לפני בקשה מטעם המערער למחיקת ערעור שכנגד שהוגש מטעם המשיב 1.
1. לצורך דיון בבקשה, אתאר בקצרה את ההליכים שקדמו לה. המשיב 2 (להלן: החייב) הוכרז כפושט רגל והמשיב 1 מונה כנאמן על נכסיו (להלן: הנאמן). במסגרת תפקידו, ביקש הנאמן לממש חלקות המצויות בשכונת הבוכרים בירושלים (להלן: הנכסים). החייב טען כי לא ניתן לממשם במסגרת הליך פשיטת הרגל, בין היתר מהטעם שמדובר בנכסי הקדש הכפופים למטרות ההקדש. הנאמן הגיש לבית המשפט המחוזי בירושלים בקשה למתן פסק דין הצהרתי לפיו החייב הינו הבעלים של מחצית הזכויות בנכסים וכי אין מניעה לממשם במסגרת הליכי פשיטת רגל המנוהלים נגדו. במסגרת הבקשה נטען על ידו, בין היתר, כי מעולם לא נוצר הקדש על הנכסים שכן לא התאפשר כלל על פי הדין ליצור אותו (להלן: עילת הבטלות מעיקרה) ולחילופין יש לבטלו (להלן: עילת הביטול), ולפיכך יש לצרף נכסים אלה למסת נכסיו של החייב בפשיטת רגל.
2. בית המשפט קמא קבע כי לעניין יצירת ההקדש וניהולו הפנימי יש לנהוג לפי פסק דינו של בית הדין הרבני האזורי מיום 30.9.02 אשר אישר את קיומו של הקדש משפחתי דתי על הנכסים. אשר לעילת הביטול, נקבע כי נוכח התנהגות הנהנים, אשר עשו בנכסי ההקדש כבתוך שלהם תוך ריקון תוכנו, ההקדש אינו קיים. כפועל יוצא, הכריז בית המשפט קמא על ביטולו של ההקדש. בעקבות זאת, הורה בית המשפט על מחיקת כל רישום בדבר קיום ההקדש המשפחתי ממרשם המקרקעין.
3. על פסק דינו של בית המשפט קמא הוגש ערעור על ידי עו"ד ירון רבינוביץ', שהינו נאמן ההקדש (להלן: המערער). בכתב הערעור הובהר כי הערעור מתמקד רק באותו חלק של פסק הדין הדן בסוגיות הנוגעות לנושא ההקדש, והוא עוסק בעניינים האחרים שנקבעו בפסק הדין רק ככול שסוגיית ההקדש משליכה עליהם. עוד הובהר, כי בהתחשב בכך שנקבע בפסק הדין כי ההקדש הוקם כדין, לא ראה המערער לנכון לטעון בנוגע למסקנות ביניים של בית משפט קמא בעניין סוגיה זו, אולם ככול שהסוגיה תעמוד לדיון בערעור, הוא שומר לעצמו את הזכות לטעון בעניינה. נימוקי ערעורו של המערער, כוונו אפוא לתקיפת קביעות בית משפט קמא בכל הנוגע לעילת הביטול, ובכלל זה סמכותו של בית המשפט לדון בעילה זו; קיומו של מעשה בית דין נוכח פסק דינו של בית הדין הרבני, קביעות בית המשפט בנוגע להתנהגות הנהנים וכיוצא באלה.
