א. ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט זלוצ'ובר) מיום 18.10.06 בב"ש 21774/06 שדחה את עררו של העורר על החלטתו של בית משפט השלום בבאר שבע (השופט אמוראי) להורות על מעצרו עד תום ההליכים בב"ש 6906/06 במסגרת ת"פ 3657/06.
ב. כנגד העורר ואחיו (להלן: האח) הוגש ביום 30.7.06 כתב אישום בגין עבירות של סחר בסמים לפי סעיפים 13 ו-19(א) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש] תשל"ג-1973. בד בבד הוגשה בקשה למעצרם עד תום ההליכים. לפי הנטען בכתב האישום, ביום 4.4.06 מכר העורר לסוכן משטרתי סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל שלושה גרם; וביום 24.4.06 מכרו העורר ואחיו לסוכן משטרתי סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל 4.7 גרם.
ג. (1) ביום 2.8.06 נערך דיון בבית משפט השלום בבאר שבע (בפני השופט אקסלרד). במהלך הדיון הודיע בא כוחם של העורר ואחיו כי ביכולתו לטעון רק בעבור האח. ביחס לעורר טען, כי יש צורך במיצוי ההליך של גילוי חומר החקירה, וכי ישנן ראיות שטרם הומצאו לו. בא כוח המשיבה אישר שבידיו נמצא "תיק הפעלה" שלם של הסוכן המשטרתי, אך הוא אינו יכול להעבירו לעורר, בהיותו חומר שתוצא לגביו תעודת חיסיון, אך עדיין לא עלה בידי המדינה להוציאה. בית המשפט דחה את הדיון בעניינו של העורר, והורה על מעצרו של האח עד תום ההליכים.
(2) העורר ביקש לקבל את הרשימה המלאה של חומר החקירה, תוך שהוא מלין על כך שהרשימה שהומצאה לו הייתה חלקית וחסרה. לטענת העורר, התחייב בא כוח המשיבה לספק לו את הרשימה המלאה. בדיון נוסף שנערך ביום 15.8.06, טען העורר כי הרשימה שהוגשה לו על ידי המשיבה "לא מעודכנת ונכתבה בחוסר רצינות", וכי בהעדר תעודת חיסיון על המשיבה לגלות את כל חומר החקירה שבידה. בא כוח המשיבה ביקש מבית המשפט ארכה נוספת להוצאת תעודת החיסיון. מטעמי בית המשפט, נדחתה ההחלטה למועד אחר.
(3) ביום 29.8.06 פנה העורר לבית המשפט בבקשה למתן החלטה בעניינו. ביום 3.9.06 קבע בית המשפט כי היעדרה של תעודת החיסיון מהווה מחדל, אך הואיל וטרם נמסר חומר החקירה עצמו, אין בשלב זה לקבוע "אם קיימת או לא קיימת הצדקה לחשיפת חומר הראיות לידי ההגנה". בית המשפט קצב למשיבה שבוע ימים להמציא את התעודה החסרה, וקבע כי אם לא יתוקן המחדל עד אז, יהיה רשאי העורר להגיש בקשה לבית המשפט, שבעקבותיה תינתן החלטה פרטנית לגבי כל מסמך ומסמך.
(4) בשלב זה עתרה המשיבה לקיום דיון דחוף בבקשה למעצר עד תום ההליכים, וזו נדונה ביום 21.9.06. בדיון העלה העורר את דבר שהותו במעצר בלתי חוקי, שכן, לטענתו, עד אותו מועד היה עצור 54 ימים מבלי שהתקיים כל דיון לגבי קיומה של תשתית ראיתית הקושרות אותו אל העבירות המיוחסות לו בכתב האישום, כמצוות סעיף 21(ד) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים) התשנ"ו-1996. לפיכך טען העורר, כי על בית המשפט להורות על שחרורו. ביום 26.9.06, לאחר דיון ב-21.9.06, החליט בית המשפט לעצור את העורר עד תום ההליכים. בית המשפט הבחין בין הסמכות למעצר ביניים מכוח סעיף 21(ד), לבין הסמכות למעצר ביניים כנגזרת מסמכות המעצר העיקרית - "הלכת הררי" (ראו: בש"פ 1289/91 הררי נ' מדינת ישראל פ"ד מה(2) 75; להלן: פרשת הררי). בעוד שהראשונה לא חלה בענייננו כיוון שהעורר לא נתן את הסכמתו המפורשת למעצרו, חלה האחרונה, כיוון שאיננה נגזרת מבקשת העורר או מותנית בהסכמתו, אלא נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט. נקבע כי בדיון מיום 2.8.06 התמלאה הדרישה ל"ניצוץ ראייתי" מכוח התשתית הראייתית שהונחה בפני בית המשפט במהלך הדיון בעניינו של האח. לכן נדחתה הטענה בדבר אי חוקיות המעצר. נקבע לגופו, כי הונחה תשתית ראייתית מספקת. מנגד קבע בית המשפט, כי לעורר זכות לטעון לכרסום בראיות לאחר סיום ההליכים בבקשות לגילוי חומר החקירה והסרת החיסיון. על החלטה זו הגיש העורר ערר לבית המשפט המחוזי.
