תא"ק 10001-07-13 עירית תל-אביב-יפו נ' זינגול ואח'

בפני תביעה לסילוק יד ממקרקעין.

רקע

1. התובעת הינה עירייה כמשמעותה בפקודת העיריות (נוסח חדש) התשכ"ד-1964, והיא הבעלים של חלקה 74 בגוש 6136 בתל אביב (להלן: "המקרקעין"). לטובתה נרשמה גם הערה על הפקעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 (להלן: "פקודת הקרקעות").

    

2. המקרקעין מיועדים לשמש כשטח ציבורי פתוח לצורך הרחבת "פארק דרום" בדרום תל אביב, בהתאם לתכנית מאושרת ולצו שפורסם כדין מכוח סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות.

    

3. על המקרקעין חלה תכנית מתאר מקומית מספר 1358 ד' – פארק דרום, אשר אושרה על ידי הועדה המחוזית לתכנון ובניה תל-אביב-יפו ביום 5/7/93, ופורסמה למתן תוקף ביום 24/11/94 בי.פ מס' 4263 התשנ"ה, עמ' 864 (להלן:"התוכנית").

    

4. בסעיף 11 לתקנון התוכנית נקבע כי השטחים המיועדים לצרכי ציבור יופקעו וירשמו על שם העירייה.

    

5. הפקעת המקרקעין נעשתה על ידי הועדה המקומית בהתאם לסמכותה על פי סעיף 189 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965, הקובע גם, בסעיף 190 שבו כי ההפקעה תבוצע על פי פקודת הקרקעות.

6. הודעת הפקעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות פורסמה על ידי הועדה המקומית, ביום 23/8/06, בתוקף סמכותה לפי סעיפים 189 ו-190 הנ"ל ובהתאם לתוכנית המאושרת, ובה נמסר כי המקרקעין (בעניין זה מקרקעין שתוארו בתוספת ובכללם המקרקעין נשוא התובענה שבפני) דרושים לעירייה לצרכי ציבור. הועדה אף הורתה בה לכל אדם המחזיק במקרקעין למסור את החזקה בהם באופן מידי (להלן: "הודעת ההפקעה").

    

7. הערה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות נרשמה לטובת העירייה בלשכת רישום המקרקעין ביום 28/3/11.

    

8. המקרקעין מצויים במתחם גדול היקף, המיועד לפארק ולדרך, המשמש גם (אך לא רק) ככר נרחב לפולשים ומסיגי גבול המנסים להשתלט על מקרקעי ציבור ולהקים בהם מבנים, ללא היתרים כחוק וללא הסכמת התובעת.

    

9. התובעת מנהלת מזה שנים מאבק עיקש, לשיטתה, כנגד פלישה ובניה בלתי חוקית בכלל המתחם, ובכלל כך פועלת באמצעות צווי הריסה מנהליים, כתבי אישום, צווי סילוק ותביעות לפינוי וסילוק יד.

    

10. הנתבעים מחזיקים בחלק מן המקרקעין.

     

11. לתימוכין בכלל האמור הגישה התובעת עותק מנסח רישום המקרקעין (נספח א' לכתב התביעה); העתק תקנון התוכנית, תשריט התוכנית והפרסום ברשומות על אישורה (נספחים ג'1-ג'3 לכתב התביעה); והעתק פרסום הודעת ההפקעה (נספח ד' לכתב התביעה).

     

     

    טענות הצדדים

     

12. טוענת התובעת כי במועד בלתי ידוע אך ככל הנראה בין התאריכים 20/5/95 ל- 12/4/98 פלשו הנתבעים למקרקעין, השתלטו על שטח של כ-40 מ"ר (על פי מדידה גרפית) (וראו חוות דעת מפענחת התצ"א – ת/3) ממנו, גידרו אותו והקימו עליו מבנים, בניגוד לדין, ללא הסכמתה ובניגוד לרצונה ומבלי לשלם עליו כל תמורה (להלן: "שטח הפלישה").

     

13. לתימוכין צירפה עותק תצ"א מחודש מאי 2012 בו מסומן שטח הפלישה באדום (נספח ב' לכתב התביעה), וכן העתקי תצ"אות מיום 20/5/95, 12/4/98, 16/12/06 ו- 29/3/13 (נספח ה' לכתב התביעה). עוד צירפה, כפי האמור כבר חוות דעת מפענחת תצ"א (ת/3).

     

14. לטענתה עיון בתצלומים אלה מעלה כי ביום 20/5/95 היו המקרקעין ריקים.

     

15. משכך והיות שכיום מחזיקים הנתבעים במקרקעין ובכללם בשטח הפלישה, דורשת התובעת, בהתאם לסעיף 16 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") כי יסלקו ידם (ויד כל מי מטעמם) מהם, וישיבו לה את החזקה בהם כשהם פנויים מכל אדם וחפץ השייך להם או למי מטעמם.

     

16. מנגד טוענים הנתבעים כי רכשו את זכויותיהם במקרקעין כדין וזאת אף קודם למועד הנטען על ידי התובעת.

     

17. לטענתם רכש הנתבע 2, שהוא אביו של הנתבע 1, את הדירה שבמקרקעין (להלן: "הדירה"), בסמוך לאחר חגיגת בר המצווה של האחרון, על מנת שתשמש אותו, בין היתר כמקום לערוך חזרות של להקה שהוקמה בבית ספרו, כמקום להכנת שיעורים וכמקום לשהות בו כך שלא יסתובב מחוץ לבית הוריו וייקלע לחברת נערים שליליים.