4. הנאמן הגיש ערעור שכנגד. במסגרת הערעור שכנגד, הבהיר הנאמן כי ההליך מוגש למען הזהירות בלבד, וזאת שכן בפסק דינו של בית משפט קמא אין קביעה מחייבת בשאלה מהו המועד אשר ממנו והלאה בטל ההקדש. הנאמן הוסיף והבהיר כי בעניין זה תיתכנה שתי אפשרויות. האחת, שההקדש בטל מזה שנים רבות, לפני מתן צו הכינוס לנכסי החייב. במצב דברים זה, לטענת הנאמן אין למעשה כל הבדל, מבחינתו, בין בטלות ההקדש מעיקרה לבין ביטולו ולפיכך אין הוא מבקש לשנות את התוצאה אליה הגיע בית המשפט קמא. האפשרות השנייה היא, שביטול ההקדש פועל רק מיום פסק הדין. לטענת הנאמן, במצב דברים זה, ישנו הבדל בין המצב ששרר בתקופה שעד למתן פסק הדין לבין המצב לאחריו. במקרה כזה, קבלת טענתו בעניין עילת הבטלות מעיקרה תביא לשינוי בתוצאת פסק הדין ולפיכך המסגרת הראויה להעלאת טענתו בעניין זה הינה ערעור שכנגד. הערעור שכנגד שהוגש על-ידי הנאמן, הוקדש אפוא לטענותיו בנוגע לעילת הבטלות מעיקרה.
5. בבקשה שלפני מבקש המערער למחוק את הערעור שכנגד. לטענת המערער, כפי שהודגש בהודעת הערעור, הערעור מופנה רק כנגד עילת הביטול להבדיל מעילת הבטלות מעיקרה. לעומת זאת, לפי הנטען, הערעור שכנגד כלל אינו עוסק בעילת הביטול, אלא רק בעילת הבטלות מעיקרה, אשר כלל לא נדונה במסגרת הערעור ולפיכך דינו להימחק.
הנאמן מתנגד לבקשה. לטענת הנאמן, המבחנים שנקבעו בפסיקה מקלים במיוחד, ובענייננו עילת הבטלות מעיקרה כרוכה בעילת הביטול באופן הדוק ויש ביניהן קשר ענייני המאפשר הגשת ערעור שכנגד. לטענתו, הזיקה העניינית בין העילות מתבטאת בשלושה אופנים. ראשית, מבחינת הסעדים המבוקשים בהמרצת הפתיחה, מדובר בשתי דרכים המובילות בדיוק לאותה תוצאה. שנית, על מנת להידרש לעילת הביטול נדרש בית משפט קמא להכריע תחילה בשאלה האם ההקדש קיים. לשון אחר, שאלת הבטלות מעיקרה עומדת ביסודה של עילת הביטול. שלישית, לטענת הנאמן, אין חולק כי יש בכל אחת מהטענות כדי להשליך על השנייה שכן אם מתקבלת עילת הבטלות מעיקרה אין צורך לדון בעילת הביטול. עוד נטען על ידי הנאמן כי לא קמה לו עילה להגיש ערעור עצמאי. הנאמן מבהיר בהקשר זה, שאם הכרזת הביטול חלה למפרע, הרי שאין כל הבדל מבחינתו בנוגע לסעדים החילופיים שהתבקשו. מעבר לכך נטען על ידו, שגם אם ההקדש בטל רק החל ממועד מתן פסק הדין, ולכן קיים שוני בין הסעדים החילופיים שהתבקשו, גם אז לא ברור ששוני זה עולה כדי פגיעה שניתן לערער עליה משני טעמים. ראשית, הנאמן קיבל את מלוא הסעד האופרטיבי שביקש לגבי ההקדש, קרי מחיקת כל רישום בדבר קיומו ממרשם המקרקעין. שנית, זכות ערעור עומדת למי שלא ניתן לו הסעד שביקש במלואו ואילו הסעדים ההצהרתיים שביקש הנאמן בהמרצת הפתיחה לגבי ההקדש היו חלופיים, הוא קיבל אחד מהם, כפי שביקש, שכן ממילא לא ניתן היה לתת לו את שניהם. הנאמן מבהיר, כי בנסיבות אלה, משקיבל את מלוא הסעד האופרטיבי ואף אחד מהסעדים ההצהרתיים החילופיים שביקש לגבי ההקדש, וכשלא ברור האם ישנה פגיעה בנאמן המקימה זכות ערעור בנוגע להקדש, הגשת ערעור שכנגד היתה הצעד המתבקש ונעשה למען הזהירות בלבד על מנת שיוכל לפרוש את טענותיו לפיהן ההקדש בטל מעיקרו. לחילופין, מבקש הנאמן כי אם טענותיו בעניין זה לא יתקבלו, ויקבע שניתן להעלותן רק במסגרת ערעור עיקרי, תינתן לו ארכה להגשת ערעור נוסף מטעמו בעניין זה.
