לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (סגנית הנשיאה ד"ר ד' פלפל) בה.פ. 991/08 וה.פ. 1054/08 מיום 16.5.2010, בו נדחו בקשותיו של המבקש לביטול פסק הבוררות החלקי שניתן על ידי הבורר הרב יהודה סילמן ביום 19.5.2008 (להלן בהתאמה: פסק הבוררות החלקי והבורר), ולביטול החלטתו של הבורר מיום 26.10.2008. לפיכך, אישר בית המשפט המחוזי את פסק הבוררות.
רקע עובדתי
1. כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, הצדדים התקשרו בשנת 2003 בהסכם לצורך רכישה משותפת של בית דירות בשוויץ (להלן: הסכם השותפות). היות שעל פי הדין השוויצרי רק אזרח שוויץ יכול לרכוש נכס מקרקעין במדינה וכיוון שהמבקש הינו אזרח שוויצרי, בעוד המשיבים אינם כאלה, הוסכם בין הצדדים שהמשיבים יעבירו למבקש את כספם והוא ירכוש את בית הדירות בעבורם (להלן: הנכס). בסעיף ח' להסכם נקבע כי כל המחלוקות בין הצדדים בנוגע לנכס ובנוגע לשותפות יתבררו אצל הבורר (להלן: תניית הבוררות). בית המשפט המחוזי למד מתוך פסק הבוררות החלקי כי המשיבים מסרו למבקש את הכספים על פי חלוקת המימון המוסכמת ביניהם על מנת שירכוש את הנכס. בחלוף שנים המבקש מסר למשיבים התחייבויות בכתב להשיב להם את כספם. המשיבים לא קיבלו לידם תמורה לכספם, למעט המשיב 1 שקיבל מהמבקש 160,000$ מתוך 337,000 פרנקים שוויצרים שהעביר לו בשעתו. משכך, פנו המשיבים בהתאם לתניית הבוררות לבורר בבקשה לאכוף את תניית הבוררות ולהביא להשבת כספם, לרבות רווחים פוטנציאליים בגין הכספים שהושקעו.
2. כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, דיון ראשון בבוררות התקיים ביום י"ט אלול תשס"ז (2.9.2007). בדיון זה סירב המבקש לחתום על שטר הבוררות בטענה כי אל לו לבורר לדון בסכסוך שבין הצדדים בשל עניין אישי שיש לו בנכס. לטענת המבקש, הגיע אליו מידע ממקורבו, בנקאי שוויצרי, שלדבריו הבורר התקשר עימו טלפונית עוד במהלך שנת 2006 לצורך בירור פרטים אודות המבקש והנכס. לכן, טען המבקש כי לבורר קיים עניין אישי בנכס וכי הוא נגוע במשוא פנים וביקש להעבירו מתפקידו. בתגובה לכך השיב הבורר כי "ההחלטה אם אשמש כבורר בדיון שבין הרב זלושינסקי והרב משה ויזמן תהא נתונה להחלטת ב"ד קבוע בירושלים", אם זאת המשיך הבורר בניהול הדיון במהלכו הודה המבקש בהתחייבותו להחזיר למשיבים את כספם, למעט 160,000$ אותם השיב למשיב 1.
3. כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, המבקש פנה לבית הדין הרבני האיזורי בירושלים ביום 10.6.2008 בבקשה למתן פסק דין הצהרתי לפסלות הבורר אשר נדחתה על הסף ביום 23.10.2008. הבורר המשיך לדון בתיק לגופו של עניין ונקבעו דיונים נוספים שלא התקיימו בשל היעדרותו של המבקש. הבורר קבע דיון נוסף ליום 11.5.2008. הדיון התקיים במעמד המשיבים בלבד כיוון שהמבקש לא הגיע אליו ובעקבותיו קבע הבורר בפסק הבוררות החלקי שניתן ביום 19.5.2008, כי על המבקש להשיב למשיבים את סכום הקרן שהעבירו לידיו בניכוי הסכום שהוחזר למשיב 1. בנוסף נקבע בפסק הבוררות החלקי כי על המבקש להפקיד בנאמנות בידי הבורר סכום של 160,000$ עד שתוכרע סוגיית הרווחים שצמחו או ההפסדים שנגרמו כתוצאה מההשקעה בנכס.