     

    את הדירה, כך על פי הטענה, רכש האב מ"אדם שישב ליד שולחן" ואשר "היה מעוניין למכור את הדירה". "הנתבע [האב] התמקח על מחיר הדירה עם המוכר ולבסוף הגיע לסיכום עם בעל הדירה ו.. הם חתמו על חוזה". (סעיף 7 י' לבקשה למתן רשות להגן שהוגשה על ידי הנתבע 2; וראו גם: סעיף 7 י' בבקשה למתן רשות להגן שהוגשה על ידי הנתבע 1).

     

18. הנתבע 1 מוסיף על האמור כי מאותו מועד אכן עשה שימוש בדירה ואף הביא אליה את חבריו, וכי לאחר נישואיו בגיל 20, גם התגורר בה תקופת מה עם אשתו הטרייה, עד שזו רצתה לעבור לאשדוד ולהתגורר ליד הוריה.

     

19. על האמור מוסיפים הנתבעים כי במהלך השנים אף השקיעו במקום כסף ושיפצו אותו.

     

20. בעניין זה הם טוענים עוד כי נוכח השיהוי בהגשת התובענה אף שינו את מצבם לרעה, שכן כיום הם מתקשים באיתור המוכר.

     

21. מכל מקום טוענים הנתבעים כי בכל התקופה בה מחזיק הנתבע 1 במקרקעין לא מחתה התובעת כנגד כך וכי למעשה נתנה את הסכמתה להחזקה זו, בין במפורש ובין במשתמע.

     

22. הנתבעים טוענים איפוא כי הנתבע 1 מחזיק במקרקעין בזכות וכי התובעת מנסה לחמוק מחובתה ליתן לו סידור חלוף או לפצותו כנגד הפינוי, וזאת על אף שמחזיקים ברי רשות כדוגמתו כן נהנו מפיצוי כנגד הפינוי. משכך טוענים הם גם לאפליה, לניסיון אותו עושה התובעת, להתעשר שלא כדין על חשבונם, ולהתנהלות – בניגוד לחובתה המוגברת של התובעת כרשות ציבורית – בחוסר תום לב ותוך שימוש לרעה בהליכי משפט.

     

23. לבסוף טוענים הם גם כי יש להחיל בענייננו את דיני ההפקעות, וכי בהתאם לתקנון התכנית, לפקודת הקרקעות, ולסעיף 194 לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה – 1965, אין התובעת יכולה לפנותם כמבוקש אלא רק בכפוף לסידור חלוף או לתשלום פיצוי.

     

24. בעניין זה הם גם טוענים להתיישנות התוכנית ומכאן לבטלותה, ועוד כי היה על התובעת להשלים את הליך ההפקעה על פי פקודת הקרקעות, הן מבחינה פרוצדוראלית והן על דרך הגשת הליך מתאים לבית המשפט המחוזי.

     

25. התובעת משיבה בעניין אחרון זה כי היא הינה הבעלים של המקרקעין עוד מיום 12/3/59 וכי הודעת ההפקעה פורסמה למען הזהירות בלבד.

     

     

    דיון

     

    הזכות לתבוע סילוק יד וזיהוי המקרקעין

     

26. סעיף 16 לחוק המקרקעין קובע כי:

     

    "בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין".

     

27. הדרך להוכחת בעלות במקרקעין הינה על ידי הצגת נסח רישום המוכיח את הבעלות (וראו בעניין זה דבריו של כב' הנשיא ש' אגרנט בע"א 509/64 חברת חלקה 38/5 + 38/1 בגוש 6667 בע"מ נ' לוי ואח', פ"ד יט (2), 169, 177).

28. דברים אלה גם עולים מהוראת סעיף 125 לחוק המקרקעין הקובע כי:

     

    "(א) רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969".

     

29. עם הוכחת הבעלות עובר נטל הראיה לכתפי הנתבע ועליו להוכיח כי על אף זכות הבעלות של התובע, יש לו את הזכות החוקית להחזיק במקרקעין.

     

    יפים לעניין זה דבריה של כב' השופטת מ' בן פורת בע"א 127/77 מלכה קפה נ' יוסף לוי ואח', פ"ד לא (3) 455, 464, לפיהם:

     

    "הלכה פסוקה היא, כי בעל בית יכול לבסס תביעת פינוי או סילוק-יד על זכות קנינו, בטענה שהנתבע מחזיק ברכושו ללא כל זכות ... ואז על הנתבע להראות, ולו גם לכאורה, זכות חוקית לישיבתו במקום".

     

30. בענייננו, וכעולה מנסח הרישום התובעת היא הבעלים של כל חלקה 74 בגוש 6136 וזאת מאז יום 12/3/59.

     

31. במקביל ולאור הוראת תקנה 82(א) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד – 1984 הקובעת כי:

     

    "בתובענה שבמקרקעין יכיל כתב התביעה תיאור המקרקעין כדי אפשרות לזהותם וככל האפשר – לפי גבולות או לפי מספרים שבפנקס מקרקעין או במפה, ואם היתה בה תביעה – מכל צד שהוא – לרשום טובת הנאה במקרקעין, יש לצרף לכתב התביעה מפת המקרקעין מאושרת בידי מחלקת המדידות; היה המדובר בחלקת קרקע רשומה, רשאי בית המשפט או הרשם לפטור מהגשת מפה ולהורות על הגשת העתק מאושר מן הרישום בפנקס המקרקעין, או כל אמצעי זיהוי אחר של אותה חלקה".

     

    די בצירוף ההעתק המאושר מן הרישום בפנקס המקרקעין גם לצורך זיהויים.