6. נוכח האמור בתגובת הנאמן, לפיה הוא קיבל את הסעדים שהתבקשו על ידו, בהחלטתי מיום 1.3.07 התבקש הנאמן להבהיר מה טעון שינוי בהחלטת בית המשפט קמא, באופן המצדיק הגשת ערעור שכנגד, ואיזה חשיבות יש למועד ביטול ההקדש לצורך מילוי תפקידו כנאמן. בתשובתו הבהיר הנאמן שמועד ביטול ההקדש משפיע על היקף הנכסים העומדים לרשות קופת פשיטת הרגל לכל הפחות בשתי סוגיות חשובות. האחת, בשאלה האם היה בכוחו של אביו של החייב להקים בצוואתו הקדש על חלקו בנכסים שירש מאביו, הקדש המקנה לחייב זכויות כלכליות שונות אשר אינן מוקנות לו אם הקדש זה מעולם לא קם. השנייה, בשאלה האם למערער יש זכות כלפי הנאמן לגביית שכר טרחה מתוך הקופה המנוהלת על ידו בהתאם להחלטות שנתנו על ידי בית הדין הרבני מאז שנת 2002 ואילך.
7. אקדים ואבהיר, כי בניגוד למשתמע לכאורה מעמדת הנאמן, ניתן להגיש ערעור שכנגד רק מקום בו קיימת זכאות להגשת ערעור. לשון אחר, "מבחינה מהותית, צריך הערעור שכנגד להשיג על תוצאתו של פסק הדין, ובכך אין הוא שונה מכל ערעור" (חמי בן-נון הערעור האזרחי (תשס"ד) 475). ערעור שכנגד נועד לאפשר לבעל דין להשיג כנגד החלטת בית משפט קמא רק כאשר הוא לא קיבל את מלוא הסעד שהתבקש על ידו. כמו כן, קבלת סעד חליפי בלבד, חלף הסעד העיקרי שהתבקש, אין משמעותו קבלת מלוא הסעד שנדרש. דחיית הסעד העיקרי מאפשרת לבעל דין להגיש ערעור, אף אם התקבל הסעד החילופי לו עתר, וזאת כאשר ישנו הבדל אופרטיבי בין שני הסעדים (לעומת זאת, אם קיבל התובע את הסעד העיקרי לו עתר, לא יוכל לבקש בערעור להמירו בסעד החילופי, ראו: ע"א 121/86 עמוס פלוריאן נ' גלנוט כרמל בע"מ, פ"ד מד(1), 504). בענייננו, הבהיר הנאמן כי עקב אי הבהירות הקיימת בפסק הדין באשר לתחילת תוקפו של ביטול ההקדש, יתכן פער משמעותי בין הסעד העיקרי לסעד החילופי שניתן. בנסיבות אלה, מתקיים התנאי המקדמי המאפשר הגשת ערעור שכנגד, קרי, גלומה במסגרתו בקשה לשנות את תוצאות פסק הדין, ככול שיש לפרשו באופן שביטול ההקדש פועל רק מיום מתן פסק הדין. אפנה אפוא לדון בשאלה העומדת במוקד הבקשה שלפני, והיא האם במסגרת ערעור שכנגד, רשאי היה הנאמן להשיג על קביעותיו של בית משפט קמא בעניין עילת הבטלות מעיקרה, כאשר הערעור העיקרי נסוב רק על עילת הביטול.