4. המבקש טען כי הגיע לדיון אליו זומן ביום 25.5.2008 וגילה לתדהמתו שניתן פסק בוררות במעמד צד אחד מבלי לשמוע טענותיו וראיותיו. המבקש קבל לפני הבורר וטען שלא קיבל כל זימון לדיון שנערך ביום 11.5.2008 וביקש לקיים דיון נוסף לשם הצגת טענותיו. הבורר קיבל את בקשתו של המבקש לקיום דיון נוסף, לפנים משורת הדין. עד לדיון הנוסף שנועד להתקיים ביום 6.7.2008 הורה הבורר להקפיא את ההליכים.
5. כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בישיבת הבוררות הנוספת שנקבעה לבקשתו של המבקש, העלה המבקש טענות רק בדבר היעדר סמכותו של הבורר לדון בסכסוך בשל העניין האישי שיש לו בנכס, בשל משוא פנים, היעדר הסמכה מכוח הסכם השותפות ומטעמים נוספים אחרים. ואולם, בית המשפט המחוזי ציין כי בדיון זה לא העלה המבקש בפני הבורר טענות לגופן של המחלוקות. הבורר דחה את כל טענותיו של המבקש בדבר היעדר סמכותו לדון בתיק וכן החליט כי אין מקום להקפאת ההליכים בנוגע ליישומו של פסק הבוררות ולכן יש להמשיך בהם. הבורר הודיע על כך למשיבים במכתב הבהרות לפרוטוקול הדיון ביום 14.9.2008, וכן הודיע על כך למבקש ביום 26.10.2008 במענה למכתבו. הבקשה לביטול פסק הבוררות מכוונת גם כנגד החלטתו זו של הבורר שמצאה ביטוי במכתבו מיום 26.10.2008.
ההליכים לפני בית המשפט המחוזי
6. המבקש טען כי הבורר פעל תוך חריגה מסמכות היות שלא היה מוסמך לדון במחלוקת בין הצדדים לפי תניית הבוררות שבהסכם השותפות, ולפיכך קמה לו עילה לביטול פסק הבוררות החלקי מכוח סעיף 24(3) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות). בית המשפט המחוזי דחה טענה זו בקובעו כי לשון תניית הבוררות רחבה מאוד וכוללת הסמכה לדון ב"כל חילוק דעות וכיו"ב... ולכל דבר הנוגע לנכס ולשותפות".
7. לחלופין טען המבקש כי לבורר היה עניין אישי בנכס ומשכך הוא לקה במשוא פנים ויש להעבירו מתפקידו. לטענתו, לאחר שהעלה את טענתו זו בישיבת הבוררות הראשונה ולאור הלשון בה נקט הבורר, הוא סבר כי הליך זה הנוגע לבירור סמכותו של הבורר יתקיים מעצמו וכי מרגע שקבע הבורר בתחילת הדיון הראשון כי ההחלטה בעניין סמכותו תהא נתונה לבית דין קבוע בירושלים, סבר המבקש כי העניין הועבר לבית הדין לבדיקה והבורר אינו יכול להמשיך ולדון בתיק עד להכרעה בסוגיית הסמכות. לטענת המבקש, משהמשיך הבורר לדון במחלוקת בין הצדדים לגופו של עניין חרג מסמכותו. בית המשפט המחוזי דחה גם טענה זו של המבקש בנימוק כי אם סבר המבקש שיש להעביר את הבורר מתפקידו היה עליו לפנות לבית המשפט המוסמך בבקשה מתאימה לפי אחת העילות המנויות בסעיף 11 לחוק הבוררות, ומשלא עשה כן אין לו להלין אלא על עצמו. בית המשפט המחוזי היפנה בסוגיה זו לדבריה של פרופ' סמדר אוטולנגי בספרה בוררות דין ונוהל א 497 (2005) (להלן: אוטולנגי), שם נאמר כי "בהעדר הסכמה, הדרך היחידה הפתוחה בפני הצד המעוניין בהעברת הבורר מתפקידו היא פנייה לבית המשפט, לפי אחת העילות המנויות בס' 11 לחוק". למבקש לא יכולה לקום טענה אך משום שלא בירר את הדין ולא הסתייע בייעוץ משפטי ולא די בכך שהעלה את הטענה לפני הבורר. עוד הוסיף בית המשפט המחוזי כי משניתן פסק הבוררות לא ניתן עוד להגיש ממילא לבית המשפט בקשה להעברת הבורר מתפקידו, שכן אין בכך טעם, בהפנותו לאוטולנגי, בעמ' 497, וכי בפני צד שאינו מרוצה מפסק הבוררות שכבר ניתן נותרת אך האפשרות לבקש מבית המשפט לבטל את הפסק על בסיס העילות המנויות בסעיף 24 לפסק הבוררות.