     

32. עם זאת לא למותר להוסיף בעניין זה כי כעולה מטענות הנתבעים עצמם (וראו בין היתר: סעיף 7 י' בפרק הטענות לגופו של עניין וסעיף 8 בפרק הכללי בכתב ההגנה המתוקן שהוגש על ידי כל אחד מן הנתבעים, כמו גם אותם סעיפים בתצהיריהם נ/2 ו-נ/3) הרי שהם מאשרים כי הנתבע 1 מחזיק במקרקעין מזה שנים, אך טוענים כי הוא עושה זאת בידיעת ובהסכמת התובעת.

     

33. תוצאת האמור הינה כי התובעת זכאית לתבוע את פינוי הנתבעים מן המקרקעין וכי הם אף זוהו די צרכם.

     

     

    המסגרת המשפטית

     

    רשות להשתמש במקרקעין

     

34. רישיון להשתמש במקרקעין, כהגדרתו על ידי פרופ' נ' זלצמן במאמרה "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב 24, (להלן: "זלצמן") 24, משמעו:

     

    "... היתר או רשות שנתן בעל-המקרקעין לאחר, להחזיק או להשתמש בנכס. "רשות במקרקעין" באה להבחין מהענקת זכות במקרקעין שמאפייניה הם החזקה ושימוש בנכס, או שימוש בלבד. כך, למשל, שכירות, שאילה או זיקת הנאה. הרשות נעדרת כוונת הקנייה של זכות בנכס. אפשר שהיא תהא מעוגנת בחוזה שנקשר בין הצדדים וכך תצמיח למקבל הרשות זכות חוזית כלפי בעל המקרקעין (להלן: רשות חוזית), ואפשר שתינתן על ידי בעל המקרקעין ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית, אקט של רצון טוב, או תלמד משתיקתו ואי מחאתו להחזקה או לשימוש שעושה אחר בנכס (להלן: רשות גרידא). רשות גרידא באה להבחין איפוא מן הרשות החוזית. תוכנה של הרשות החוזית, משך קיומה, ותנאי סיומה ילמדו מן ההסכם שבין הצדדים. רשות גרידא אינה מעניקה לבעליה זכות כלשהי כלפי בעל המקרקעין. היא בגדר היתר של רצון טוב שנותנו רשאי לבטלו בכל רגע.."

     

35. רשות להשתמש במקרקעין יכול שתינתן אם כן בהיתר מפורש שניתן על ידי הבעלים לאחר להחזיק בהם, אך יכול גם שתינתן מכוח התנהגות הבעלים ושתיקה ארוכת שנים מצידם.

     

    יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט חלימה בע"א 60/84 ריבוא נ' גל, פ"ד לט (3) 693 לפיהם:

     

    "... מתן רשות לשימוש במקרקעין אינו צריך מלים מפורשות. רשות כזאת... יכול להשתמע ממנהג הארץ'. הרשות יכול שתינתן על-ידי הודאה בשתיקה, המעידה על כך שהבעלים השלים עם המעשה. ההסכם יכול להיות מפורש, אך הוא גם יכול להשתמע מן הנסיבות...".

     

    (ראו בעניין זה גם זלצמן, עמ' 24, וע"א 463/79 ג'ובראן נ' גובראן, פ"ד לו (2) 403).

     

36. עם זאת נקבע כי אין לראות בחלוף הזמן לכשעצמו, ביטוי של הסכמה ויצירת רישיון מכללא, אלא אם מצטרפות אליו נסיבות אחרות (ראו: ע"א (ת"א) 793/75 ישראל אקסלרוד ואח' נ' מדינת ישראל ואח' פס"מ תשל"ז (2) 461).

     

37. עוד נקבע כי ייתכנו מצבים בהם נותן הרישיון יהיה מנוע מלבטלו.

     

    יפים לעניין זה דבריה של פרופ' נ' זלצמן, במאמר אחר, "רשות חינם" במקרקעין כ"השאלת מקרקעין": גישת הסיווג והלכות ה"רישיון במקרקעין", עיוני משפט לה 265, 270–271 לפיהם:

     

    "לגבי התגבשות הזכות מכוח השתק – זו מותנית בהתקיימותן של נסיבות מיוחדות שניתן ללמוד מהן על היווצרותו של קשר סיבתי בין הציפייה שבעל המקרקעין נטע אצל פלוני, אם בהבטחה שנתן לו ואם במצג שהציג כלפיו, לבין השינוי לרעה שהתרחש במצבו של פלוני... בהתקיים נסיבות אלה יהא זה בלתי-צודק לאפשר לבעל המקרקעין להתנער מן ההבטחה או להתכחש למצג... ב'רשות מכוח השתק' בית-המשפט רשאי לקבוע כי הזכות בלתי הדירה חרף רצונו של הנותן".

     

38. ועוד נקבע מפי כב' הנשיא מ' שמגר בע"א 496/82 רוזן נ' סלונים פ"ד לט (2) 337, 342 כי:

     

    "לא בכל מקרה, בו ניתן רישיון ובעל הנכס מבקש לבטלו, דורש הצדק את המשך קיומו של הרישיון, ויש מקרים בהם ניתן, למשל, להסתפק בתשלום פיצויים, כפי שיש גם מקרים, בהם אין הצדק דורש אפילו את תשלומם של פיצויים כלשהם; אף היפוכו של הדבר הוא הנכון, הינו, יש נסיבות, בהן תשלום פיצויים בעקבות סילוק ידו של בעל הרישיון הוא דווקא שיכול לנגוד את תחושת הצדק".