(5) בית המשפט המחוזי הדגיש את מורת רוחו מהגשתה המאוחרת של תעודת החיסיון וקבע כי "אינה תקינה, בלשון המעטה"; עוד נקבע כי "התביעה יותר מכל צד אחר במשפט, חייבת לקיים את הדין. לאי קיום הדין תיתכנה תוצאות". בית המשפט לא אמר מפורשות כי המעצר היה בלתי חוקי, אלא דיבר בלשון אי תקינות. למרות זאת, ולנוכח האינטרס הציבורי בהגנה מפני פגיעתו הרעה של העורר אם ישוחרר בערובה, וגם כיוון שלא סבר, נוכח ההליכים שנתקיימו, כי עניין העורר נזנח, סמך בית המשפט את ידיו על החלטת בית משפט השלום ועצר אותו עד תום ההליכים. כן ציין בית המשפט המחוזי - בהמשך להערות של בית משפט השלום - כי יש מקום לבחון חלופת מעצר.
(6) מכאן הערר שלפנינו, שהוא מפורט ומנומק.
ד. (1) בערר נטען, כי לא ניתן לראות בהתמשכות ההליכים לגילוי חומר החקירה והמצאת תעודת החיסיון, משום דחייה על דעת העורר, המקפלת בתוכה הסכמה להארכת המעצר. לחילופין נטען, כי אף אם החלטות בית משפט קמא תקפות ל"מעצר ביניים", פג תוקפן בחלוף 30 יום מאז הגשת הבקשה למעצרו עד תום ההליכים. נטען, כי בהותרת העורר במעצר, לא נעשה איזון ראוי בין העוולות שנגרמו לעורר בכך שנעצר באופן בלתי חוקי, לבין האינטרס הציבורי. עוד נטען, כי לא ניתן להחיל קביעות לגבי התשתית הראייתית שנעשו ביחס לאח בדיון הראשון, גם על העורר. הועלו שאלות משפטיות באשר לגדרי סמכותו של בית המשפט לעניין מעצר ביניים, השלכתן של קביעות ביחס לנאשם אחד במשתמע כלפי אחר, מחדלי חקירה ומאזן השיקולים בעקבות מחדלים.
(2) בדיון הוסיף בא כוח העורר וטען לזכויותיו החוקתיות של שולחו, בעקבות מעצר שלא כדין, ועמן וביסודן המחדל בהוצאת תעודות חיסיון. היה מקום לשקול את העוולות שנגרמו לעורר, כך נטען, בהסתכלות רחבה; ההסתייגות מחריגה מן הדין צריך שתקבל ביטוי ממשי בהחלטות השיפוטיות, תוך הקפדה על כל תג; אין מקום לעבור לסדר היום, שעה שהמדובר בגישה מעוותת של הרשויות, ללא איזון מנומק, ותוצאתו מעצר בלתי חוקי.
(3) בא כוח המדינה ציין אף הוא כי ההתנהלות לא היתה תקינה, אם גם אף הוא לא היה נכון להוציא מפיו את המלים "מעצר בלתי חוקי"; אך במקרה של נאשם אחר בהקשר דנא הגיע בית המשפט למסקנת שחרור, מה שאין כן כאן, קרי, התיק אינו מצדיק זאת. לשיטת המדינה, המדובר בתקלות טכניות יותר מאשר מהותיות; לתקלה שותפים גורמים אחדים, אך גם הסנגוריה היתה צריכה לפנות בעניין זה במועד. ולגופם של דברים, הסכנה לציבור היא שהעורר יחזור לסחור בסם אם ישוחרר. ולבסוף, נושא תעודות החיסיון אכן יוצר קשיים בהליכים, אולם - כנטען - אין בכך כדי להשליך על התוצאה.
