השופט י' דנציגר:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (השופטת מ' נד"ב) בת"א 6053-08-07 מיום 26.6.2008 בו נדחתה תביעה לתשלום פיצויים שהגישו המערערים כנגד המשיב בעילה של הוצאת לשון הרע.
עניינו של ההליך שלפנינו, שאלת קיומה של זכות תביעה למערערים, חמישה חיילים שלחמו במחנה הפליטים בג'נין במהלך מבצע "חומת מגן" שנערך בשנת 2002, בגין ייחוסם של מעשים שונים לחיילים שלחמו במבצע במסגרת הסרט "ג'נין-ג'נין" שאותו יצר, הפיק וביים המשיב (להלן: הסרט).
העובדות הצריכות לעניין ופסק דינו של בית המשפט המחוזי
1. הסרט צולם במחנה הפליטים בעיר ג'נין במהלך שנת 2002 בסמוך לאחר תום מבצע "חומת מגן". הסרט כולל ראיונות עם אנשים שונים המוצגים כתושבי מחנה הפליטים. בסרט משולבים קטעים בהם נראים חיילי צה"ל, מסוקים, טנקים, נגמ"שים וכלי לחימה אחרים הנחזים להיות קטעים ממהלך הלחימה במחנה וכן קטעים בו נראה מחנה הפליטים.
בתמצית ניתן לומר כי האנשים המרואיינים בסרט מתארים את חוויותיהם במהלך הלחימה שהתנהלה במחנה הפליטים. בכלל זאת נשמעות מפיהם טענות קשות באשר לפעולות שננקטו על ידי חיילי צה"ל במהלך הלחימה במחנה הפליטים לרבות הטענות הבאות: כי בוצע ירי בחפים מפשע (לרבות נשים, ילדים, אדם נכה ומחבל כפות); כי נעשה שימוש בילדים במסגרת הלחימה תחת איום שאם לא יבצעו את הפעולות שהתבקשו מהם ירו בהם; כי בוצעה הריסה שיטתית של בתים על יושביהם; כי בוצעה הפגזה מסיבית על בית החולים וכי הצבא פגע באספקת המים והחשמל של בית החולים תוך מניעת הגעתם אליו של כוחות הצלה; כי אמבולנס הופגז; וכי נגנב כסף של אדם על ידי החיילים.
רוב המרואיינים מעידים בגוף ראשון ומתארים אירועים ספציפיים מהם עולה כי הם נכחו באירועים או כי היו עדים להם. חלק מן המרואיינים היו, על פי דבריהם, הנפגעים מן המעשים. כך למשל, מרואיין אדם מבוגר שידו חבושה הטוען כי הפגיעה נגרמה לו כתוצאה מירי מכוון של חייל וכך למשל מרואיינת אישה הטוענת כי חייל ירה בה ברגליה.
כאמור, בין קטעי הראיונות משולבים קטעים שונים. חלקם באופן מובהק הם קטעי אילוסטרציה (כגון צילום של התנפצות זגוגית חלון על רצפה) אך בין קטעים אלו גם קטעים נוספים ובהם קטע ממנו עולה תמונה של נגמ"ש הנוסע לכיוון שורה של אנשים כפותים השוכבים בשורה על האדמה כאשר ברקע נשמעת הקריאה: "הטנק עולה עליהם, עולה עליהם" (כך על פי הכתוביות בעברית) ומיד לאחר מכן נראה קטע בו מפונות גופות (להלן: סצנת הטנק).
2. בתחילה, נאסרה הקרנתו של סרט זה בישראל על ידי המועצה לביקורת סרטים, בהתאם לסמכותה על פי פקודת סרטי הראינוע, 1927. בעקבות החלטה זו הגיש העותר עתירה לבית משפט זה ובפסק הדין מיום 11.11.2003 בוטלה החלטת המועצה [בג"ץ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נח(1) 249 (2003) (להלן: העתירה)]. בקשות שהוגשו על ידי המועצה, לוחמים ומשפחות שכולות לקיום דיון נוסף נדחו בהחלטת המשנה לנשיא א' מצא (דנג"ץ 10480/03 בוסידן נ' בכרי, פ"ד נט(1) 625 (2004)].
3. ביום 26.2.2003 הגישו המערערים, חמישה חיילי צה"ל במילואים אשר לקחו חלק בלחימה בג'נין, תביעה נגד המשיב וכן נגד הסינמטקים בירושלים ובתל-אביב אשר הקרינו את הסרט ופרסמו אותו באתרי האינטרנט שלהם. הסינמטק בירושלים אף הציג את תמונת שניים מן המערערים בדף האינטרנט לצד פרסומו של הסרט. הסינמטקים והמערערים הגיעו להסדר פשרה והמשיב נותר כנתבע היחידי בהליך.