8. בהמשך לכך טען המבקש כי קמה לו עילה לביטול פסק הבוררות לפי סעיף 24(10) לאור העובדה שהבורר המשיך ודן במחלוקת שבין הצדדים למרות קיומו של עניין אישי מצידו בנכס. בית המשפט דחה אף טענה זו בקובעו כי לא הוכח חשש ממשי למשוא פנים או לעניין אישי או כספי של הבורר בנכס, שכן המבקש לא העיד את חברו הבנקאי והשיחה שלכאורה התקיימה בינו לבין הבורר, שהוכחשה על ידי הבורר, נותרה בגדר עדות מפי השמועה.
9. עוד טען המבקש כי קמה לו עילה לביטול פסק הבוררות מכוח סעיף 24(4) לחוק הבוררות היות שהבורר נתן את פסק הבוררות בהיעדרו, מבלי לשמוע את טענותיו וראיותיו ובכך נגרמה פגיעה בכללי הצדק הטבעי. בית המשפט המחוזי דחה גם טענה זו. בית המשפט המחוזי קבע כי המשיבים המציאו ראיות המצביעות על כך שהבורר הזמין את הצדדים לדיון ליום 11.5.2008 וכי המבקש קיבל אף זימון לדיון באמצעות הדואר. העובדה שהמבקש הציג את תדפיס מועדי הדיונים שנקבעו בבוררות ובו לא צויין התאריך של הדיון שהתקיים ביום 11.5.2008 אין בה כדי להוכיח שהמבקש לא ידע על קיום הדיון ביום בו התקיים, זאת לאור הראיות שהציגו המשיבים בדבר המצאת הזימון לדיון (בית המשפט המחוזי הפנה למכתב הזימון מהבורר למבקש, נספח 5 לתגובת המשיבים, ולזימון באמצעות הדואר אודותיו למד מאישור מסירה לידי המבקש מאת הדוור שצורף כנספח 6 לתגובת המשיבים). מעבר לכך קבע בית המשפט המחוזי כי גם אם התקיים הדיון בהיעדרו של המבקש אין בכך כדי להוות עילה לביטול פסק הבוררות החלקי, שכן סעיף 15(א) לחוק הבוררות קובע כי "בעל דין שהוזמן כדין לישיבה פלונית ולא התייצב, רשאי הבורר באותה ישיבה לדון בסכסוך בהעדרו; בעל דין שנדרש לטעון טענותיו במועד שנקבע לכך ולא עשה כן, רשאי הבורר לפסוק בסכסוך בהיעדרו". בית המשפט המחוזי קבע על בסיס הראיות שהוגשו לעיונו כי הבורר הזמין את המבקש מספר פעמים לדיון, ובזימונים אלו ציין מפורשות כי הדיון יתקיים אף במעמד אחד מהצדדים בלבד. יתר על כן, קבע בית המשפט המחוזי כי גם לאחר שניתן כבר פסק הבוררות החלקי, איפשר הבורר למבקש לשטוח את טענותיו לגופו של עניין באמצעות קיום ישיבת הבוררות הנוספת שנקבעה לבקשת המבקש, אולם המבקש לא השכיל לנצלה אלא המשיך לטעון לעניין סמכות הבורר. משכך יש לקבוע כי הבורר איפשר למבקש להציג את טענותיו וראיותיו.
10. בית המשפט המחוזי קבע כי אינו רואה טעמי צדק שלאורם יש לבטל את פסק הבוררות החלקי, ולא מתקיימת כל עילת ביטול לפי סעיף 24(10) לחוק הבוררות. מכל הטעמים שלעיל דחה בית המשפט את הבקשה לביטול פסק הבוררות החלקי כמו גם את הבקשה לביטול החלטת הבורר מיום 26.10.2008. כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי מופנית בקשת רשות הערעור שלפניי.
נימוקי הבקשה
11. לטענת המבקש, הבורר מכהן כדיין קבוע ב"בית דין צדק - בני ברק" של הרב קרליץ. לטענתו מדובר במילוי כהונה שיפוטית כאשר במקביל מנהל הבורר בוררויות פרטיות המתנהלות בין כותלי בין דין צדק - בני ברק, כאשר הפרוטוקולים אף הם מנוהלים על גבי מסמכים של אותו מוסד. לטענתו משול הדבר לשופט המקיים בין כותלי בית המשפט גם בוררויות פרטיות, מצב בלתי נסבל ולכן יש לבטל את פסק הבוררות מכוח סעיף 24(10) לחוק הבוררות. עוד מציין המבקש כי דווקא משום שמדובר בבורר שהוא גם דיין הרי שאמות הביקורת השיפוטית על פסק הבוררות שלו צריכות להיות מחמירות מביקורת שיפוטית על פסק בוררות רגיל.
12. המבקש חוזר על טענתו לפיה משהעלה במסגרת הבוררות עצמה את טענתו בדבר היעדר הסמכות של הבורר לדון במחלוקת שבין הצדדים, לא היה רשאי הבורר להמשיך ולדון במחלוקת עד להכרעת סוגיית הסמכות. לטענת המבקש הוא היה רשאי להסתמך על הצהרת הבורר כי העניין יוכרע על ידי בית דין קבוע בירושלים וללמוד ממנה כי הדיונים בבוררות לא ימשכו עד לבירור סוגיית הסמכות. לטענת המבקש משעצם סמכותו של הבורר לדון במחלוקת מוטלת בספק הרי שהיה עליו להפסיק את הדיון בבוררות.
13. עוד טוען המבקש כי הכרעה בסכסוך בהיעדרו ומבלי שניתנה לו ההזדמנות להעלות את טענותיו פוגעת באופן קשה בכללי הצדק הטבעי ומהווה פגם היורד לשורש ההליך. לטענתו של המבקש, על מנת שהבורר יוכל לא רק לדון בבוררות בהיעדר בעל דין אלא גם להכריע בסכסוך כלשון סעיף 15(א) לחוק הבוררות, צריכה להופיע אזהרה על גבי הזימון לדיון כי על בעל הדין לטעון טענותיו בדיון, ולא רק להגיע לדיון. ואולם, אזהרה כאמור לא ניתנה על גבי :"ההזמנה" לדיון שקיבל. המבקש שב ומעלה את טענתו כי לא זומן לדיון ביום 11.5.2008, כפי שעולה גם מתדפיס הדיונים בו לא הופיע כלל המועד הנ"ל כדיון מתוכנן בתיק. כן טוען המבקש כי אישור משלוח הזמנה על ידי בית הדין בדואר רשום לא הוצג ולא צורף. עוד טוען המבקש כי ממילא כותרת פסק הבוררות היא "פסק דין (חלקי)" משום שהבורר טרם הכריע בסוגיית הרווחים וההפסדים, ומכאן שהיו מתוכננים דיונים נוספים ולכן המשיבים לא היו נפגעים אם מתן פסק הבוררות היה נדחה למועד מאוחר יותר על מנת לשמוע את טענות המבקש. עוד טוען המבקש כי מאז ניתן פסק הבוררות החלקי לא דן הבורר בחלק השני של הבוררות, ובכך יש להעיד על פרישתו המחשידה של הבורר מן הבוררות וזניחתה ולהעיד בדבר כשרותו של פסק הבוררות החלקי.
14. בנוסף לכך טוען המבקש כי פסק הבוררות החלקי ניתן בלא שהוגשו כתבי טענות או ראיות ובמצב זה לא היה מקום ליתן פסק דין במעמד צד אחד. ניהול בוררות בלי כתבי טענות ומבלי לגבות ראיות כדין כאשר מדובר בסכסוך שמשמעותו הכלכלית היא מיליוני שקלים עולה כדי רשלנות. עוד טוען המבקש כי בפרוטוקול נכתב שהוא הודה לפני הבורר בחובו כלפי המשיבים וכי המשיבים הציגו לפני הבורר אישור מסירה, וכן כי הוצגו לפני הבורר מסמכים מקוריים החתומים בידי המבקש. לטענת המבקש, מדובר בראיות שנגבו ללא אזהרה כדין ובאופן שבו לא ניתן לגבות ראיות. למעשה, כך טוען המבקש, דיון זה בו לכאורה נגבו ראיות היה דיון מקדמי ולא דיון הוכחות. לגבי הסרט בו צפה הבורר ביום 11.5.2008 בו נראו אנשים שמסרו לכאורה למבקש הזמנה לדיון, טוען המבקש כי הבורר לא טרח לבדוק מי הם אותם אנשים והם אף לא הוזהרו לפני שהודיעו לו כי מסרו למבקש את הזימון לדיון. לדברי המבקש "דברים בעלמא" הפכו לעדויות וראיות במסגרת הבוררות. משכך טוען המבקש כי פסק הבוררות בוסס על ראיות שלא היו ולא נבראו.
מכל הטעמים שלעיל טוען המבקש כי יש ליתן לו רשות ערעור.