השופט י' דנציגר:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בע"ש 2/97 מיום 13.9.2006 שניתן על ידי כבוד השופט מ' רביד ובו נקבע כי לא הוכח כי זכות הבעלות ב-57 חלקות מקרקעין, הידועות כחלקות 58-1 (למעט חלקה 8) בגוש שומה 30092, כיום גוש 30821 המצויות במזרח ירושלים (להלן: המקרקעין או החלקות) שייכת למערערים וכי הרישום בפנקסי המקרקעין כפי שהוא כיום, על שם המשיבים, משקף נכונה את הבעלות במקרקעין.
העובדות הצריכות לעניין על פי פסק דינו של בית המשפט המחוזי
1. המקרקעין נשוא הסכסוך החלו בהליכי הסדר בשנת 1958, בתקופת שלטונה של ממלכת ירדן במזרח ירושלים, על ידי פקיד ההסדר הירדני. החלקות אוחדו כתוצאה מהליכי ההסדר ונרשמו על שם הממונה על רכוש האויב. לימים, כאשר עברו החלקות לשליטת מדינת ישראל הן הועברו מכוח סעיף 5(א) לחוק הסדרי משפט ומנהל [נוסח משולב], התש"ל - 1970 לידי האפוטרופוס הכללי (להלן גם: האפוטרופוס). עוד יצויין, כי בתקופה בה היו המקרקעין תחת שלטונה של ממלכת ירדן, מאחר ובעלי הזכויות בחלקות היו לטענת הממונה על רכוש האויב - יהודים, לא היה ביכולתו לברר את הזכויות הספציפיות של הטוענים לבעלות בחלקות. לפיכך, לאחר שהמקרקעין הועברו לשליטתה של מדינת ישראל, קבע בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט י' כהן) ביום 27.12.1972 (ה"ק 2/72) כי הליכי ההסדר הירדניים סותרים את תקנת הציבור ואין להכיר בהם. נקבע, כי פקיד ההסדר הישראלי (להלן: פקיד ההסדר) יכריז כי כל הטוענים לזכויות בחלקות יגישו תזכורות תביעה בצירוף המסמכים המוכיחים את זכויותיהם. פקיד ההסדר פעל בהתאם להנחיית בית המשפט והכריז על ההסדר. המערערים והמשיבים הגישו תזכירי תביעה. תזכירי התביעה שהוגשו חשפו תביעות סותרות לזכויות בעלות בחלקות בין המערערים מצד אחד, לבין המשיבים מן הצד השני. לפיכך, העביר פקיד ההסדר את הסכסוך לבית המשפט בהתאם לקבוע בסעיף 43 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט - 1969 (להן: פקודת הסדר זכויות במקרקעין).
המסמכים הרלוונטיים לעניין
2. בטרם אפנה להמשך השתלשלות העניינים בפרשה ולפסיקתו של בית המשפט המחוזי, אבקש להתייחס בקצרה, כבר בשלב זה, למספר מסמכים הנוגעים לעניין הזכויות בחלקות, אשר עומדים בבסיס המחלוקת בין הצדדים. המסמכים שאליהם אתייחס מלמדים כאמור על אחת המחלוקות העיקריות בין הצדדים, שלה גם השלכה על יתר טענות הצדדים, ועניינה האותנטיות של המסמכים שהוגשו לבית המשפט המחוזי. עיון בפרוטוקולים של הדיונים בבית המשפט המחוזי מלמד כי במשך השנים בהם נשמע התיק בערכאה הדיונית, עלתה שאלת האותנטיות של המסמכים פעמים רבות, והיא שזורה כחוט השני בדיונים שהתקיימו בבית המשפט המחוזי. המחלוקת אף נגעה בשאלת תרגומם של המסמכים שחלקם היו בשפה הערבית וחלקם בשפה התורכית. המחלוקת בין הצדדים לא נפתרה במהלך הדיונים בבית המשפט המחוזי ושאלת האותנטיות של המסמכים ותרגומם התעוררה גם בדיונים לפנינו ובכתבי הטענות.