4. בגדר תביעתם, טענו המערערים כי ההאשמות כלפי חיילי צה"ל המובאות בסרט הינן שקריות וכי פרסום הסרט עולה כדי פרסום לשון הרע נגדם. בשים לב לאי אזכור שמם או תמונתם בסרט, טענו המערערים כי קמה להם עילת תביעה מאחר שהם ידועים בקרב סביבתם הקרובה וכן בקרב הציבור כמי ששירתו בג'נין במסגרת מבצע "חומת מגן". את טענתם בדבר זיהויים כלוחמי צה"ל ששירתו בג'נין בתקופת המבצע בקרב הציבור הרחב סמכו המערערים בין היתר על העובדה כי התראיינו לתקשורת כלוחמים וכי שמם וכן תמונתם צויינו במסגרת הכתבות ששודרו וכן על העובדה כי השתתפו בסרט ששודר באחד מערוצי הטלוויזיה ושמו "ג'נין יומן מילואים". את טענתם בדבר זיהויים כאמור בקרב הסביבה הקרובה להם סמכו המערערים על ידיעת משפחתם וסביבתם הקרובה על השתתפותם במבצע בעת הלחימה במחנה הפליטים.
5. המשיב טען כי יצירתו מהווה יצירת אמנות וכי כוונתו הייתה להציג את זווית הראיה של תושבי מחנה הפליטים לגבי הלחימה שהתרחשה בו. המשיב טען כי הנטען בסרט הינו אמת וכי עומדות לו הגנת "אמת דיברתי" [סעיף 14 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק איסור לשון הרע או החוק)] והגנה בדבר הבעת דעה בתום לב (סעיף 15(4) לחוק איסור לשון הרע). המשיב הוסיף וטען כי למערערים אין עילה לתביעה אזרחית בשל הוראת סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע השוללת קיומה של עילת תביעה אזרחית בגין לשון הרע המופנית כנגד ציבור או חבר בני אדם שאינם תאגיד. בהקשר זה נטען כי אין כל טענה בסרט המופנית ישירות כלפי המערערים וכי לא ניתן לזהותם מן הסרט כמי שביצעו את המעשים המתוארים בו. כן נטען כי אין בעובדה שהמערערים התראיינו באמצעי תקשורת קודם להקרנת הסרט כלוחמים במסגרת מבצע חומת מגן בג'נין כדי להוות נסיבות חיצונית המאפשרות את זיהויים כאמור בסעיף 3 לחוק איסור לשון הרע.
6. בפסק דינו קבע בית המשפט המחוזי כי במסגרת הסרט מיוחסים לחיילי צה"ל מעשים קשים מהם משתמעת אכזריות, חוסר אנושיות וזלזול בחיי אדם. בהמשך לכך קבע בית המשפט כי ייחוס מעשים אלו לאדם ייתפסו על ידי האדם הסביר כמשפילים ומבזים ועלולים לעשותו מטרה לשנאה. לפיכך, עולים הדברים בסרט כדי הוצאת "לשון הרע" כהגדרתה בסעיף 1 לחוק איסור לשון הרע.
7. יחד עם זאת - וזו הנקודה המרכזית מושא הערעור שלפנינו - קבע בית המשפט המחוזי כי למערערים לא עומדת עילת תביעה אזרחית כנגד המשיב מאחר שלשון הרע מתייחסת לקבוצה של חיילי צה"ל שהשתתפו במבצע חומת מגן ולא ליחידים ספציפיים בהתאם להוראת סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע. למסקנתו זו הגיע בית המשפט המחוזי לאחר שסקר את האופן בו יושמה הוראת סעיף 4 בפסיקת בתי המשפט בישראל וכן כללים דומים הקיימים במשפט האמריקאי ובמשפט האנגלי. בית המשפט המחוזי קבע כי הוראת סעיף 4 פורשה כך כי רק במקרים בהם לשון הרע מתייחסת או עלולה להשתמע כמתייחסת לכל אחד מחברי הקבוצה נתונה לכל אחד מהם עילה לתביעה אזרחית.