ה. (1) שני מסלולים הותוו בדין להארכת מעצר בטרם החלטה באשר למעצרו של נאשם עד לתום ההליכים - קרי ל"מעצר ביניים". המסלול הראשון מעוגן בקיומה של הסמכות העיקרית למעצר עד תום ההליכים על פי סעיף 21 לחוק המעצרים. בבש"פ 6190/98 מדינת ישראל נ' שושני, פ"ד נב(4)515 (להלן פרשת שושני) השתית בית המשפט (השופט קדמי) את ההחלטה למעצר ביניים על קיומה של "סמכות עזר" מכוח סעיף 17(א) לחוק הפרשנות תשמ"א-1981, לפיו הסמכה לעשות דבר "משמעה גם הסמכה לקבוע נוהל עבודה וסדרי דיונים ככל שאלה לא נקבעו בחיקוק", ולחלופין על "סמכות נגזרת" מסמכות המעצר העיקרית, הגם שאין הוראה מפורשת בקשר לכך בחוק המעצרים (פרשת שושני, 523). במאמר מוסגר אציין, כי לדידי הגישה האחרונה - "הסמכות הנגזרת" - עדיפה, לנוכח המאטריה בה מדובר (ראו: בש"פ 8778/06 גנסר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). ההחלטה בעניין שושני הושתתה גם על ההחלטה בבש"פ 1289/91 הררי נ' מדינת ישראל פ"ד מה(2) 759 (השופט בך) (להלן: פרשת הררי), בה נקבע כי בית משפט יכול לדחות את המשך הדיון ולהורות על מעצר ביניים עד להחלטה בבקשת המעצר עד תום ההליכים; אך "כל זאת בתנאי שהדיון אכן החל ושהובאה בפני השופט לפחות תשתית כלשהי לקיומן של ראיות לכאורה להוכחת האשמה. עצם הנחת כתב אישום ובקשה למעצר עד תום ההליכים בפניו אינה יכולה להוות תשתית כזו" (בש"פ 595/89, יוסף כהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט מלץ)). הנטל המונח על כתפי התביעה הוא "לקיום 'ניצוץ' של ראייה (scintilla), דהיינו ראייה לכאורה המתבססת על חומר החקירה טרם עמידתה בביקורת הסנגוריה". (בש"פ 5863/98 משה כהן נ' מדינת ישראל פ"ד נב(4) 503, 513 (להלן: פרשת כהן) (השופט אנגלרד)).
(2) המסלול השני, הקצר יותר באורכו, הוא מכוח סעיף 21 (ד) לחוק המעצרים, הקובע כהאי לישנא:
(ד) על אף הוראות סעיף קטן (ב) רשאי בית המשפט, על פי בקשת הנאשם או סניגורו, לדחות את הדיון, כדי לאפשר לנאשם או לסניגורו לעיין בחומר החקירה ולצוות שהנאשם יהיה במעצר לתקופה שלא תעלה על 30 ימים.
סעיף 21(ב) הנזכר קובע:
"(ב) בית המשפט לא יתן צו מעצר לפי סעיף קטן (א), אלא אם כן נוכח, לאחר ששמע את הצדדים, שיש ראיות לכאורה להוכחת האשמה, ולענין סעיף קטן (א)(1), לא יצוה בית המשפט כאמור, אלא אם כן נתקיימו גם אלה:
(1) לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו של הנאשם, פחותה;
(2) לנאשם יש סניגור, או שהנאשם הודיע שברצונו שלא להיות מיוצג בידי סניגור".
בית המשפט רשאי איפוא, מכוח הסמכות המוקנית לו בסעיף 21(ד), להורות על החזקתו של הנאשם במעצר לפני החלטה בבקשה למעצר עד תום ההליכים, וזאת אף בטרם הצגתה של תשתית ראייתית לכאורית הקושרת את הנאשם עם העבירות המיוחסות לו בכתב האישום (פרשת שושני, 526). סמכות מעצר חריגה זו נובעת מבקשת ההגנה לדחות את הדיון על מנת לעיין בחומר החקירה, בקשה המקפלת בחובה הסכמה משתמעת להחזקתו של הנאשם במעצר. עם זאת, מעצר מכוח ס' 21 (ד) מוגבל לתקופה של 30 יום, והטעם לכך נעוץ כמובן בכך שראוי, בגדרי זכויות אדם, להגביל תקופה בה מוחזק אדם במעצר בטרם נתבררה התשתית הראייתית הקיימת נגדו.