3. בהחלטתנו מיום 20.1.2010 התרנו לצדדים להגיש תרגומים של המסמכים שהוגשו לבית משפט זה ושאינם בשפה העברית. האפוטרופוס הודיע ביום 21.2.2010 כי כל המסמכים עליהם הוא מבקש להסתמך מצויים בתיק המוצגים כשהם מתורגמים, באופן שבו הוגשו לבית המשפט המחוזי. המערערים מצידם הגישו תרגומים למסמכים שצורפו לסיכומים שהגישו במועדים שונים לבית משפט זה. המסמכים שתורגמו לשפה העברית מהשפה הערבית אושרו על ידי נוטריון, אולם, לגבי המסמכים מהשפה התורכית, ציין הנוטריון (שהוא דובר השפה העברית והערבית בלבד) כי התרגום נעשה לפי הטקסט הערבי בלבד, כאשר הטקסט בשפה התורכית תורגם על ידי אדם בשם עדנאן האשם חג'אזי. האפוטרופוס טען בתגובה לתרגומים שהגישו המערערים, כי חלק מהתרגומים שהוגשו לבית משפט זה על ידי המערערים לא הוגשו לבית המשפט המחוזי. כן נטען כי חלק מהביטויים תורגמו על ידי המערערים "באופן מגמתי ושגוי". המשיב 3 העלה טענות דומות והוסיף כי תרגומם של המסמכים מתורכית לערבית נעשה ללא אישור נוטריוני.
4. עינינו הרואות, כי גם בשלב הערעור ובמועד כתיבת פסק הדין טרם נפתרה המחלוקת בין הצדדים הן בעניין האותנטיות של המסמכים והן בעניין תרגומם. לסוגיות בעניין משקלם הראייתי של המסמכים ותרגומם אדרש ביתר פירוט בהמשך, במהלך הדיון וההכרעה. עם זאת, מצאתי לנכון להביא כבר בשלב זה סקירה קצרה של המסמכים העומדים במרכז המחלוקת שבין הצדדים.
(א) חיג'ה שרעיה (להלן גם: שטר רכישה) - לפיו, לטענת המערערים, רכשו מוחמד ואברהים מעו 14 חלקים מתוך 24 חלקים מהזכויות במקרקעין נשוא הערעור. בשטר הרכישה פורטו הגבולות של החלקות באופן הבא: מדרום כרם אלחאמי, ממזרח וממערב דרך בשימוש, ומצפון הכרם של אלבסטאמי וכרם סעדה. בית המשפט המחוזי קבע כי יש להעביר את החיג'ה שרעיה לבדיקת המחלקה לזיהוי פלילי במשטרת ישראל (להלן: מז"פ). ראש מעבדת מסמכים במז"פ הסכים לבצע את הבדיקה במשרדי הווקף, אולם בית המשפט המחוזי ציין כי לא התקבלה תשובה מטעם המערערים - האם התאפשר למז"פ לעיין במסמך. בנסיבות אלה, קבע בית המשפט המחוזי כי מוטל "צל כבד" על אי מסירת המסמכים לבדיקה.
(ב) שטר ההקדש - המערערים טוענים כי המקרקעין שנקנו על פי החיג'ה שרעיה הוקדשו בהמשך בשטר הקדש שנרשם בספרי בית הדין השרעי בשנת 1814. יוער כי לפי התרגומים שהגישו המערערים לבית משפט זה מדובר בחודש ספטמבר 1229 לפי הלוח המוסלמי [על פי התרגומים שהגישו המערערים מדובר למעשה בשנת 1813 וזאת על פי הלוח ההשוואתי המופיע בספרו של משה דוכן דיני קרקעות במדינת ישראל 9 (מהדורה שניה, תשי"ג) (להלן: דוכן)]. בית המשפט המחוזי דרש כי גם מסמך זה ייבדק על ידי המז"פ, וגם לגביו נקבע כי מוטל "צל כבד" על אי מסירתו לבדיקת מז"פ לאור העדר התייחסות המערערים לעניין בסיכומיהם. בעניין זה אבקש לציין, כבר בשלב זה, כי בתרגום לשטר ההקדש שצירפו המערערים לסיכומים מיום 30.10.2007 (ראו: נספח ג'2) נכתב כי מדובר בשטח בגודל "שבעה עשר קיראט" (כאשר קיראט אחד שווה 1/24 חלקים על פי התרגום) ואילו בתרגומים שהגישו המערערים לאחר שהתרנו הגשת תרגומים נוספים, נכתב בתרגום של אותו מסמך כי מדובר בחלק "שהוא 7 חלקים מתוך 24 חלקים". על משמעותה של סתירה זו אעמוד בהמשך.
(ג) שטר החכירה - לטענת המערערים הזכויות במקרקעין שנרכשו והוקדשו כמפורט לעיל, בחיג'ה שרעיה ובשטר ההקדש, הוחכרו "והועברה זכות השימוש בהם מסוג מוקאטעה ליוסף מיוחס בחכירה של 90 שנה" (ראו: סעיף 7 לסיכומיהם של המערערים מיום 13.4.2009). המערערים צירפו את שטר החכירה ותרגומו לעברית, וממנו עולה כי 17 חלקים מתוך 24 חלקים במקרקעין הוחכרו ליהודי בשם יוסף בן רחמים מיוחס (להלן: מיוחס) לתקופה של 90 שנה תמורת ששה גרוש בעבור כל שנת שכירות. על פי תרגומו של השטר הוא נערך ביום 2 לחודש ספר 1310 להיג'רה (2.9.1892 על פי הלוח ההשוואתי). יוער כי פקיד העובד בבית הדין השרעי העיד בבית המשפט המחוזי כי שטר החכירה לא היה במשמורת בבית הדין השרעי. כמו כן, המקור של שטר החכירה לא הוצג בבית המשפט המחוזי (על אף הצהרתו של האחראי על רכוש הווקף האיסלמי כי המקור נמצא בבית הדין השרעי). שטר החכירה אף אינו נמצא בלשכת רישום המקרקעין ולאור הנסיבות המפורטות, קבע בית המשפט המחוזי כי אין לקבל כראייה את העתקו של שטר החכירה.
(ד) קבלות - המערערים הגישו לבית המשפט המחוזי אסופה של קבלות שלטענתם מלמדת כי קודמיהם של המשיבים נהגו לשלם עבור זכויותיהם במקרקעין. לטענת המערערים הדבר מעיד על הודיית המשיבים (או קודמיהם) כי הזכות שהוקנתה להם היתה זכות חכירה בלבד. בתחילה סבר בית המשפט המחוזי כי התנאי שהקבלות היו במשמורת נאותה [הקבוע בסעיף 43 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א - 1971 (להלן: פקודת הראיות)] התקיים, אולם בהמשך נקבע כי החזקה העובדתית הופרכה וכי כל שניתן ללמוד על הקבלות (לאחר שנבדקו על ידי המז"פ) הוא גילן אולם לא שתוכנן הוא אמת.
(ה) תזכיר תביעה - המערערים טוענים כי המערער 2 הגיש לפקיד ההסדר הירדני תזכיר תביעה בנוגע לזכויותיו במקרקעין כאשר הוא צירף לתביעתו "תעודת רישום מנדטורית שמקורה בקושאן טורקי משנת 1315, וכן הסכם בקשר לחלוקת הזכויות בינו לבין המערער 1 משנת 1928". יוער כי אותו קושאן טורקי לא נמצא במסמכים שהגישו המערערים לבית משפט זה. כן יצויין כי בתרגומים שהוגשו על ידי המערערים לבית משפט זה ביום 21.2.2010 מצויין כי לא מדובר בתזכיר תביעה אלא במכתב שהוא "מעין תזכורת תביעה". בסיכומים מיום 30.10.2007 נכתב כי מדובר ב"מכתב תזכורת תביעה בשם אביו של המערער 2". מאותו מכתב (או יותר נכון תרגומו של המכתב כפי שהוגש כאמור על ידי המערערים לבית משפט זה ביום 21.2.2010), שנשלח לטענת המערערים לממונה על ההסדר הירדני, כותב אביו של המערער 2 כי הוא:
"הבעלים של 9 חלקים מתוך 24 חלקים באדמה הידועה באלמקאע או אלנקאע מאדמות שיח' ג'ראח בירושלים, שבשותפות עם ווקף עבד רבו מעו אלסעדי שהוא הבעלים על היתר הנמצאות בגוש 30092 ו-30095 והמושכרת ע"י לממונה מר מוחמד חוסין מעו אלסעדי, השכרה בלבד, חלק מאדמה זו מושכר ליהודים ע"י הממונה על ווקף עבד רבו, הידוע כ 'קובאניית אום הארון'... ע"כ הנני מבקש מכבודכם לרשום את החלק הנ"ל על שמי לפי שטר הבעלות שלי הרצ"ב לבקשתי זו שהיא קושאן תורכי בשמי".
זהו המקום להעיר כי בתרגום המסמך המופיע בסיכומי המערערים מיום 30.10.2007 מופיעה בסוף התרגום הערה מטעם המתרגם לפיה "התאריך הזה [תאריך שליחת המכתב, בשנת 1960 - י.ד.] מעלה ספקות לגבי מהימנותו. צילום הבול לא ברור אם הוא ירדני. נראה, כאילו מתקופת הבריטים".
5. לאחר סקירת המסמכים העיקריים העומדים במרכז המחלוקת, אעבור כעת לתיאור פסק דינו של בית המשפט המחוזי בפרשה.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
6. בית המשפט המחוזי התייחס בראשית פסק הדין לראיות שהציגו המערערים. נקבע, כי ראיות המערערים נסמכות על מסמכים שחלקם אינם מקוריים והם בגדר צילומים לא מאושרים וחלקם לא תורגמו לעברית חרף ההחלטות השונות שניתנו בעניין זה. בנוסף, נקבע כי רוב האמור בתצהיריהם של המערערים הוא בגדר עדויות מפי השמועה שכן אף אחד מהם לא היה בחיים כאשר החלקות נרכשו, הוקדשו והושכרו כביכול. בעניין זה אף נקבע, כי עדויות המערער 1 הסתמכו בעיקר על מסמכים ואילו המערער 2 יכול היה להעיד, רק כי רכש את הזכויות בחלקות מאביו (אולם לא הוצג צו ירושה וחוזה מכר מכוחם רכש את הזכויות). המערער 2 לא יכול היה להעיד על עצם הרכישה, ואף לא יכול היה להעיד האם החלקות נרכשו על ידי אביו או סביו. כן נקבע, כי למערער 2 לא היה הסבר מדוע לא נרשמה החיג'ה שרעיה (שטר הרכישה כאמור) בלשכת רישום המקרקעין ומדוע לא נרשמה העסקה עם אביו. כמו כן, לא ניתן הסבר מדוע אין המסמך נזכר בכתב התביעה.
7. בית המשפט המחוזי הוסיף והתייחס לשטר הרכישה ושטר ההקדש וציין כי במהלך הדיונים הורה על בדיקתם של מסמכים אלו על ידי מז"פ. נקבע, כי ראש מעבדת מסמכים במז"פ מסר כי הוא היה מוכן לעיין במסמכים במשרדי הווקף אולם לא נענה על ידי המערערים. המערערים לא ציינו בתשובתם האם ניתן לראש מעבדת מסמכים במז"פ לעיין במסמכים. לפיכך נקבע כאמור, כי "בנסיבות אלה מוטל צל כבד על אי מסירת המסמכים לבדיקת המז"פ".