באשר לתביעה שלפניו, קבע בית המשפט המחוזי כי אין בידיעתם של החוגים הקרובים למערערים אודות לחימתם במחנה הפליטים או במאפיינים מיוחדים אחרים כדי לייחדם מיתר חיילי צה"ל שהשתתפו במבצע וכי לא עומדת למכלול החברים בקבוצה (קרי לחיילי צה"ל שהשתתפו בלחימה בג'נין) עילת תביעה אזרחית אישית. את קביעתו זו ביסס בית המשפט המחוזי על העובדה כי במסגרת הלחימה במחנה הפליטים לקחו חלק מאות חיילים, על העדרה של התייחסות בסרט לחייל ספציפי, ועל העובדה כי תמונות חיילי צה"ל המופיעות בסרט אינן של המערערים. גודל הקבוצה והעדר התייחסות ספציפית למי מהחיילים, הביאו את בית המשפט המחוזי לקבוע כי לא קיים חשש שהאדם הסביר יסבור שהסרט מתייחס לכל חייל וחייל שהשתתף בקבוצה או כי המעשים שנטען בסרט כי בוצעו נעשו על ידי כלל חיילי צה"ל. בית המשפט הוסיף וציין בהקשר זה כי עוצמת ההאשמות בסרט "מדוללת" עקב גודל הקבוצה וכי אף מטעם זה יש להעדיף את חופש הביטוי על פני הפגיעה בפרט ככל שקיימת. טעם נוסף שעמד ביסוד קביעתו של בית המשפט המחוזי הוא כי בקרב הקהל הרלבנטי - אוכלוסיית מדינת ישראל - חיילי צה"ל נתפסים כמי שטוהר הנשק הוא נר לרגליהם. יתר על כן, קהל זה נוטה להיות סקפטי לגבי לשון הרע מהסוג הנדון המיוחסת לחיילי צה"ל. בנקודה זו הוסיף בית המשפט המחוזי וציין כי אין להשתיק שיח ציבורי בעניין הנוגע לטוהר הנשק בשל חשיבות עקרון זה והעניין הציבורי שבו.
8. לבסוף, ולמעלה מן הצורך, נוכח קביעתו בדבר זניחת טענות המשיב בדבר הגנות הקמות לו מכוח חוק איסור לשון הרע, קבע בית המשפט המחוזי כי לא עומדת למשיב כל הגנה כאמור בהתאם להוראות החוק. באשר להגנת "אמת דיברתי", קבע בית המשפט המחוזי כי על אף שהמשיב הצהיר בכתב הגנתו כי יוכיח שכל מה שנאמר בסרט הוא אמת לאמיתה, בפועל לא עשה דבר להוכחת אמיתות הנטען בסרט וכי אף עדותו לא ביססה טענת הגנה זו. באשר להגנה הנוגעת להבעת דעה בתום לב, קבע בית המשפט המחוזי כי הרושם הכללי אותו יוצר הסרט אינו של הבעת דעה אלא שמדובר בהצגת עובדות ב"מעין סרט דוקומנטארי", וזאת על דרך של הבאת עדויות עדי ראייה והצגת צילומים אוטנטיים של פעילות חיילי צה"ל. כן קבע בית המשפט המחוזי כי ממילא לא נעשה הפרסום בתום לב וכי המשיב לא נקט אמצעים סבירים לבדוק את אמיתות הדעה שהביע כביכול כפי שצריך היה לעשות. בעניין תום הלב שם בית המשפט המחוזי את הדגש על כך שבתרגום האנגלי לסרט נזכרו המילים "טבח" ו"רצח עם" בעוד שמילים אלה לא נאמרו מפי המרואיינים בסרט וכן על עריכת סצנת הטנק הנזכרת לעיל, על אף כי המשיב הודה בעדותו כי בפועל לא הייתה דריסה של האנשים שצולמו.
מכאן הערעור.
טענות המערערים
9. המערערים משיגים על הפרשנות שנתן בית המשפט המחוזי לסעיף 4 לחוק איסור לשון הרע וכן על יישומה של הוראת סעיף זה על רקע נסיבות המקרה. עמדת המערערים הינה כי יש לפרש את הביטוי "ציבור" הנזכר בסעיף 4 כעוסק ב"קבוצה בדרך כלל" היינו בקבוצה קבועה ומוכרת ככזו, בעלת ישות נפרדת מזו של חבריה. על יסוד עמדתם זו, טוענים המערערים כי מאחר שחיילי צה"ל שלחמו במחנה הפליטים אינם קבוצה בדרך כלל אלא מספר מסויים של יחידים שנקבצו "אד הוק" למטרה מסוימת אין הם מהווים "ציבור" כאמור. המערערים מוסיפים וטוענים כי תביעתם הייתה אישית בגין הוצאת דיבתם רעה ולא בשמם של כלל לוחמי צה"ל שלקחו חלק בלחימה או בשמם של חיילי הפלוגה בה הם שירתו. המערערים טוענים כי עמדתם באשר לפרשנות סעיף 4 עולה בקנה אחד עם האופן בו פורשה הוראת סעיף 4 בפסיקת בתי המשפט בישראל במרוצת השנים ומתחייבת היא לנוכח הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ומעמד הזכות לשם טוב. באשר למשקל שניתן לעובדה כי מאות לוחמים נטלו חלק בלחימה במחנה הפליטים, נטען כי גודל הקבוצה אינו אלא אחד מן השיקולים שיש לשקול לעניין זיהוי חברי הקבוצה.