     

     

     

     

    כך נקבע גם מפי כב' השופטת [כתוארה אז] ד' ביניש ברע"א 2701/95 כנעאן אח' נ' גזאוי, פ"ד נג (3) 151, 170 כי:

     

    "כאשר מתעוררת בפני בית-המשפט טענה בדבר ביטול רישיון במקרקעין, ומתבקש סילוק ידו של בעל הרישיון מהמקרקעין עקב כך, על בית-המשפט לבחון, על-פי נסיבות המקרה, אם יהיה זה מן הצדק לאפשר לבעל המקרקעין לבטל את הרישיון ואם יש מקום להתנות את הביטול בתנאים. לעניין זה יתחשב בית-המשפט, בין היתר, בכוונת הצדדים לרישיון, בתנאי הרישיון, בציפייה שיצר בעל המקרקעין אצל בעל הרישיון, במידת הסתמכותו של זה האחרון על הרישיון שניתן ובנזק שנגרם לו עקב כך".

     

39. יחד עם כלל האמור דוייקה (מלשון דיוק כמובן) ההלכה לאחרונה עת נקבע מפורשות בע"א 3846/13 מדינת ישראל – מנהל מקרקעי ישראל נ' היפר חלף [פורסם בנבו] (21/7/15) מפי המשנה לנשיאה, כב' השופט א' רובינשטיין כי:

     

    "צריכות להתקיים נסיבות חריגות ונדירות עד מאד כדי שיוכר רישיון מכללא במקרקעי הציבור, וככל הנראה תמה דרכ[ו] ונלווהו כעיקרון לבית עולמו."

     

    (פסקה לב' לפסק הדין).

     

    עם זאת בע"א 6757/13 מרים אביטסם נחום נ' מדינת ישראל – רשות הפיתוח [פורסם בנבו] (19/8/15) הוסיף על האמור כב' השופט צ' זילברטל (תוך התייחסות לקביעות בית המשפט בעניין היפר חלף לעיל) כי:

     

    "המקרה שבפנינו – בגדרו אין מחלוקת כי המערערת יושבת בחלקה כשישים שנה מבלי שנעשו צעדים ממשיים לסלקה, כאשר יש אינדיקציות שהרשויות היו נכונות להגיע להסדר ובגדרו לאפשר המשך ההחזקה – מבהיר ביתר שאת כי במקרים חריגים יש להכיר בכך שאוזלת ידן של הרשויות מלמדת על התגבשותה של רשות מכללא בקרקע, ולא ניתן להכשיר מלכתחילה כל פעולה (או ליתר דיוק אי-פעולה) של הרשויות באשר היא, דבר שיהיה בו כדי לסכל את תמריצי הרשויות לפעול ביעילות ובהגינות."

     

    (פסקה 20 לפסק הדין).

     

    (להלן: "היפר חלף" ו"אביטסם" בהתאמה).

     

    רשות כזכות העוברת בירושה

     

40. ההלכה קובעת כי רישיון הינו זכות אישית – פרסונאלית אשר איננה ניתנת להעברה.

     

    לעניין זה קבע סגן הנשיא, כב' השופט י' גרוס בע"א 2642/00 גיסין רמי נ' קרן היסוד – המגבית המאוחדת לישראל [פורסם בנבו] (30/12/02) כי:

     

    "עוד יש להצביע על שני מאפיינים נוספים למושג ה"רשות": ראשית, כי אין הדברים אמורים בזכות “In rem” המעניקה לבעליה זכות קניינית בנכס, אלא בזכות “In personam” דהיינו זכות אישית, שאינה תופסת כלפי צדדים שלישיים ..".

     

    בהיותה זכות אישית בטלה לכן רשות הניתנת מהבעלים למחזיק במקרקעין ועוברת מן העולם, כאשר "בר הרשות" עוזב את הקרקע נשוא הרישיון ו/או מעבירה לאחרים (ראו דבריו של כב' השופט ח' טובי בת"א (ת"א) 41306/04 העמותה לקידום מועדון הכדורגל גדנ"ע ת"א נ' הרן (דימן) מנחם [פורסם בנבו] (28/5/06)).

     

    וראו עוד דברי כב' השופטת ד' ביניש [כתוארה אז] בע"א 3836/93 ברמלי נ' ברמלי פ"ד נ (3) 868, 871 לפיהם:

     

    "גם זכויות של בר-רשות (שאינן מגיעות לכדי זכויות של חכירה) אינן ניתנות להורשה, אם ההסכם שמכוחו ניתנו הזכויות אינו מתיר זאת."

     

     

    מן הכלל אל הפרט

     

41. בהינתן אם כן הלכות אלה אדון במכלול הראיות שהובאו בפני.

     

42. אזכיר תחילה את טענות הנתבעים:

     

    ".. זכור לי היטב [כך הנתבע 2 בסעיף 7 י' לתצהירו נ/3] כי בהיות בני כבן 12 לערך, בזמן היותו מתגורר ביחד עימי בבית מגורינו ברחוב שורשים, הוא הוכה לאחר משחק ששיחק על ידי בחור שלילי שהיה עם קבוצת נערים ומאז הוא חשש, כפי שאנו כהוריו חששנו, שהוא יסתובב מחוץ לביתנו.

     

    כמו כן, באותה תקופה בני היה סולן בלהקת בית ספר[ו] "יסודי תורה", ולצורך כך היה עושה חזרות עם כל נגינה "ופלייבקים" ביחד עם חבריו בביתנו, דבר שהיה כרוך בעשיית רעש גדול בביתנו ברחוב שורשים.

     

    מטעם האמור לעיל, מיד בסמוך לאחר חגיגת בני את מסיבת בר המצווה שלו, קראתי לבני ולקחתי אותו "לטיול" אל דירה בה התגורר אדם מבוגר אולם בנו רצה להעבירו מהדירה וניהל עימי משא ומתן למכירת הדירה. לאחר שהתמקחתי עם המוכר הגעתי לסיכום כספי עם בעל הדירה בקשר עם מחיר הדירה וחתמנו על חוזה. באותו רגע הפתעתי את בני ואמרתי לו שקניתי עבורו את הדירה וכי החל מאותו רגע הוא יוכל לעשות את החזרות בדירה זו ויוכל לבוא עם חבריו למקום זה וכן יוכל לעשות שיעורים וכל אשר הוא חפץ מבלי שהדבר יפריע ומבלי שהוא ואנחנו נחשוש מנערים שליליים.

     

    ואכן בני התחיל להביא את חבריו למקום וגם כאשר התחיל ללמוד בפנימה הוא היה מביא חברים לדירה ואף ישן שם עימם.

     

    אוסיף ואטען כי בהיותי היחיד מבין אחי שהמשכתי ללמוד בכולל ובני הינו הנכד היחיד שהמשיך ללמוד תורה, הרי שאני ואבי ז"ל עזרנו לבני לשפץ את המקום ולהשקיע במקום.

     

    בני התחתן בגיל 20 לערך והתגורר עם אשתו תקפה קצרה בדירה, לאחריה רצתה האישה להתגורר ליד הוריה באשדוד.

     

    אציין כי אני ואף בני ישראל עשינו מאמצים כבירים למצוא את מוכר הדירה ללא הצלחה .."

     

43. וראו גם את אותו סעיף (בשינויים המחויבים) בתצהיר הנתבע 1 (נ/2).

     

44. תיאור עשיר ללא ספק, אך תימוכין אָין. לא מיהו אותו מוכר, לא העתק הסכם המכר, לא מה היו זכויותיו של המוכר בדירה הנמכרת ומכוח מה מכר אותה, לא סכום התמורה, לא ראיה לשיפוצים שנעשו בה. לא כלום, למעט עדותו של אחד, חברו של הנתבע 1, אהרון אביטן, הצעיר ממנו בשנתיים, ואשר מאשר בתצהירו (נ/1) כי הנתבע 1 שהיה חברו והיחיד עימו הורשה להסתובב עת הגיע לבקר את סבו, היה לוקח אותו "לדירה שאביו קנה לו" (וראו גם עדותו בפרוטוקול הדיון מיום 1/11/15 (להלן: "פרוטוקול הדיון") עמ' 52 ואילך, שאף בה לא מצאתי ראיה לחיזוק).

     

45. ודוק: כך גם חרף השיהוי בו נקטה התובעת בגינו טוענים הנתבעים לנזק ראייתי. שיהוי זה יכול להוות הסבר להבאת ראיות חסרה, אך לא לאי הבאת כל ראיה שהיא.

     

46. אשאל בכל הכבוד, מהו התיאור לפיו: "קראתי לבני ולקחתי אותו "לטיול" אל דירה בה התגורר אדם מבוגר אולם בנו רצה להעבירו מהדירה וניהל עימי משא ומתן למכירת הדירה. לאחר שהתמקחתי עם המוכר הגעתי לסיכום כספי עם בעל הדירה בקשר עם מחיר הדירה וחתמנו על חוזה"? מהו התיאור (בגרסתו בכתב ההגנה) לפיו לקח האב את בנו אל דירה בה נמצא אדם שישב ליד שולחן, שם התמקח עימו עד שהגיעו לסיכום עם בעל הדירה וחתמו על חוזה?

     

47. וודאי שבסיס לזכויות כלשהן בדירה או במקרקעין אין בו.

     

48. לא כל שכן כאשר מנגד עולה בבירור מכלל תצלומי האוויר אותם הגישה התובעת בצירוף חוות הדעת ת/3 כי עד לשנת 1995 עוד היה שטח הפלישה ריק מבנייה ולא מגודר, וכי בנייה ראשונה בו נצפתה רק ביום 13/1/97, כאשר בהמשך לכך וביום 12/4/98 אף נראתה לראשונה בניה חדשה שונה מזו שנצפתה בשנת 1997 ואשר הורחבה בהמשך כפי שנראה ביום 16/12/06.

     

49. ודוק: ממצאים אלו שבחוות הדעת ת/3 סותרים את הטענה כאילו עמדה הדירה בשטח הפלישה בשנת 1990 כטענת הנתבעים (אם לחשב 7 שנים לאחור משנת 1997, בה על פי עדות הנתבע 2, כבר עזב אותה גם הנתבע 1 והחל להשכירה, וכאשר אנו זוכרים את עדות הנתבעים לפיה נקנתה הדירה מיד לאחר חגיגת בר המצווה של הנתבע 1 ולפיה נישא בגיל 20 וגר בה עם אשתו הטרייה רק פרק זמן קצר) (וראו פרוטוקול הדיון עמ' 73 ואילך).

     

50. יודגש כי חוות דעת זו על תצלומי האוויר שצורפו לה לא נסתרה.

     

51. משכך אין לי אלא לאמצה.

     

52. תוצאת האמור ובשים לב לעובדה כי הנתבעים לא הביאו ראיות או די ראיות שיהיה בהן כדי לסתור את ראיות התובעת, נמצא לי כי הנתבע 1 וכל מי מטעמו התיישבו במקרקעין לכל המוקדם בשנת 1995. עוד נמצא כי עשו כן ללא זכות שהיא.

     

53. ודוק: כך גם לו הייתי מקבלת את הטענה כי הנתבע 2 "קנה" ממאן דהו שישב ליד שולחן זכויות כלשהן בדירה, שכן לא הוכח, אף לא ברמז, מה היו זכויותיו של אותו אלמוני בדירה, המצויה כזכור במקרקעין שהינם בבעלות התובעת, ומכוח מה יכול היה "למכור" אותה.

     

54. על האמור יש להוסיף כי לא עלה בידי הנתבעים גם להוכיח כי התובעת ידעה אודות החזקתם במקרקעין, או כי נתנה הסכמתה לכך, ומכל מקום כי אף אם היו מביאים ראיה בעניין זה, עדיין לא היה בה כדי להפוך את מעמדם במקרקעין למעמד של ברי רשות מכללא, במיוחד לאור ההלכה בעניין היפר חלף ואביטסם ובשים לב לעובדה כי המקרקעין הינם מקרקעי ציבור.

     

55. עוד יש להוסיף כי אף אם נכון הסיפור בדבר המוכר האלמוני, ואף אם הוא עצמו היה בר רשות שהיא בדירה, הרי שזכות זו עברה מן העולם עם שינוי זהות המחזיקים.

     

     

56. ועוד יש לזכור כי רשות מכללא (גם לו הייתה מתגבשת בנסיבות) הינה הדירה וכי כפי דבריו של כב' השופט זילברטל בעניין אביטסם:

     

    "רישיון מכללא אינו יוצר זכויות במקרקעין, כי אם רק מהווה טענת הגנה מפני טענת הסגת גבול ודרישה לתשלום דמי שימוש."

     

    (שם, בסיפא לפסקה 20).

     

57. טרם סיום הדיון בפרק זה, לא אוכל שלא להתייחס לטענות ב"כ הנתבעים, הן בסיכומיו והן בסיכומי התשובה, סיכומים שלכל הדעות נכתבו במיומנות ואשר ניכר בהם כי גם נכתבו ב"דם ליבו", ולהוסיף כי מחאת הנתבעים כנגד השיהוי שבפעולת התובעת, צריכה להיות מחאת הציבור ולא מחאתם, באשר הם אלו שזכו כתוצאת שיהוי זה למגורי חינם, כאשר הנתבע 1 אף משלשל לכיסו את דמי השכירות אותם קיבל בגין הדירה משנת 97 ואילך ובסך של כ- 1,800 עד 2,000 ₪ בחודש (וראו פרוטוקול הדיון עמ' 59).

     

    אשוב איפוא ואודה (כפי דבריי גם בת.א 10016-07-13 עיריית תל אביב נ' בן זאב (9/12/15) כי אינני מבינה הכיצד הגענו ממצב דברים זה, בו זכה הנתבע 1 למגורי חינם, ואחר כך גם לדמי שכירות נאים אשר בהם נעזר כדבריו להוצאותיו (שם) לטענה לפיה הוא המקופח והוא המופלה לרעה.

     

    היפוך יוצרות זה המבלבל בין המנצל למנוצל, איננו נותן לי מנוחה, באשר לא רק שאין הדין עם הנתבעים, גם המוסר איננו עימם.

     

58. מכל מקום יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט צ' זילברטל, בפסקה 22 לפסק דין אביטסם לפיהם:

     

    "אכן, פעולות האכיפה של הרשויות נגד פולשים למקרקעי ציבור אורכות זמן רב לעיתים, וכפי שנלמד מן המקרה שלפנינו – לעיתים אף זמן רב מידי. במקרים חריגים ונדירים ביותר, יכול ובית המשפט ייקבע כי הפולש הפך לבר-רשות במקרקעין נוכח שתיקת הרשויות, תוך שייחס בכלל שיקוליו משקל הולם לפעולות האכיפה הרבות שעל הרשויות לבצע בהקשר זה. ואולם, רשות שכזו לא תתגבש לכדי רשות בלתי-הדירה, וזאת נוכח האינטרס הציבורי בדבר השמירה על רכוש הציבור והרצון שלא לתמרץ פולשים על-ידי הקניית רישיון שאינו ניתן לביטול ויצירת זכות מעין צמיתה בנכס. בהקשר זה יפים דברים שאמר בעניין אחר השופט א' רובינשטיין:

     

    "חובתם של בתי המשפט ליתן יד למאבק רשויות הציבור גם אם בא במאוחר, מאוחר מאוד – לפינוי פולשים ממקרקעיהן. אשר לפיצויים בגין השקעה והשבחה, אלה נבחנים בכל מקרה לגופו, תוך התחשבות בשיקולי צדק... ; אך ברי כי היסוד הוא חובת הפינוי, משעסקינן בפלישה, והפיצוי הוא נספח לה. במקרה דנא – כמו במקרים רבים במקרקעי ציבור – אותה טענת רשות מכללא, שלטעמי מוטלת בספק ספיקא וקרובה שלא להיות, ושבכל מקרה בוטלה עתה, נבעה כפי שנאמר במקרה אחר, 'מכבדותו ואיטיותו לעתים של המינהל הציבורי, העוסק ברכוש הציבור, וידיו מלאות עבודה, ופעמים הוא יעיל יותר ופעמים פחות, וראיה לדבר שנקפו שנים עד שהוחל בטיפול בפינוי ... בכגון דא על בית המשפט לדקדק היטב בבואו לגזור זכויות מנסיבות של מימי המינהל הציבורי ההולכים להם לאט' ( רע"א 10342/06 ארז נ' משרד הביטחון (לא פורסם) [פורסם בנבו])" (רע"א 7226/08 עיריית קריית אתא נ' יצחק, [פורסם בנבו] פסקה ז (8.4.2010)).

     

59. לא למותר להוסיף על כלל האמור עם זאת כי גם הנתבעים לא עשו דבר וכי חרף אישורה של תכנית (1358 ד') לא הגישו כל השגה או התנגדות בעניינה.

     

60. סוף דבר אם כן בעניין זה, הנתבעים ובכללם הנתבע 1 אינם ומעולם לא היו ברי רשות במקרקעין והם בבחינת פולשים בהם. עם זאת וגם לו ניתן היה לראות בהם או במי מהם בר רשות (ואדגיש שוב כי אינני מוצאת אותם ככאלה), לא הייתה זו אלא רשות הדירה שבוטלה זה מכבר ולכל המאוחר בעת הגשת התובענה דנן.

     

     

    פיצוי כנגד פינוי?

     

61. טוענים הנתבעים כי אין להורות על פינויים מן המקרקעין ללא פיצוי, לאחר שהשקיעו בשיפוץ הדירה ממיטב כספם.

     

62. אלא שכפי שכבר קבעתי אין הנתבעים ובכלל כך הנתבע 1 וכל מי מטעמו, אלא בבחינת פולשים במקרקעין. ככאלה אך מאיליו יובן כי אין הם זכאים לכל פיצוי שהוא.

     

63. יחד עם האמור וגם לו הייתי מוצאת כי הנתבעים או מי מהם היו ברי רשות במקרקעין, הרי שעדיין לא בהכרח שלובה בכך הזכות לפיצוי כנגד הפינוי.

     

    יפים לעניין זה דברי כב' השופט י' אנגלרד ברע"א 7242/00 רשות הנמלים והרכבות נ' יוסף כדורי [פורסם בנבו] (25.11.2002) לפיהם:

     

    "זכות הפינוי העומדת לבעלי הקרקע כלפי בני הרשות עם סיום הרישיון אינה שלובה במקרה זה בזכות הפיצויים של בני הרשות. סיום הרשות מזכה את בעל המקרקעין לקבלת ההחזקה בחלקה מידי בני הרשות; בני הרשות מצדם זכאים להגיש תביעה נפרדת לפיצויים בשל סיום הרישיון. בתביעה זו ייקבעו המבחנים לקביעת היקף הפיצויים, וזאת על רקע הנסיבות המיוחדות, ביניהן ההשקעות שבוצעו על ידי בני הרשות".

     

64. הכלל הינו כי זכותו של בר רשות לקבל פיצויים עבור השקעותיו בעת פינויו מהמקרקעין אינה זכות שבדין וכי היא מבוססת על הסכמה חוזית בין בעל המקרקעין לבין בר הרשות.

     

    אפנה בעניין זה כבר לדבריו של כב' השופט ח' כהן בע"א 160/62 לוי נ' ראש העיר תל אביב-יפו, פ"ד טז 1773, 1780 לפיהם:

     

    "אין סימוכין לדעה שבעל-מקרקעין חייב לפצות את ברי-רשותו על ביטול הרשות וסילוקם מעל מקרקעיו. ויש וחבות זו נובעת מהסכם מפורש, או משתמעת מהסכם או הסדר מכללא; אבל בהעדר התחייבות מפורשת או משתמעת כאמור, אין להסיק חבות שכזאת לא מחוקי הגנת הדייר-ולא מכל דין אחר".

     

65. לא רק זאת אלא שכפי שנקבע על ידי כב' השופט י' טירקל ברע"א 1156/02 עבד אל סלאם חיר נ' עבד אל סלאם חיר , פ"ד נז (3) 943 , 954:

     

    "מקום שנפסקו פיצויים למי שהיה בר-רשות ללא תמורה בנכס מקרקעין, שרישיונו בוטל, נפסקו הפיצויים רק עבור השקעותיו של בר-הרשות בנכס והשבחתו".

     

    ועוד:

     

    "בר רשות שהורשה להתגורר בנכס ללא תמורה, והרשות בוטלה, אינו זכאי אפוא לפיצויים מכוח הדין עבור ביטול הרשות, אולם יכול שיהיה זכאי לפיצויים מכוח הסכם מפורש או משתמע בין בעל המקרקעין לבין בר הרשות. עם זאת יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו תוך התחשבות בשיקולים של צדק". (שם, עמ' 956).

     

66. בתא"ק (ת"א) 23824-06-12 עיריית תל אביב נ' ערמי [פורסם בנבו] (3/3/15) עמדה חברתי, כב' השופטת ע' ברקוביץ, על מכלול הנתונים עליהם יש ליתן את הדעת שעה שנבחנת סוגיית הפיצוי בגין השקעות במקרקעין:

     

    "מקור הזכות – האם מדובר בחזקה אשר מקורה הוא בזכות חוזית או במתן רשות מפורשת או שמא מדובר ברשות מכללא. כך גם יש להתייחס למועד בו ניתנה אותה רשות נטענת.

    סוגיית ההסתמכות – האם קיימות נסיבות המלמדות על קיומה של הסתמכות לגיטימית מצדו של המחזיק, כאשר בהקשר זה יש לייחס משקל לשאלת חוקיות הבניה במקרקעין כמו גם להליכים משפטיים קודמים ביחס למקרקעין.

    טיב הפיצוי ושיעורו – הכלל הינו שהפיצוי ניתן, אם בכלל, בגין ההשקעות ושוויין, ולא לצורך סידור חלוף. עוד יש להביא בחשבון את זכות הבעלים לדמי שימוש ראויים, למצער מעת ביטול הרשות. כך גם יש לבחון אם מדובר בנכס שהבעלים אמורים ליהנות ממנו ומן הבנוי עליו, או להיפך, דהיינו, כי אותה השבחה נטענת, לא רק שאינה בגדר השבחה לבעלים, אלא בגדר עלויות נוספות להריסת המבנים...".

     

    בעניין אחרון זה של חוקיות הבנייה אפנה גם לדברי כב' השופטת [כתוארה אז] מ' נאור בבר"מ 3903/07 ג'יאן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה [פורסם בנבו] (21/12/08), לפיהם:

    "הלכה היא כי בעליו של מבנה שנבנה שלא כדין או ללא היתר לא יזכה את בעליו בפיצויים בגינו או בפגיעה בערכו".

    עם זאת נקבע כי אין המדובר בכלל גורף וכי יש להביאו בחשבון ביחד עם השיקולים הנוספים שנסקרו לעיל לרבות שיקולי צדק.

     

67. כך או אחרת אין חולק כי בענייננו נבנתה הדירה ללא היתר בנייה. אין גם חולק כי לא שולמה לתובעת כל תמורה, לרבות לא דמי שימוש. כך על אף שלכל הפחות משנת 1997 מקבל הנתבע 1 דמי שכירות בגינה, ובחישוב מהיר סך של 172,800 ₪ עד היום (לפי 1,800 ₪ כפול 12 וכפול 8 שנים).

     

    יאמר איפוא בקול רם כי הנתבעים החזירו לעצמם כל השקעה שהיא, ואף עשו בתוך כך עושר ולא במשפט.

     

    מכל מקום ברי גם כי הנתבעים שמו את כספם על קרן הצבי תוך בניה ללא היתר, וכי מפועלם זה אל להם לצפות אלא לפירות באושים, ובוודאי שלא להסתמכות לגיטימית, שאם לא תאמר כן, ייצא החוטא נשכר.

     

     

    סידור חלוף מכוח דיני ההפקעה

    אי השלמת הליכי ההפקעה והיעדר סמכות עניינית

     

68. בפתח הדיון בעניין זה אבהיר כי לא הבינותי על שום מה פורסמה הודעת ההפקעה או נרשמה ההערה בדבר ההפקעה, בהתייחס למקרקעין נשוא התובענה (כפי שלא הבינותי את תשובת התובעת לפיה כך נעשה למען הזהירות), שכן המקרקעין היו בבעלותה המלאה של התובעת, הרבה קודם לכן. היו אלה אם כן הליכים מיותרים שלא היה בהם אלא משום ברכה לבטלה.

     

69. הסבר אפשרי יתכן לאמור מכוח העובדה כי עניינה של התוכנית בשטח נרחב המשתרע על פני 1,060 דונם במספר חלקי גושים ובכללם גוש 6136, כך שכל הפעולות שנתחייבו כתוצאתה נעשו באופן גורף.

     

70. מכל מקום בענייננו אין רלוונטיות לדיני ההפקעה ומשכך אין גם מקום לדיון בכלל טענות הנתבעים לפיהם לא הושלמו הליכי ההפקעה, או שהתוכנית התיישנה.

     

71. יחד עם האמור ועל מנת לסבר את האוזן אוסיף רק כי סעיף 194 לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה – 1965 (להלן: "חוק התכנון והבנייה") קובע כי:

    "בהליכי הפקעה מכוח פרק זה לא יפונה בית מגורים שנועד בתכנית להריסה אלא לאחר שהועמד שיכון חלוף סביר למי שהיה דר בבית מכוח זכות שבדין או זכות שביושר במועד פרסום ההודעה על הכוונה לרכוש את המקרקעין, או, אם רצה הדייר בכך, לאחר ששולמו לו או לזכותו פיצויים כדי השגת שיכון חלוף סביר".

     

72. משכך אף אם היינו מצויים בגדרם של דיני ההפקעה לא היה מקום להורות על סידור חלוף כנגד פינוי, שכן כפי שקבעתי לעיל הנתבעים ובכללם הנתבע 1 הינם בבחינת פולשים במקרקעין.

     

    תוצאת האמור אין הם עונים על הדרישה המפורטת בסעיף 194 הנ"ל לפיה הינם "מי שהיה דר בבית מכוח זכות שבדין או זכות שביושר...".

     

    לא רק זאת אלא שבכל מקרה על מנת שתתגבש זכות לפיצוי מכוח זכות שביושר, נדרשים מאפיינים מובהקים החסרים בענייננו, ואשר מצביעים על זכות להשלמת הקניין, היינו על עסקה "כמעט מושלמת" של העברת קניין, בה חסר אלמנט ההעברה. מאידך חזקה במקרקעין לכשעצמה, איננה מקנה זכות שביושר.

     

    (וראו ע"א 10653/05 הישיבה הגדולה עץ החיים בירושלים נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי [פורסם בנבו] (1/8/10)).

     

73. על האמור יש להוסיף כי גם לבר רשות אין זכות אינהרנטית לפיצוי בשל הפקעה ושלילת חזקתו במקרקעין, וכי כל מקרה נדון על פי נסיבותיו (ראו א. קמר, דיני הפקעת מקרקעין, מהדורה שמינית, (להלן: "קמר") עמ' 609 והאסמכתאות שם).

     

74. לא כל שכן כאשר סעיף 190(א)(3) לחוק התכנון והבנייה שולל פיצוי עבור מבנים שנבנו באופן בלתי חוקי וללא היתרי בנייה.

     

75. בכל מצב דברים שהוא אין איפוא הנתבעים זכאים לכל פיצוי שהוא כנגד הפינוי הנדרש.

     

     

     

    סוף דבר

     

    1. התביעה מתקבלת.

        

    2. על הנתבעים ועל כל מי מטעמם לפנות את המקרקעין ובכללם את הדירה ואת שטח הפלישה (חלקה 74 בגוש 6136 בתל אביב) בתוך 90 יום מהיום.

        

    3. הנתבעים (יחדיו) ישלמו לתובעת הוצאות ההליך ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 25,000 ₪. הסכום האמור ישולם בתוך 45 יום מהיום שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד יום התשלום המלא בפועל.

        

       מזכירות בית המשפט תשלח העתק פסק דין זה לצדדים בדואר רשום.

        

       ניתן היום, כ"ו טבת תשע"ו, 07 ינואר 2016, בהעדר הצדדים.