטי - שונה. אכן, ב-רע"א 2237/06 בנק הפועלים בע"מ נ' וינשטיין (8.3.2009), נקבע כי יכול לקום השתק פלוגתא בפסק דין שניתן בהעדר הגנה והכריע מכללא לטובת התובע בפלוגתא עיקרית, כ"ריכוך" בדרישה לממצא חיובי, שכן "מערכת משפט אינה יכולה להסכין עם התופעה שפסקי דין בהעדר הגנה או התייצבות שלא ננקט הליך לביטולם, לא יהיו חלוטים..." (פס' 25 לפסק דינה של כבוד השופטת מ' נאור; ראו גם פס' ג לפסק דינו של כבוד השופט א' רובינשטיין). השופטת וינברגר מפנה, בנוסף, ל-ע"א 8973/10 בנק אוצר החייל בע"מ נ' גולייט בן ברוך (23.7.2012), בו נקבע כי יכול ויקום השתק עילה נוכח פסק דין שניתן על בסיס דחיית בקשת רשות להתגונן.
השופטת וינברגר מפנה עוד לפסק דינו של כבוד השופט י' דנציגר ב-ע"א 10443/08 לופו נ' בנק אגוד לישראל סניף הרצליה (22.7.2010), בו קבע כי "...ההתדיינות הקודמת בין הצדדים הסתיימה כאמור כאשר בית משפט זה קבע ממצא פוזיטיבי לפיו גרסתה של המערערת לא הוכחה במידת הודאות הנדרשת" (פס' 11) ומכאן קם השתק פלוגתא. דא עקא, השופט ח' מלצר, בפסק דינו באותה פרשה, הצטרף לתוצאה אליה הגיע השופט דנצגיר, תוך ציטוט הדרישה להשתק פלוגתא לפיה "ההתדיינות הסתיימה בהכרעה, מפורשת או מכללא, של בית המשפט באותה פלוגתא בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא של חוסר הוכחה" (שם פס' 2), והגיע לתוצאה אליה הגיע השופט דנציגר לא על דרך השתק פלוגתא, אלא על דרך תורת המניעות. השופטת נאור, שאף היא ישבה בהרכב באותה פרשה, הצטרפה לתוצאה וקבעה כי "אין המערערת יכולה עוד להעלות כל טענות בענין המשכנתא", אולם זאת, מבלי להכריע בין דעתו של השופט דנציגר בענין השתק פלוגאת, ודעתו של השופט מלצר בענין מניעות.
ודוק: ענין לופו ניתן לאחר ענין ויינשטיין. השופטת נאור, אשר כאמור כתבה פסק דין בפרשת ויינשטיין אשר קבע את ה"ריכוך" בדרישת ממצא פוזיטיבי בקשר לפסק דין בהעדר הגנה ובאי התייצבות, לא צירפה דעתה לדעתו של השופט דנציגר בענין לופו בה נכתב שאי-הרמת נטל מהווה ממצא פוזיטיבי. היא לא הכריעה בין דעתו של השופט דנציגר בענין השתק פלוגתא נוכח קביעת אי-הוכחה, וזו של השופט מלצר שלא התבססה על השתק פלוגתא
6.המסקנה מאמור היא, לדעתי, כי אין מקום לקבוע כיום, כי הלכת פלמן, לפיה לא די בקביעת העדר הוכחה לשם היווצרותו של השתק פלוגתא, כבר אינה בגדר תקדים מחייב.
7.לקראת סיום אציין כי לדידי, לסוגיה פנים לכאן ולכאן. איני בטוח שהכרה בהשתק פלוגתא במצב של העדר הגנה או התייצבות קובעת, על דרך קל וחומר, גם הכרה בהשתק פלוגתא נוכח קביעת העדר-הוכחה. יש הבדל בין אי-התייצבות, אי הגשת כתב הגנה, אי-העלאת טענה וכיוצ"ב מצד אחד, לבין הכרעה לפי נטלים ללא קביעת ממצאים עובדתיים פוזיטיביים מצד שני. במצבים הראשונים, ניתן לראות בצד להתדיינות הקודמת כמי שוויתר על זכותו למנוע ממצא נגדו. במצב האחרון, של הכרעה לפי נטלים, לא מדובר בוויתור. אלא, בית המשפט, חלף קביעת ממצאים עובדתיים פוזיטיביים, מצמצם עצמו לתפקידו הבסיסי ביותר בדחיית טענה עובדתית – הקביעה שהראיות שהביא צד לא הרימו את הנטל להוכיח אותה. בכך, אין כדי לומר בהכרח כי גרסת הצד שכנגד הוכחה: