1.עניינה של התובענה נשוא הדיון השבת כספים עקב גביית יתר של מיסי ארנונה. לטענת המבקשים נכסיהם משמשים בפועל כבתי מלאכה לכל דבר וענין, ואילו המשיבה מסווגת אותם בסיווג "מסחר, משרדים ושירותים" כאשר התעריף לסיווג דנן גבוה מהתעריף לפי הסיווג של "בית מלאכה". לפיכך, עתרו המבקשים לסווג את עסקיהם בסיווג כבתי מלאכה, להפחית בהתאמה את חיוביהם ולהשיב להם מיסי ארנונה שנגבר ביתר בשנים האחרונות.
המבקשים הוסיפו וטענו, כי הגדרת המונח "בית-מלאכה" שונתה על-ידי המשיבה בשנת 2005, שלא כדין, והשינוי דנן לא רק שלא קיבל את אישור השרים, אלא אף נדחה על-ידם.
2.הסעד המבוקש לכלל חברי הקבוצה במסגרת התובענה נשוא הדיון הינו השבה של כ-1,071,441 ₪ בתוספת ריבית והפרשי הצמדה בהתאם לחוק רשויות מקומיות.
להלן השתלשלות האירועים בפרשה:
3.ביום 04.05.14 אושרה התובענה כייצוגית. בעניין הגדרת הקבוצה קבעתי בהחלטתי, בין היתר, כי גודל הקבוצה במועד מתן ההחלטה מבוסס על הערכות ואומדנים וכי במידה ותאושר הבקשה ימונה מומחה אובייקטיבי שיקבע את גודלה. ובלשון ההחלטה, הקבוצה מורכבת כדלקמן:
"נישומים העושים שימוש בנכסים מסוג 'מלאכה' או 'מעבדות' (נגריות, חייטים, סנדלרים, מתפרות...מזגנים ומקררים וכו'), אשר חויבו בפועל בארנונה בתעריף של 'מסחר, משרדים ושירותים' ולא בתעריף של 'מלאכה', בתחום שיפוט המשיבה, בשנתיים האחרונות שלפני הגשת הבקשה דנן לאישור, וכן נישומים אשר יחויבו בגין נכסים כאמור מיום הגשת התובענה ועד ליום בו תחדל המשיבה מהגבייה הלא-חוקית [גודל הקבוצה מוצג במסגרת חוות הדעת מטעם המבקשים של הכלכלן מיכאל מילר (נספח א' לבקשה לאישור התובענה כייצוגית) ומבוסס על הערכות ואומדנים. במידה ותאושר הבקשה על מנת לקבוע את גודלה המדויק יתבקש מינוי מומחה אובייקטיבי]".(ההדגשה אינה במקור- מ.ס.).
עוד נקבע כי השינוי בצו הארנונה שבוצע בין השנים 2004-2005, בכל הנוגע להגדרת "בית מלאכה" נעשה ללא קבלת אישור השרים, ולמעשה השרים דחו את בקשת השינוי של המשיבה. נדחו טענות המשיבה לפיהן השינוי דנן בצו הינו בגדר "הבהרה", שכן הוא משנה באופן מהותי את הגדרת המונח "בית מלאכה", מצמצם אותו מאוד ולמעשה מרוקן אותו מכל תוכן. (לעניין זה ראה פסקאות 13-20 להחלטה).
מטעמים אלה ונוספים שפורטו בהחלטה דנן אישרתי את התובענה כייצוגית.
4.בתאריך 21.09.14, לצורך זיהוי חברי הקבוצה, מיניתי כמומחה מטעם בית המשפט את מר ראובן פרדס. למומחה הותר לפנות ישירות לצדדים על מנת לקבל מסמכים הדרושים לו לביצוע עבודתו, וזאת בתנאי שיידע את שני הצדדים בנוגע לכך. כמו כן, רשאי היה המומחה להיפגש עם הצדדים לצורך איסוף הנתונים וסיווגם.
5.בתאריך 28.04.15 הוגשה חוו"ד המומחה. מחוות הדעת עולה כי המומחה, פנה בכתב לכל המחזיקים בנכסים שסווגו ב-2014 בסיווג "מסחר, משרדים ושירותים", ערך בירורים טלפוניים, ביקר בכל הנכסים שהמבקשים ביקשו שסיווגם ישונה לסיווג "מלאכה", גיבש קריטריונים לסיווג וביצע סיווג פרטני לכל 63 הנכסים שהגישו בקשה לשנות את סיווגם ו/או אותרו במהלך הביקורים שערך.
בסופו של דבר, המליץ מר פרדס לשנות את סיווגיהם של 33 נכסים אשר עד לאותו מועד סווגו כ"מסחר, משרדים ותעשיה", לסיווג "מלאכה".
6.לאחר שנבחנה תשובת המומחה לבקשת ב"כ המבקשים להוספת זכאים, הוריתי בהחלטתי מיום 07.06.15, כי המומחה יבדוק את אותם הנכסים שהחל בבדיקתם וטרם סיים וכן את אלו שפנו אליו לאחר כתיבת חוות דעתו (כ-14 נכסים בסה"כ).
7.בתאריך 21.06.15 הוגשה על ידי המומחה מר פרדס, חוו"ד משלימה בה פורטו נכסים נוספים אשר יש לשנות את סיווגם לסיווג "מלאכה" (לפירוט הנכסים הנוספים ראה חוו"ד משלימה מיום 21.06.15).
להלן עיקרי טיעוני ב"כ המשיבה:
8.ביום 18.05.15 הגיש ב"כ המשיבה את תגובתו לחוות דעתו של המומחה. לטענתו, הגדרת הקבוצה, בין היתר באמצעות המונח "וכו'" סותרת את הוראות חוק תובענות ייצוגיות. סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") קובע כי בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אם מצא שהתובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט "המשותפות לכלל חברי הקבוצה". דהיינו – על הקבוצה להיות מוגדרת כשהגבולות לגבי מי חבר בה הם ברורים.
עוד טען ב"כ המשיבה כי המומחה סבר שהמונח "וכו'" מהווה הנחיה להשתמש ברשימה כקו מנחה וכרשימה פתוחה ולא סגורה. ועל כן יש לגרוע מחוות הדעת מספר נישומים שהמומחה סיווג אותם כ"מלאכה".
9.יתר על כן, לבד מהנימוק שהנישומים הללו נכללו ברשימתו של המומחה מכח הפרשנות שניתנה למונח "וכו'" קיימים נימוקים נוספים לגריעתם של הנישומים, המנויים להלן, מרשימתו של המומחה (ראה בהמשך טבלה מפורטת עם הנישומים שלטענת ב"כ המשיבה, יש לגרוע מרשימת המומחה וכן ההכרעה לגביהם).
ב"כ המשיבה טען כי יש לדחות את מסקנות חוו"ד המומחה גם מהטעם כי הקבוצה איננה הומוגנית ואין בין חבריה מכנה משותף. לשיטתו, השונות הרבה בין חברי הקבוצה מצדיקה לדחות את התובענה הייצוגית (לעניין זה הפנה לע"א 10085/08 תנובה נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל). עוד לדבריו, מן הראוי שעסקי המכבסות והמעבדות ייבחנו אחד אחד, בטרם יסווגו כ"מלאכה".
10.לדברי ב"כ המשיבה, גם גודל הקבוצה מצדיק את דחיית התובענה הייצוגית. לטענתו, לדברי ב"כ המבקשים, ישנה קבוצה של 33 אנשים אולם בפועל הקבוצה מונה רק 7 נישומים (5 חייטים ו-2 סנדלרים), שעסקיהם ראויים לסיווג של "בית מלאכה". את כל האחרים, יש לגרוע מהרשימה. מעבדות, יש לבחון ולדון בכל מקרה לגופו, כדי לקבוע אם אכן ניתן לסווגם בסיווג של "מלאכה".
להלן עיקרי טעוני ב"כ המבקשים:
11.ב"כ המבקשים עתר לאמץ את חוות דעת המומחה, אם כי ביקש שהמומחה יבדוק עסקים נוספים כפי שיפורט בהמשך. לטענתו, מעיון בחוות דעת המומחה עולה כי המומחה עשה את עבודתו בצורה נאמנה, מקצועית ומאוזנת.
12.לעניין השימוש בתיבה "וכו'", ב"כ המבקשים טען כי הגדרת הסיווג "מלאכה" או כל סיווג אחר הינה לעולם הגדרה מופשטת ורחבה, הכוללת בחובה כל שימוש אשר ימצא מתאים להגדרה זו. קרי, כל שימוש אשר מהווה עבודת כפיים לתיקון או לייצור אלמנטים למזמין ספציפי, להבדיל מייצור המוני – תעשייתי, מהווה מלאכה [לעניין זה הפנה לבר"מ 4021/09 מנהל הארנונה של עיריית תל אביב נ' חברת מישל מרסייה בע"מ (להלן: "פרשת מישל מרסייה") ועופר אלומיניום].
13.עוד לטענתו, המומחה פעל בהתאם להוראת סעיף 30 להחלטת האישור של בית המשפט מיום 04.05.14. בית המשפט הוא זה שהגדיר את הקבוצה וקבע כי היא מורכבת מנישומים העושים שימוש בנכסים מסוג "מלאכה" או "מעבדות" כאשר בסוגריים הובאה רשימת דוגמאות לנכסים אשר יכולים להיכלל בהגדרה זו מדובר בדוגמאות ולא ברשימה סגורה. טענות המשיבה מתייחסות להחלטת ביהמ"ש ולא לחוו"ד המומחה.
14.לעניין טענות המשיבה כנגד שיקול דעת המומחה, לדברי ב"כ המבקשים, ב"כ המשיבה עותר להתעלם מחוות דעתו האובייקטיבית של המומחה ולהחליפה בשיקול דעתו. בפועל, עותרת המשיבה כי המומחה יפעל ע"פ ההגדרה הבלתי חוקית של המונח "בית מלאכה" כפי ששונה ע"י המשיבה שלא כדין בשנת 2005.
15.באשר לטענות המשיבה לגבי גודל הקבוצה ושונות חברי הקבוצה, ב"כ המבקשים טען כי מקומן היה בתגובה לבקשת האישור, וכי הן אינן רלוונטיות לשלב זה של הדיון ובוודאי שאינן רלוונטיות לחוות דעת המומחה.
16. במסגרת תשובתו לתגובת המשיבה לחוו"ד המומחה, עתר ב"כ המבקשים להוסיף זכאים לבדיקת המומחה ואף צורפה טבלה עם רשימת נכסים הזכאים לדבריו להבחן על ידי המומחה לבחינת סיווגם (ראה נספח א' לתשובת המבקשים לתגובת המשיבה לחוו"ד מומחה ובקשה להוספת זכאים לבדיקת המומחה מיום 25.05.15).כפי שפורט לעיל ניתנה החלטה בעניין זה ואף הוגשה חוות דעת משלימה של המומחה.
דיון והכרעה
17.לאחר שבחנתי את טיעוני ב"כ הצדדים ועיינתי בחוות דעת המומחה, מר פרדס, לרבות חוות דעתו המשלימה אני מאמצת את האמור בחוות הדעת הללו המפורטות והמנומקות, לרבות מסקנותיו של המומחה, למעט מסקנתו לגבי הנישום מר מילשטיין אברהם (כפי שיפורט בהמשך), אשר מבוססות על הביקורים שערך בנכסים, איסוף הנתונים והבדיקות שביצע הכל, כפי שפירט בחוות הדעת.
אשר על כן, יש לשנות את סיווג הנכסים לצורך חיוב בארנונה לנישומים – חברי הקבוצה מסיווג של "מסחר, משרדים ושירותים" לסיווג של "בית מלאכה" בהתאם לאמור בחוות הדעת מיום 28.04.15 ו-25.06.15.
18.לגבי כל אחד מהנישומים העלה ב"כ המשיבה טענות שונות כמפורט בסיכומיו. לעניין הטענות העובדתיות אין מקום לדון בהן ואני מאמצת את קביעותיו העובדתיות של המומחה מטעם ביהמ"ש אשר בדק בדיקה יסודית כל עסק ועסק, וממצאיו לא נסתרו כהוא זה על ידי ב"כ המשיבה. יובהר כי לב"כ הצדדים ניתנה רשות לפנות למומחה, להמציא לו מסמכים רלוונטיים וכן להתלוות לביקוריו בבתי העסק השונים. לא מצאתי בטיעוני ב"כ המשיבה אינדיקציה לכך שהוגשו למומחה מסמכים מטעמם והמומחה לא התייחס אליהם. זאת ועוד, אם לגבי נישומים מסוימים סבר ב"כ המשיבה כי דרך עבודתו של המומחה לקויה היה עליו לבקש לחקור את המומחה ולעמת אותו עם הליקויים הנטענים על ידו.
יש מקום להתייחס רק לטענות המשפטיות שהעלה ב"כ המשיבה בנוגע לחלק מהנישומים כפי שיפורט בהמשך. לגבי הנישומים שבמחלוקת מדובר באותם נישומים שב"כ המשיבה ביקש לגרוע מרשימת המומחה. להלן טענות הצדדים:
|
נישומים
|
טענות המשיבה
|
טענות המבקשים
|
|
בלנק מיכאל - יוצר רב גוני
|
נישום זה נכלל ברשימה מכוחו של המונח "וכו'". אין זהות בין הנישומים חברי הקבוצה לבין פעילותו של הנישום.
|
השימוש בנכס הוא לעבודת כפיים ומלאכה באופן מובהק.
|
|
"דפוס דן " - בית דפוס
|
נישום זה נכלל ברשימה מכוחו של המונח "וכו'". אין כל זהות בין מאפייני הנכסים שנימנו בקבוצה לבין בית הדפוס.
|
במקרה דנן מדובר בעבודת כפיים באמצעות שימוש במכונות לצורך ייצור כאשר מדובר במזמין ספציפי.
|
|
ליבוביץ שוש ועדי (מרפאה סינית)
|
נישום זה נכלל ברשימה מכוחו של המונח "וכו'". מדובר במרפאה ולכן יש להשוות את סיווגה למרפאות האחרות, כפי שקבע המומחה, לסיווג של "נותן שירותים".
|
בפני המומחה עמדה האפשרות לסווג המרפאה כנותני שירות, אולם הוא קבע כי יש לאפיין עיסוק זה כמלאכת כפיים, ולכן סווג כ"מלאכה". בנוסף, המשיבה לא הביאה ראייה הסותרת את מסקנות המומחה.
|
|
מילשטיין אברהם – קוסמטיקה
|
נישום זה נכלל ברשימה מכוחו של המונח "וכו'". מדובר בעסק מובהק של מתן שירותים, כפי שנפסק בפרשת מישל מרסייה הנ"ל.
|
המומחה אבחן היטב את הנכס הנידון, מאחרים הדומים לו, טענות המשיבה אינן מבוססות לא משפטית ולא ראייתית.
|
|
סודאי אטרקצי – מכבסה
|
נישום זה נכלל ברשימה מכוחו של המונח "וכו'". המאפיינים של עסק זה אינם דומים למאפיינים של העסקים שנימנו במפורש בהגדרת הקבוצה. (ראה: עע"מ 2503/13 זוהר נ' עיריית ירושלים שם התייחס כב' השופט מזוז לסיווג של מכבסות).
|
מכבסות, כפי שנקבע בפסיקה פעמים רבות הינן "מלאכה" באופן מובהק. בבית עסק זה מתקיים יסוד של עבודת כפיים באמצעות שימוש במכונות. אף ניקיון הבגדים וגיהוצם הינם שימושים מסוג מלאכה.
|
|
קאולי שרה – גרפיקה
|
נישום זה נכלל ברשימה מכוחו של המונח "וכו'". המאפיינים של עסק זה אינם דומים למאפיינים של העסקים שנימנו במפורש בהגדרת הקבוצה. גרפיקאי אינו בעל מלאכה אלא נותן שירות בדומה לאדריכל.
|
המשיבה לא הציגה כל ראייה כדי לתמוך את טענתה ו/או לסתור את מסקנות המומחה.
|
19.לגבי כל הנישומים שפורטו לעיל, אני דוחה את טענות ב"כ המשיבה לעניין השימוש במונח "וכו'". אכן כדברי ב"כ המבקשים, הגדרה של מושג כגון "בית מלאכה" היא הגדרה רחבה והשימוש במונח "וכו'" הכרחי על מנת להחיל את ההגדרה על סוגים שונים של בתי מלאכה, שהרי אין אפשרות לפרט את כולם, אולם אין בכך כדי לשנות את ההגדרה של "בית מלאכה". יצוין כי גם בצו הארנונה של המשיבה נעשה שימוש במונח "וכו'" מהטעם הזה. בלשון הצו:
"'בית מלאכה' - נכס, שאינו נכס לתעשיה, המשמש למטרה עסקית ומוחזק ע"י בעלי מלאכה למיניהם העוסקים ביצור הנועד לציבור הרחב ולא למזמין מסויים, ועיקר פעילותו אינה במתן שירותי תיקונים למיניהם, כגון: תיקוני מכשירים חשמליים, תיקוני נעליים וכו'...".
א.בנוגע למר ראובן בלנק (יוצר רב גוני) - המומחה ביקר בנכס דנן וראה כי הוא אינו "מכניס אורחים" וכי הוא מצויד במכשירי עבודה שונים. מר בלנק עוסק במגוון עיסוקים לפי דרישה, ולא בייצור תעשייתי. לאור האמור, אני מאמצת את מסקנות המומחה וקובעת כי יש לשנות את סיווג הנכס ל"בית מלאכה".
ב.בנוגע ל"דפוס דן" (בית דפוס) - אכן "בית דפוס" יכול להיחשב במקרים מסוימים כ"תעשייה", אולם במקרה הנדון המומחה קבע כי הנכס המורכב מ- 4 חלקים התלויים זה בזה ומשמשים למלאכה. לרבות החנות המשמשת כמחסן ומקום לעבודות הדפסה ייחודיות עבור מזמין ספציפי. אני מאמצת את מסקנות המומחה וקובעת כי יש לשנות את סיווג הנכס דנן לסיווג "מלאכה".
ג.בנוגע לליבוביץ שוש ועדי (מרפאה סינית) – לדעת המומחה בעסק מבוצעות פעולות בעבודת כפיים (עיסוי גוף בטכניקות שונות, דיקור והחדרת מחטים וכו') ואני מאמצת מסקנה זו. יש לאבחן בין מרפאת שיניים או מרפאתו של כל רופא אחר לבין "מרפאה סינית". אכן כדברי המומחה, לכאורה ניתן היה לקבוע כי רופא שיניים אשר במסגרת עבודתו: קודח, משחיז, מנסר וכו' הינו בעל מלאכה בדומה לנגר או מסגר, אולם אין להתעלם מהסטטוס החברתי וההיבט הסוציאלי הנלווה למקצוע הרפואה, לרבות רפואת שיניים. כפי שציין המומחה ככלל, יכולתם הכלכלית של רופאי השיניים (ורופאים בכלל) לשאת בנטל המס הינה גבוהה ולכן אף מהטעם הזה, אין לסווגם בסיווג "מלאכה" (ראה עמ' 30 לחוו"ד מיום 28.04.15).
ד.לעניין מילשטיין אברהם (קוסמטיקה) – המומחה סיווג את בית העסק "פינת היופי" (גלית ויסמן) העוסק בקוסמטיקה בסיווג של "נותן שירותים". בניגוד לבית העסק של מילשטיין שסווג כמלאכה. לאור דברי כב' השופטת נאור (כתוארה דאז) בפרשת מישל מרסייה, מן הראוי לסווג גם את העסק דנן העוסק בקוסמטיקה בדומה למספרה, כ"נותן שירות" ולא כ"מלאכה".
ה.לענין סודאי אטרקצי (מכבסה) – כאמור לטענת ב"כ המשיבה, כב' השופט מזוז קבע בפסה"ד בעניין זוהר הנ"ל כי יש לבחון את מהות הפעילות המתבצעת במכבסה ורק אז ניתן יהיה לסווגה בסיווג מתאים, של "מלאכה", "שירותים" או "תעשייה", ואילו במקרה שבפנינו המומחה לא נתן דעתו להבחנה בין מכבסה "שכונתית" לבין מכבסה מרכזית כאשר קבע את סיווג המכבסה כ"מלאכה". יצוין כי המשיבה לא הציגה כל ראיה לסתור את מסקנות המומחה שבדק את בית העסק הספציפי, הגם שניתנה לה האפשרות להצטרף לכל הביקורים שבוצעו בנכס, ולצרף כל מסמך רלוונטי שתמצא לנכון. זאת ועוד נראה כי המכבסה דנן מקיימת את המאפיינים של "מלאכה", אף לדברי כב' השופט מזוז בעניין זוהר הנ"ל, שכן אין עסקינן במכבסה אוטומטית בה המלאכה מבוצעת על ידי הלקוח עצמו או על ידי מכבסה אחרת באמצעות תיווך ומשלוח למכבסה מרכזית, או שמרכיב עבודת הכפיים בה הוא שולי. אשר על כן אני מאמצת את מסקנות המומחה ומורה כי הנכס יסווג בסיווג "מלאכה".
ו.בנוגע לקאולי שרה (גרפיקה) - על פי בדיקת המומחה לאחר ביקורו בנכס, בעסק יש מחשב וכונניות עם ניירות מיוחדים להדפסה. המומחה התרשם כי מתבצעות במקום עבודות גרפיקה ללקוחות מזדמנים. באשר לטענות ב"כ המשיבה, סבורני כי יש לאבחן בין עבודת הגרפיקאי לעבודת עו"ד ו/או אדריכל ,שכן עבודת הגרפיקה על אף השינויים שחלו בה במשך השנים עדיין נחשבת בגדר מלאכה בין היתר בגלל ההדפסות המרובות הכרוכות בעבודת הגרפיקאי. לפיכך, אני מאמצת את מסקנות המומחה ומורה לסווג הנכס בסיווג "מלאכה".
20.סבורני כי אין ממש בטענת ב"כ המשיבה לפיה, יש לדחות את התובענה הייצוגית לאור השונות הרבה בין חבריה ובהתחשב בגודל הקבוצה כפי שעולה מחוו"ד המומחה, וזאת אף אם אושרה כ"ייצוגית". סעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות קובע בין היתר, כי ביהמ"ש רשאי לאשר תובענה ייצוגית אם מצא שהתובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה. אין ספק שהתובענה שבפניי מעוררת שאלה מהותית המשותפת לכלל חברי הקבוצה שעניינה שאלת הסיווג והגדרת המונח "בית מלאכה" בצו הארנונה של עיריית גבעתיים. במקרה דנן המשיבה פעלה בניגוד לתקנות ההסדרים, כאשר ללא אישור השרים ולאחר שבקשתה נדחתה ע"י השרים, שינתה את ההגדרה של "בית מלאכה" ורוקנה אותה מכל תוכן. מעשי הרשות נגועים באי חוקיות ולפעולות הללו של הרשות השלכה ישירה על כל הנישומים נשוא הדיון, גם אם מדובר בבתי מלאכה שונים כגון: מכבסות, בתי דפוס, גרפיקאים ועוד.
21.סעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות קובע:
" אישור תובענה ייצוגית בידי בית המשפט
8. (א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו
כל אלה:
(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט
המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;...".
22.בע"א 8037/06 שי ברזילי ואח' נ. פריניר (הדס 1987) בע"מ ואח' (ניתן ביום 04.09.14, פורסם בנבו) נידונה השאלה האם התובענה הייצוגית הינה הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת וזאת בהתייחס לגודל הקבוצה ולשונות חברי הקבוצה. בית המשפט קבע כי ישנם מקרים בהם גם כאשר הקבוצה מונה מספר מועט של תובעים, יקבע למרות זאת שהדרך הראויה לדון במחלוקת בין הנתבע הייצוגי לתובע הייצוגי היא באמצעות הגשת תובענה ייצוגית, ובלבד שהתקיימו יתר התנאים הנדרשים בחוק לאישור תובענה ייצוגית. אמנם פסה"ד הנ"ל דן בסוגיה דנן לפני אישור התובענה הייצוגית, אולם ניתן ללמוד ממנו על הלך הרוח והשקפת הפסיקה בנוגע לשאלות הגודל והשונות של חברי הקבוצה בתובענה ייצוגית. ובלשון פסה"ד:
"גודל הקבוצה איננו מצדיק את ניהול התובענה כייצוגית – האמנם?
67.בהקשר זה יוער עוד כי ההערכה שלפיה מספרם של חברי הקבוצה יהיה קטן יחסית – איננה מחייבת בהכרח את הקביעה כי התובענה הייצוגית איננה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. הדרישה שלפיה: "גודלה של הקבוצה מצדיק הגשת התובענה כתובענה ייצוגית", שהיתה קיימת בעבר בחוקים שהכירו באפשרות להגיש מכוחם תובענות ייצוגיות (ראו, למשל: סעיף 35ב(2) לחוק הגנת הצרכן (שבוטל)) – איננה קיימת כיום, בחוק תובענות ייצוגיות. ברי כי כאשר בית המשפט מתרשם שמספרם של חברי הקבוצה הפוטנציאליים הוא גדול, וקשה לזהותם, לא יהיה קושי להכיר בהליך הייצוגי כהליך היעיל וההוגן להכרעה במחלוקת, שכן ללא הליך זה ניתן להניח שהמחלוקת לא תברר כלל. ואולם, "גם כאשר מונה הקבוצה מספר מועט של תובעים, ייתכן בכל זאת שהדרך הראויה וההוגנת לדון במחלוקת ביניהם לבין הנתבע הנה התובענה הייצוגית, אם משום שקיים קושי לאתר את התובעים, או אם משום שהתובעים חוששים לאשר את התובענה המוגשת בשם כל אחד מהם, שכן הנתבע יכול להטיל עליהם עלויות שונות, או להתנכל להם" (ראו: אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 146 (2007) (להלן: קלמנט קווים מנחים)...".
23.כאמור, גם בסוגיית השונות בין חברי הקבוצה דן בית המשפט העליון בפס"ד הנ"ל וקבע כי שונות בין חברי הקבוצה, המחייבת בירור אינדיבידואלי של אחריות הנתבע לנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה, עשויה, לעיתים להוביל למסקנה כי התביעה איננה מתאימה להתברר בדרך ייצוגית, אולם לא כאשר מדובר בנתונים שאינם מהותיים.
נפסק:
"ואולם, שונות שכזו בנוגע לנתונים שאינם מהותיים להכרעה בשאלת האחריות, אלא רלבנטיים בעיקרם לקביעת שיעור הפיצוי שייפסק לכל אחד מחברי הקבוצה, אם התובענה תתקבל – איננה גורעת מכשירותה של התובענה להתברר כתובענה ייצוגית, וזאת אף אם תידרש (בשלב של קביעת הפיצוי) בחינת זכאות פרטנית לקבלת סעד, ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה, או לבעלי מאפיינים שונים בקרבם. קביעה זו מתבקשת, בין היתר, לנוכח המנגנונים שנקבעו בחוק במטרה לסייע בידי בית המשפט להתמודד עם שונות מסוג זה. וכך נאמר בעניין תנובה 2 ביחס לטענה דומה לזו שהעלתה פריניר כאן, בדבר חוסר ההומוגניות בין חברי הקבוצה הנטענת 'אכן, במקרים שבהם קיימת שונות רבה בין חברי הקבוצה עשוי הדבר להוליך אל המסקנה כי העניין אינו מתאים להתברר בדרך של תובענה ייצוגית (...). אך דומה כי טעם זה בדבר שונות בין חברי הקבוצה כוחו רב לו לדחיית בקשה לאישור תובענה כייצוגית ואף לדחייתה אם אושרה, באותם המקרים שבהם עשויה השונות להשליך על קביעת החבות ועל דבר קיומה של עילת התביעה'".
ובהמשך:
"יישום האמור על נסיבות המקרה שלפנינו מוביל למסקנה כי בית המשפט קמא הנכבד שגה כאשר דחה את הבקשה לאישור התובענה הייצוגית מהטעם של חוסר הומוגניות בין חברי הקבוצה, מבלי שבחן את האפשרות להתמודד עם הקושי הנטען, תוך שימוש בסמכויות שהוענקו לו לשם כך בחוק.".
24.במקרה שלפנינו ניתן להתמודד עם הקושי של השונות בין חברי הקבוצה, וזאת בין היתר מאחר ומונה מומחה לצורך כך, והמומחה בדק כל אחד מבתי העסק וקבע מי מהם שייך לקבוצה ומי מהם איננו שייך לקבוצה. בענייננו בנסיבות נשוא הדיון השונות בין חברי הקבוצה איננה משליכה על קביעת החבות ועל קיומה של עילת התביעה. השונות מתבטאת בסוגי העסקים שלאחר בירור מקיף סווגו כ"מלאכה".
לעניין הגמול ושכר הטרחה:
25.לטענת ב"כ המשיבה יש לבחון את שאלת הגמול ושכר הטרחה תוך התייחסות לשלושה קריטריונים: הדיונים עד למתן ההחלטה המאשרת את התובענה כייצוגית; הדיונים לאחר מתן החלטת אישור התובענה כייצוגית, לרבות מינוי המומחה ומסקנותיו; ערכה הכספי של התובענה:
א.באשר לדיונים עד למתן החלטת אישור התובענה כייצוגית (מיום 04.05.14), טען ב"כ המשיבה כי לא התנהלו הוכחות, ולמעט עדותה של היועצת המשפטית לא נשמעו עדויות וב"כ התובעים לא חקר עדים. לפיכך עתר כי בית המשפט ישקול זאת בבואו לפסוק שכ"ט, ולא יפסוק שכ"ט נוסף מעבר ל-30,000 ₪ שנפסקו לטובת ב"כ המבקשים במסגרת החלטת האישור. בנוסף, ב"כ המשיבה הפנה לפס"ד עע"מ 867/11 ו-עע"מ 869/11 עיריית תל אביב נ' אי.בי.סי. ניהול ואחזקות בע"מ וטען כי בפסה"ד הנ"ל נפסק שעתירה המוגשת בחלוף 7 שנים ממועד התקנתו של הצו הפגום חזקה עליה שהיא לוקה בשיהוי ויש לדחותה על הסף. כך שאם פסה"ד הנ"ל היה נפסק לפני שאושרה התובענה כייצוגית בענייננו, הרי שתוצאות הדין היו שונות.
ב.באשר לדיונים לאחר מתן החלטת אישור התובענה הייצוגית ב"כ המשיבה טען כי על המבקשים מוטל הנטל להוכיח את תביעתם. המבקשים לא הצליחו להוכיח את טענתם כמפורט בחוו"ד של הכלכלן מיכאל מילר אשר קבע כי הקבוצה בשמה מוגשת התובענה הייצוגית דנן מונה כ-150 נישומים וסכום התובענה הוא כ-1,071,441 ₪. עוד טען ב"כ המשיבה, כי הוא הציע שהמשיבה תבצע סקר ותבדוק את בעלי המקצוע שנכללים במפורש בהגדרת הקבוצה. אולם ב"כ המבקשים התנגד לכך וביקש שימונה מומחה מטעם ביהמ"ש. בסופו של יום, ולאחר שהתברר גודלה המדויק של הקבוצה, המשיבה נאלצה לשלם שכר טרחה בסך 62,700 ₪ למומחה, הוצאה שהתבררה כמיותרת לחלוטין שכן בסקר שערך המומחה נמצאו כאמור 33 נכסים בלבד אותם יש לסווגם בסיווג "מלאכה" וזאת בדומה לסקר שערכה המשיבה.
ג.לעניין סכום התובענה, ב"כ המשיבה טען כי אם מחשבים את סכום ההשבה לפי שיטת המומחה. דהיינו - חישוב ההפרש בין חיוב הארנונה שנקבע ע"פ סיווג "שירותים" לבין החיוב שהיה אמור להיות, אילו סווגו העסקים בסיווג של "בית מלאכה", במכפלת 33 הנכסים שסיווגם התברר כשגוי הרי שסכום התובענה הינו כ – 132,000 ₪ בלבד. דהיינו, כעשירית מהסכום שנטען על ידי ב"כ המבקשים בבקשה לאישור התובענה הייצוגית ובחוות הדעת שצורפה אליה.
26.זאת ועוד, ב"כ המשיבה טען כי אין להסתמך על הוראת סעיף 10 לחוק תובענות ייצוגיות, שכן סעיף 21 לחוק תובענות ייצוגיות הגביל את ההשבה בתובענה ייצוגית נגד רשות לתקופה של 24 חודשים בלבד שקדמו להגשת התובענה. להוכחת טענתו הפנה לחוות דעתו המפורטת של היועץ המשפטי לממשלה ברע"א 2453/13 אלעזר עמר נ' עיריית חדרה (ניתן ביום 14.04.15). שטען, כי מטעמים של שיקולי מס אין להטיל על הרשות השבה מעבר ל- 24 חודשים שקדמו להגשת התובענה.
27.מנגד טען ב"כ המבקשים כי התיקון/השינוי בצו הארנונה שביצעה המשיבה נדחה באופן חד-משמעי על ידי השרים לאחר שהבקשה לשינוי הצו הוגשה על ידי המשיבה לאישור השרים. למרות זאת המשיבה לא הסירה התיקון דנן מצו הארנונה והמצב לא הושב לקדמותו – כפי שהיה עובר לתיקון הצו בשנת 2005. יתירה מזאת, גם במסגרת ההליכים המשפטיים בתיק דנן סירבה המשיבה להגיש הודעת חדילה וניהלה את ההליכים עד תומם.
רק בזכות התובענה דנן באה לסיומה מסכת של גביית יתר משמעותית באופן אישי לכל אחד מהנישומים שהיה אמור להיות מסווג בסיווג של "בית מלאכה" וסווג בסיווג שונה.
28.ניהול ההליכים המשפטיים, אשר תחילתם בסוף שנת 2012 ושקדמה להם עבודת הכנה של כ-6 חודשים, המשאבים שהשקיעו המבקשים לרבות חוו"ד כלכלן, התכתבויות עם משרד הפנים, ימי סיורים בנכסים, ניתוח חוו"ד המומחה מטעם בית המשפט ועוד, מלמדים על כמות ההשקעה האדירה שהשקיעו המבקשים ובאי כוחם בתובענה דנן, עד להצלחת ההליך לטובת הקבוצה כולה.
29.נשיאת עול ההליך על כתפי המבקשים ובאי כוחם כרוכה הייתה בסיכון בהתחשב בכך, שבמועד הגשת התובענה דנן לא הייתה אף החלטה שיפוטית קודמת בתובענה ייצוגית דומה והתובענה נשוא הדיון פורצת דרך בתחום זה לנישומים אחרים (ואכן הוגשה בהמשך ע"י ב"כ המבקשים תובענה דומה נגד עיריית רחובות).
30.עוד טען ב"כ המבקשים כי המשיבה המשיכה כאמור לחייב את בעלי הנכסים בתעריף "משרדים" ולא "בית מלאכה" גם לאחר שניתנה החלטה בנוגע לאישור התובענה כייצוגית. ולכן התובענה הינה בגין השבה של 24 חודשים אשר קדמו ליום הגשת הבקשה ה-19.11.10 ועד ליום אישורה ה-04.05.14. לעניין זה הפנה לת"צ (מרכז) 17616-09-10 שולמית לוינסון נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חולון (להלן: "פס"ד לוינסון"). שם קבע בית המשפט, כפי שיפורט בהרחבה להלן, כי התקופה שיש לאשרה כחלק מהתובענה הייצוגית היא זו שמסתיימת במועד אישור הבקשה של התובענה כייצוגית. ב"כ המבקשים הגדיל לעשות ועתר לחייב את המשיבה בהשבה עד למועד בו תחדל מהגבייה, קרי פרק זמן של חמש שנים (מיום 19.11.10 ואילך). מכאן גם שחישוב ההשבה לפי שיטת ב"כ המשיבה איננו עולה בקנה אחד עם החישוב לפי שיטת המבקשים שדורשים את ההפרש בגבייה בין סיווג "מלאכה" לסיווג של "מסחר, משרדים ושירותים" לתקופה של כחמש שנים.
31.זאת ועוד, ב"כ המבקשים ציין כאמת מידה את שכרו של המומחה מטעם בית המשפט אשר מונה בשלב שלאחר אישור הבקשה, לצורך ביצוע סקר הנכסים וזיהוי בעלי המלאכה שיכללו בקבוצה, ונפסק לו שכר טרחה בסך של 60,000 ₪. לטענתו, עובדה זו ממחישה כמה שעות עבודה נדרשו על מנת לנהל את התובענה דנן.
32.לסיכום, ב"כ המבקשים עתר לבית המשפט לפסוק לכל אחד מהמבקשים גמול בסך של 50,000 ₪ ולב"כ המבקשים שכ"ט של 320,000 ₪ + מע"מ והחזר הוצאות חוו"ד של הכלכלן מר מיכאל מילר בסך של 8,000 ₪ +מע"מ.
33.לאחר שבחנתי היטב את טענות הצדדים לעניין שכר הטרחה והגמול סבורני כי לא ניתן לקבוע את גובה שכר הטרחה והגמול לפני שתוכרענה שתי שאלות משפטיות; האחת, מהי התקופה בגינה ניתן לתבוע השבה מרשות – 24 חודשים עובר להגשת הבקשה לאישור ותו לא, או עד למועד מתן פסק הדין. השנייה, האם גובה שכר הטרחה והגמול נגזרים אך ורק מסכום ההשבה כנטען ע"י ב"כ המשיבה. או שמא יש לשקול שיקולים נוספים, דוגמת המקרה שלנו – חשיפת אי החוקיות במעשי הרשות. דהיינו, גביית ארנונה לאחר שצו הארנונה תוקן ללא קבלת אישור השרים לכך ולאחר שבקשת המשיבה נדחתה על ידי השרים.
מהי התקופה בגינה ניתן לגבות השבה מהרשות– 24 חודשים עובר להגשת הבקשה לאישור בלבד, או עד למועד מתן פסק-הדין?
34.סעיף 21 לחוק תובענות ייצוגיות קובע הוראה מיוחדת ולפיה השבה נגד רשות מוגבלת בזמן, מדובר על 24 חודשים עובר להגשת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית. לשון הסעיף:
"סעד של השבה בתובענה ייצוגית נגד רשות הוראות מיוחדות
21. אישר בית המשפט תובענה ייצוגית בתביעת השבה נגד רשות, לא יחייב את הרשות בהשבה לגבי תקופה העולה על 24 החודשים שקדמו למועד שבו הוגשה הבקשה לאישור; אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מזכותו של כל חבר בקבוצה שבשמה מנוהלת התובענה הייצוגית לתבוע, בשל אותה עילה, סעד גם לגבי תקופות נוספות".
35.בפס"ד בעניין לוינסון אליו הפנה ב"כ המבקשים, המבקשת דשם ביקשה לאשר את התובענה הייצוגית בהתייחס לתקופה מיום 14.9.08 (24 החודשים שקדמו להגשת בקשת האישור) "ואילך". מנגד המשיבה דשם טענה שיש לאשר את התובענה הייצוגית בהתייחס לתקופה שמסתיימת במועד בו הוגשה בקשת האישור ולא במועד מאוחר יותר. בית המשפט פסק כדלקמן:
"...משאושרה בקשה לאישור תובענה ייצוגית, לבית המשפט הסמכות להורות כי הקבוצה בתובענה הייצוגית כוללת גם את מי שעילתו נוצרה לאחר הגשת בקשת האישור ועד למועד בו זו אושרה. "
בהמשך עמד בית המשפט על הטענה לפיה קיימת לכאורה סתירה בין הוראת סעיף 10(א), להוראת סעיף 21 לחוק תובענות ייצוגיות המורה כאמור לעיל, כי משאושרה בקשה לאישור תובענה כיצוגית נגד רשות, בית המשפט "לא יחייב את הרשות בהשבה לגבי תקופה העולה על 24 החודשים שקדמו למועד שבו הוגשה הבקשה לאישור". על כך השיב בית המשפט כי עניין זה עלה ונידון בת"צ (י-ם) 17846-10-10 קישון נ' רשות האכיפה והגביה-ההוצאה לפועל [פורסם בנבו] (02.04.13) (להלן: "עניין קישון"). שם התייחס ביהמ"ש להגנה שהעניק המחוקק לרשות בהוראת סעיף 9 לחוק, לפיה לרשות הזכות להודיע על חדילה מגביית היתר ובכך למנוע אישור התובענה כייצוגית. שהרי במקרה כזה לא ניתן יהיה לפסוק השבה כלל, גם לא לשנתיים שהחוק התיר כמפורט בסעיף 21 בחוק. מסקנתו של ביהמ"ש משילובן של הוראת סעיף 21 והוראת סעיף 9(ב) לחוק היא זו:
"שילובן של שתי ההוראות האמורות מלמד, כי המחוקק יצר הגנה מיוחדת לרשות בכל הנוגע לעבר, בכך שהגביל את תחולתה של התביעה לכל היותר עד לשנתיים שקדמו למועד הגשת הבקשה לאישור, ואף מנע את האפשרות להגיש תובענה כזו גם לגבי שנתיים אלה, היה והרשות תודיע כי חדלה מהגבייה. ומכאן, שאם החליטה הרשות שלא לחדול מן הגבייה, עלולה היא למצוא עצמה נדרשת לסעד של השבה לכל משך התקופה: החל מן השנתיים שחלפו קודם למועד הגשת הבקשה לאישור ועד למועד פסק הדין. שהרי בנסיבות אלה הרשות מודעת לקיומה של התובענה ולסיכון הנובע ממנה, והיא יכולה לכלכל את ענייניה מראש תוך שקלול הסיכון במסגרת התקציב ...".
בת"מ (ת"א) 115/07 מנירב נ' ישראל (מיום 13.08.12, פורסם בנבו) באותו עניין קבעה כב' השופטת שיצר כי סעיף 21 בחוק "קובע רק את הגבול התחתון בעבר, של המועד שלפניו לא ניתן לתבוע השבה, אך אין בסעיף זה גבול עליון באשר למועד המאוחר ביותר שעד אליו ניתן לתבוע השבה במסגרת התובענה הייצוגית. הגבול העליון נלמד מסע' 10 לחוק..." (שם, בפסקה 4). בנוסף ציינה בהתייחס לסעיף 9 לחוק כי פרשנות לפיה הגבול העליון הוא מועד הגשת בקשת האישור "יש בה תמריץ ל'גרירת תיקים' ע"י הנתבע, במקום זירוז הטיפול והגעה להסדרים" (שם, בפסקה 4).
36.לאחר שבית המשפט ניתח את פסקי הדין הללו בעניין לוינסון קבע כי:
"דעתן של השופטות הנכבדות מקובלת עלי. על כן התקופה שיש לאשרה כחלק מהתובענה הייצוגית היא זו שמסתיימת במועד אישורה של בקשת האישור, כפי שמורה הוראת סעיף 10(א) בחוק תובענות ייצוגיות. "
37.יוער כי בעניין זה ב"כ המשיבה הפנה לפס"ד בעניין אלעזר עמר הנ"ל, ולחוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה שהוגשה שם. אולם, יש לאבחן בין פרשת עמר הנ"ל לבין המקרה שבפנינו. בפסה"ד בעניין עמר נידונה סוגיה של עיגול שטחים ומהי שיטת הגבייה הראויה. ביהמ"ש העליון הכריע בסוגיה המשפטית שנידונה בפניו ללא התייחסות להוראות סעיף 21 לחוק תובענות ייצוגיות, וקבע כי על מנת לא להקשות יתר על המידה על הרשויות המקומיות, שיטת הגבייה המדויקת שהיא השיטה הראויה ביותר, תחול פרוספקטיבית. מכאן שאין כלל עילת תביעה נגד הרשויות בגין גבייה שנעשתה בעבר ו/או גבייה "שתיעשה בתקופת המעבר על פי אמות המידה שהתווינו". כאמור אין בפס"ד זה כדי להשליך בנקודה זו על המקרה נשוא הדיון.
38.הנה כי כן, על פי הוראת חוק תובענות ייצוגיות ולאור האמור לעיל, תקופת ההשבה בתובענה ייצוגית נגד רשות, הינה 24 חודשים לפני מועד הגשת בקשת האישור. אולם ניתן לתבוע השבה מהמשיבה עד למועד מתן פסק הדין בתובענה.
האם גובה שכר הטרחה והגמול הם בהכרח נגזרת של סכום התובענה שנפסק או שמא יש ליתן משקל לשיקולים נוספים כגון: חשיפת אי חוקיות מעשי הרשות בגביית הארנונה?
39.סעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות קובע בין היתר, מהם השיקולים שעל בית המשפט לשקול בקביעת שכר טרחה של בא כוח מייצג:
"23. (א)בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של בא הכוח המייצג בעד הטיפול בתובענה הייצוגית, לרבות בבקשה לאישור; בא הכוח המייצג לא יקבל שכר טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית המשפט כאמור.
(ב) בקביעת שיעור שכר הטרחה של בא כוח מייצג לפי סעיף קטן (א), יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:
(1) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;
(2) מורכבות ההליך, הטרחה שטרח בא הכוח המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, וכן ההוצאות שהוציא לשם כך;
(3) מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית;
(4) האופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את ההליך;
(5) הפער שבין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית.".
40.בניגוד להוראת סעיף 22 לחוק תובענות ייצוגיות, המתנה את תשלום הגמול לתובע המייצג, בהכרעה של בית המשפט, לטובת הקבוצה או בפשרה, בסעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות, העוסק בשכר טרחת עורך הדין, אין תנאי דומה. הסעיף קובע כי בית המשפט יקבע את שכר טרחת עורך הדין שייצג את הקבוצה עבור טיפולו בתובענה הייצוגית, לרבות בבקשה לאישור, וכי עורך הדין לא יקבל שכר טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית המשפט. ונשאלת השאלה מהי השיטה הטובה ביותר לקבוע את גובה שכר טרחת בא כוח המייצג?!
41.במאמרו של פרופ' אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" (פורסם בפרקליט מט תשס"ז), סוקר פרופ' קלמנט את השיטות לפיהן ניתן לפסוק שכר טרחת עורך הדין/בא כוח מייצג. שכר טרחה באחוזים מול שיטת שכר שעה מותנה.
פרופ' קלמנט מציין במאמרו תוך התייחסות למשפט משווה שערך וכן למחקרים שפורסמו בארה"ב, כי יש לשלב בין שתי השיטות. דהיינו, לפסוק שכר טרחה לעורך הדין על פי שיטת האחוזים, תוך בדיקה והתייחסות לשעות העבודה שהשקיע בא כוח המייצגים. ובלשון המאמר:
"...ראוי לפסוק לעורכת הדין את שכרה באחוזים מסכום הפשרה או מהסכום שנפסק לטובת הקבוצה, אולם יש לבדוק מה ההשקעה שהשקיעה עורכת הדין בתביעה, ולו כדי ליצור פיקוח נוסף על השקעה זו". (שם, עמ' 171).
42.זאת ועוד, בסעיף 23(ב) לחוק תובענות ייצוגיות נקבע כאמור כי במסגרת השיקולים שיש לשקול בקביעת שכר הטרחה לבא כוח המייצג יש לשקול גם את מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית. בין יתר המטרות של תובענה ייצוגית עומדת המטרה שעליה לקדם את אכיפת החוק, להרתיע מפני הפרתו ולהיות יעילה והוגנת כלפי הצדדים. במקרה שבפני, אין חולק כי ב"כ המבקשים על ידי הגשת התובענה הייצוגית דנן חשף התנהלות בלתי חוקית של המשיבה, שכאמור הגישה בקשה למתן היתר חריג לשרים על מנת לשנות את צו הארנונה, בקשה זו נדחתה על ידי השרים, למרות זאת צו הארנונה שונה ורוקן מתוכן את המונח "בית מלאכה". כתוצאה מכך נגבו במשך שנים מיסי ארנונה בלתי חוקיים מהנישומים חברי הקבוצה.
43.יתירה מכך, גם שנחשפה אי החוקיות בפעולותיה של המשיבה במסגרת ההליכים המקדמיים בתיק דנן עדיין טענה בתוקף כי מדובר ב"הבהרה" ולא בשינוי בלתי חוקי, סירבה לחדול ממעשיה וניהלה הוכחות עד למתן פסק הדין. למותר לציין כי המשיבה חייבת בחובת הגינות מוגברת מתוקף היותה רשות ציבורית, לעניין זה ראה בג"צ 164/97 קונטרם נ' משרד האוצר (פורסם בנבו מיום 04.02.98).
זאת ועוד, לטענת ב"כ המשיבה, היועמ"ש של המשיבה ביקשה בכתב מהשרים, אישור לשינוי צו הארנונה ולאחר שהבקשה נדחתה בכתב, ביקשה "הבהרות" בעל-פה, ולדבריה, בשיחת טלפון שהתקיימה בינה לבין נציג מטעם השרים, אושר לה התיקון. היעלה על הדעת שכך תנהג רשות ו/או יועץ משפטי של רשות, ששינוי כה מהותי בצו הארנונה שנדחה תחילה בכתב על ידי השרים, יאושר לכאורה בשיחת טלפון ולא יתועד במסמך? האם זאת חובת הגינות שלטונית, כפי שנקבעה בפסיקה? – אין ספק כי התשובה לכך שלילית.
44.כמפורט לעיל, המשיבה ביקשה לשנות את הגדרת המונח "בית מלאכה" וליחד אותו לפעילות ייצורית רחבת היקף, דבר אשר נדחה בפס"ד מהגר ברוך [עמ"נ 242/02 מנהלת הארנונה של עיריית רעננה נ' מהגר ברוך, (פורסם בנבו ניתן ביום 09.09.03)] הלכה זו אף אושרה בפסה"ד בעניין מישל מרסייה ואלי זוהר הנ"ל.
45.בעניין זה הפנה ב"כ המשיבה בטיעוניו לעעמ 867/11 עיריית תל אביב –יפו נ' אי. בי.סי. ניהול ואחזקה בע"מ (פורסם בנבו, מיום 22.07.14). וטען כי עתירה מנהלית המכוונת לפגם משורשר שנפל בצו הארנונה המוגשת לאחר 7 שנים ממועד התקנת הצו הפגום , לוקה בשיהוי אובייקטיבי המביא לדחיית העתירה. אולם, ב"כ המשיבה לא ציין כי בית המשפט קבע כי חזקה זו ניתנת לסתירה לרבות במקרים הדומים למקרה נשוא הדיון. בית המשפט העליון קבע בפסה"ד הנ"ל כי ניתן להידרש לעתירות הללו כאשר נפגע אינטרס ההגנה על שלטון החוק. באותם מקרים ידחו טענות בנוגע לשיהוי.
נפסק:
"42.את משקלם המצטבר של השיקולים האמורים יש לאזן אל מול השיקול המטה את הכף להידרש לעתירות מסוג זה – הלוא הוא אינטרס ההגנה של שלטון החוק במובנו הרחב. לשם כך יש לבחון את אופי הפגם, וחומרתו. לצורך הדיון נצא מנקודת הנחה שעסקינן בצווים שנחקקו בחריגה מחקיקת ההקפאה ועל כן בחוסר סמכות ... נקודת המוצא היא אפוא שגביית מס בחריגה מסמכות פוגעת בעקרון היסוד של חוקיות המינהל, המושתת על עקרון שלטון החוק. בפרשה אחרת ציינתי כי "כאשר מדובר בפעולה של גביית מסים או תשלומי חובה אחרים, מקבל עקרון חוקיות המינהל משנה תוקף [...] זאת, משום הפגיעה הפוטנציאלית בזכויות חוקתיות הכרוכה בהטלת תשלומי חובה ללא עיגון חוקי [...] ברי אפוא כי רשות מינהלית אינה מוסמכת לגבות כספים ללא הסמכה מפורשת בדין" (ע"א 1600/08 מקסימדיה פרסום חוצות בע"מ נ' עיריית תל אביב יפו, [פורסם בנבו] פסקה 8 (18.8.2011))... על רקע זה קבעה השופטת ש' נתניהו בעניין אסולין כי "שיהוי אם חל בהגשת העתירה כנגד הטלתה וגבייתה של הארנונה החורגת מסמכותה של הרשות אינו צריך לשמש שיקול לדחיית העתירה, בהעדר נסיבות מיוחדות במינן" (שם,בעמ' 685). ברוח הדברים נדחו טענות שיהוי שכוונו לעתירות נגד צווי ארנונה שהותקנו בחריגה מסמכות אף בחלוף שנים לא מעטות ממועד התקנתם (ראו עע"ם 3874/02 עיריית חדרה נ' חברת שיקרצ'י תעשיות (1995) בע"מ, פ"ד נח(5) 877, 885 (2004); ...".
46.עוד פסק בית המשפט העליון כי ככלל גביית מס בחוסר סמכות מהווה פגם חמור במעשה המינהלי, אולם לא כל הפגמים שעניינם חוסר סמכות מצויים באותו מדרג של חומרה. ויש לאבחן בין חוסר סמכות מודע או מכוון לבין חוסר סמכות שמקורו בטעות תמימה, ובין חוסר סמכות גלויה וברורה, לבין כזו שמתגלה בדיעבד וכו'.
ובלשון פסק הדין:
לא הרי חוסר סמכות גלוי וברור כהרי חוסר סמכות שמתגלה בדיעבד, בעקבות בירור של מחלוקת פרשנית כנה; לא הרי חוסר סמכות שפוגע פגיעה קשה בפרט כהרי חוסר סמכות שפגיעתו מתפזרת על פני ציבור רחב שאינו מודע לו; לא הרי חוסר סמכות חד-פעמי כהרי חוסר סמכות מתמשך; לא הרי חוסר סמכות שניתן לריפוי בדיעבד כהרי חוסר סמכות שלא ניתן לרפאו. כדי להקנות משקל לאינטרס השמירה על שלטון החוק, יש לעמוד על מאפייניו הקונקרטיים של הפגם העומד לדיון (זמיר כרך ג, בעמ' 1946)".
47.הנה כי כן, בחינת מאפייניהן של עתירות המכוונות לפגמים משורשרים כבענייננו מצביעה על כך כי מבין פגמי חוסר הסמכות, פגם מעין זה שנפל בפרשה שלפנינו מצוי במדרג חומרה גבוה, ואינטרס הציבור להידרש לו ממשיך להתקיים גם בחלוף השנים. הטעמים לכך הם כדלקמן: ראשית, הגורמים שהתקינו את צו הארנונה העומד לדיון מוחזקים כמי שעשו זאת שלא בתום לב, שכן כפי שפורט לעיל, הבקשה שהגישה המשיבה לתיקון צו הארנונה נדחה על ידי השרים, חרף זאת המשיכה המשיבה לפעול באי חוקיות, שינתה את הצו, צמצמה את הפרשנות של המונח "בית מלאכה" וגבתה ארנונה ביתר מהנישומים , חברי הקבוצה במשך שנים רבות. שנית, חוסר הסמכות ואי התקינות של מעשי הרשות נמשכו תקופה ארוכה ואין מדובר במעשה חד פעמי. לולא הוגשה התובענה דנן לא ברור מתי ואם בכלל הייתה המשיבה מפסיקה לגבות גביית יתר של ארנונה מחברי הקבוצה.
48.לא נעלם מעיני כי במסגרת השיקולים שנקבעו בסעיף 23 לחוק יש לשקול גם את הוראת סעיף 23 (ב)( 5) לחוק תובענות ייצוגיות הקובע כי על בית המשפט הפוסק את שכר טרחת עורך הדין, להתחשב בפער בין הסעדים אשר נתבעו בבקשה לאישור, לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית. המטרה בהוראה זו היא ליתן לבא כוח המייצג תמריץ שלא ״לנפח״ את סכום התביעה ללא קשר לערכה האמיתי, על מנת לאיים על הנתבעת. במקרה שבפני, אכן סכום התובענה גבוה פי כמה מסכום ההשבה שנפסק, אולם התרשמתי כי לא ניתן היה לדעת את גודל הקבוצה ללא בדיקת המומחה שמונה על ידי בית המשפט לאחר אישור התובענה כייצוגית.
49.באמרת אגב, יצוין כי מפסה"ד בפרשת עמר אנו למדים כי לעיתים כאשר התועלת הציבורית היא כה גדולה וחשובה, למרות שהתובענה היצוגית נדחית בית המשפט יפסוק גמול ושכר טרחה לתובעים המייצגים ולבא כוחם. על אחת כמה וכמה במקרה שלפנינו כאשר התובענה היצוגית התקבלה.
50.לאור כל האמור לעיל, אני מורה כדלקמן:
א.המשיבה תשיב לחברי הקבוצה כפי שהוגדרו בחוות דעת המומחה ובכפוף לאמור בסעיף 17 לפסה"ד (למעט אברהם מילשטיין), את ההפרש בין סכומי הארנונה שנגבו מהם על פי סיווג "מסחר, משרדים" ו"שירותים" לבין סיווג "מלאכה".
ב.תקופת ההשבה הינה שנתיים לפני מועד הגשת בקשת האישור ועד ליום מתן פסה"ד בתובענה הייצוגית.
ג.אני פוסקת גמול לתובעים המייצגים 2 ו-3 בסכום של 20,000 ₪ לכל אחד מהם, ולבא כוחם שכר טרחת עו"ד והוצאות בסך כולל של 100,000 ₪. הסכומים דנן יוצמדו למדד יוקר המחיה ויישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל.
יוער, לעניין התובע הייצוגי 1 - יעקב גינת, על פי חוו"ד המומחה התובע לא השיב לפניותיו במועד שנקבע , ועל כן אין מקום לפסוק לו גמול כלשהו.
ניתן היום, י"ח אב תשע"ה, 03 אוגוסט 2015, בהעדר הצדדים.