8. הכלל בעניין זה הינו כי "ערעור שכנגד הוא מקבילו של הערעור שכבר הוגש, והוא יכול, על כן, להיות מופנה רק נגד העילות המונחות ביסודו של הדיון במסגרת הערעור הראשי" (בש"א 4691/91 מדינת ישראל נ' אוזן, פ"ד מה(5), 695. ראו גם: בש"א 3868/90 יעד אלקטריק שירות וביצוע עבודות חשמל בע"מ נ' לה טלמכניק אלקטריק ס.א., פ"ד מה(1), 256). אולם אין לפרש דברים אלה באופן מצומצם ודווקני. המבחן שיש לנקוט בעניין זה הינו מבחן הזיקה העניינית: "בין ערעור עיקרי וערעור שכנגד חיבת להיות זיקה כלשהי, ולו מצומצמת בהיקפה. ערעור שכנגד, מעצם טבעו מוגש על ידי צד, לאחר שהוגש כנגדו ערעור, וכתגובה לו. עליו לנבוע מאותו ערעור עיקרי שהוגש, ולעסוק באותם עניינים שהובאו לבחינה נוספת בפני ערכאת הערעור או למצער בעניינים הקשורים להם" (בר"ע 6947/99 קו-לו עבודות בנין ופיתוח נ' תעשיות קיסריה פולימרים, תק-על 99(4), 241). התיבה "אותו עניין" מתפרשת, לצורך זה, על דרך ההרחבה, ועל מנת לעמוד בדרישת המבחן המקופל בה, אין צורך שהערעור שכנגד יוגבל לנושאים המועלים בהודעת הערעור (ע"א 2124/00 עזבון יוסף חיננזון נ' עיזבון איתמר טמיר, תק-על 2000(3), 1979). כמו כן, נקבע כי "שאלת התקיימותה של הזיקה המהותית בין הערעור שכנגד לבין העניין המועלה בערעור עשויה ללבוש צורות שונות, אשר לא ניתן לחזותן מראש, ודומה, כי מוטב לא לתחום קווים נוקשים בנושא זה וכי ראוי לבחון כל מקרה לגופו" (בש"א 4691/91 הנ"ל). עוד נקבע בפסיקה כלל הכרעה, לפיו במקרה של ספק ביחס לאפשרות הגשתו של ערעור שכנגד, פועל הספק לטובת מגישו של הערעור שכנגד (שם).
כיצד יש ליישם אמות מידה אלה במקרה שלפני?
אכן, כפי שניתן להבחין בנקל מעיון בפסק דינו של בית משפט קמא, במסגרת דיון בעילת הבטלות מעיקרה ובעילת הביטול נדונו שאלות עובדתיות ומשפטיות שונות ונפרדות. חרף האמור, דעתי היא, כי ביו הערעור העיקרי לערעור שכנגד קיימת זיקה מספקת ולפיכך אין מקום למחקו. בעניין זה, מקובלת עלי טענת הנאמן, כי דיון בעילת הבטלות מעיקרה מהווה נדבך עיקרי אשר רק לאחר הכרעה בו עולה הצורך לדון בעילת הביטול. בית משפט קמא דן בשאלת בטלות ההקדש רק לאחר שנקבע על ידו כי ההקדש אכן הוקם. כמו כן, בין עילת הבטלות מעיקרה לעילת הביטול קיים קשר ענייני שכן בסופו של יום, הדיון בשתי טענות אלה נועד ליתן מענה לשאלה מרכזית אחת והיא האם ניתן לממש את הנכסים במסגרת הליך פשיטת הרגל נוכח טענת החייב בדבר קיומו של הקדש. דומה שדי בכך על מנת לקבוע כי קיימת זיקה מספיקה בין הערעור לערעור שכנגד.
התוצאה היא, שהבקשה למחיקת הערעור שכנגד נדחית. אין צו להוצאות.
ניתנה היום, ח' בתמוז תשס"ז (24.6.2007).
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. כש
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,
www.court.gov.il