השופט י' דנציגר:
לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופטת ד' סלע) מיום 3.7.2016 בהפ"ב 58250-10-15 ובקשה לעיכוב ביצועו של פסק דין זה.
רקע
- ביום 3.1.2011 התקשרה המבקשת – חברה יזמית העוסקת בהקמת פרויקטים של בניה למגורים – בהסכם קומבינציה עם המשיבים, בעלי קרקע בחדרה, להקמת בניין מגורים (להלן: ההסכם). תנאים יסודיים בהסכם היו קבלה של היתר בנייה כחוק והעמדתו של ליווי בנקאי לפרויקט, כאשר לא צויין מועד מפורש להשגתו של הליווי. בהמשך, שלחו המשיבים הודעת ביטול למבקשת תוך שטענו כי חלף הזמן הסביר להעמדת הליווי הבנקאי מצידה. בהתאם לתניית בוררות שנקבעה בהסכם – ולאחר מספר ניסיונות כושלים למינויו של בורר – מונה לבסוף כבורר השופט (בדימוס) יצחק יעקבי-שווילי (להלן: הבורר).
- בפסק דינו מיום 19.8.2015 (להלן: פסק הבוררות), קיבל הבורר את טענת המשיבים כי המבקשת הפרה את ההסכם בכך שלא העמידה ליווי בנקאי בתוך זמן סביר. עם זאת, דחה את טענותיהם בדבר הנזקים שנגרמו להם עקב הפרה זו, כמפורט להלן.
לטענת המשיבים, על פי ההסכם מסירת הדירות אמורה הייתה להיות בשלהי שנת 2013, כך שנוכח ההפרה יאלצו להתקשר עם יזם אחר מה שיגרום למסירת הדירות אך בשלהי שנת 2017. עיכוב זה בכארבע שנים, כך נטען, יוביל לקבלת מספר דירות קטן יותר בהשוואה למה שהיו זוכים לוֹ המשיבים לוּ קויים ההסכם. בניגוד לכך, קבע הבורר כי לא הוכח שההתקשרות עם יזם חדש אכן תביא בהכרח לקבלת נתח קטן יותר של דירות. לצד זאת, נקבע כי נגרם למשיבים נזק בדמות הפסד דמי השכירות שיכלו לגבות מדירותיהם בתקופת העיכוב האמורה. בעניין זה, ציין הבורר כי על אף כי אין בטענות הצדדים התייחסות מפורשת לרכיב זה של הפסד דמי שכירות, קיימת בטענות המשיבים רמיזה אליו. עוד הטעים הבורר כי על פי תניית הבוררות הוא אינו כבול לדיני הראיות ולסדרי הדין.
בבואו לקבוע את שווי הפסד דמי השכירות, נקט הבורר דרך של "אומדנת הדיינים" וקבע, בסיכומו של דבר ולאחר התחשבנות שביצע, כי על המבקשת לשלם למשיבים יחד ולחוד סך של 3,240,000 ש"ח.
- בפסק הדין נשוא הבקשה דנן, קיבל בית המשפט המחוזי באופן חלקי את בקשת המבקשת לביטול פסק הבוררות, תוך שביטל – מכוח סמכותו לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות) – את קביעותיו של הבורר בדבר גובה דמי השכירות. בדבריו, נדרש בית המשפט לתשתית הנורמטיבית בדבר סמכותו של בורר לפסוק סעד בגין ראש נזק שלא נדון בכתב התביעה; ולחובתו של הבורר שלא לפגוע בכללי הצדק הטבעי ובכלל זה בזכות הטיעון של הצדדים. בנסיבות העניין דנא, קבע בית המשפט כי משנושא דמי השכירות כלל לא עלה בהליך הבוררות המקיף שניהלו הצדדים; כלל לא הובאו ראיות בעניין זה; והבורר אף לא מינה שמאי מטעמו להערכת דמי השכירות – כאשר הוא עצמו "אינו בעל מומחיות בשמאות" – אזי נוצרה בענייננו פגיעה אמתית בכללי הצדק הטבעי לפיהם יש לשמוע את הצדדים בכל סוגיה מהותית. עוד הביע בית המשפט חשש כי ייווצר מצב בו הצדדים להליכי בוררות יביאו ראיות בכל תחום אפשרי הקשור לסכסוך, מחשש כי הבורר יפסוק אף בנושאים שכלל לא הועלו בהליך.
- נוכח האמור, ביטל בית המשפט המחוזי את קביעתו של הבורר בדבר גובה דמי השכירות, והחזיר את התיק לבורר על מנת לאפשר לצדדים להביא טיעוניהם וראיותיהם לפניו. עם זאת, קבע בית המשפט מספר הוראות אופרטיביות בכל הקשור לאופן ניהול ההליך לפני הבורר:
ראשית, הוטעם כי "למען הסר ספק, ההשלמה אינה לגבי עצם דמי השכירות המגיעים למשיבים, אלא לגובהם בלבד, משך התקופה בה זכאים המשיבים לדמי שכירות, מספר הדירות וכיוצא בזה".
שנית, הורה בית המשפט כי הבורר ימנה שמאי אשר יגיש חוות דעת בסוגיית דמי השכירות, כאשר "השאלות לשמאי ינוסחו על ידי הצדדים בהליך הבוררות, בשיתוף עם הבורר, והצדדים יוכלו להפנות אליו שאלות הבהרה בלבד". בנוסף, נקבע כי הצדדים יפקידו בידי הבורר את שכרו של השמאי מראש. כמו כן, קבע בית המשפט כי "הצדדים ישלימו ראיותיהם בתוך חודש ימים נוספים, במקביל".
תמצית הטענות בבקשה
- לטענת המבקשת, שגה בית המשפט המחוזי עת קבע הוראות פרוצדורליות אופרטיביות בדבר אופן קיום ההליך המשלים לפני הבורר. נטען כי הוראות אלה "מרוקנות מתוכן" את קביעותיו של בית המשפט בכל הקשור לפגיעה בזכותה לטיעון ועיוות הדין שנגרם לה. זאת, שכן דה פקטו מגבילות ההוראות האמורות את יכולתה לטעון כנגד עצם חובתה לפצות את המשיבים בגין הפסד דמי שכירות. על כן, עותרת המבקשת לביטול הוראות אלה.
- בתגובתם, סומכים המשיבים את ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. נטען כי בנסיבות העניין, ומרגע שהוכרע כי המבקשת הפרה את ההסכם, צדק בית המשפט כאשר הגביל את החזרת התיק לבורר לסוגיית גובה דמי השכירות ולא איפשר לפתוח מחדש את עצם חובת הפיצוי בגין רכיב זה.
דיון והכרעה
- כידוע, בקשות רשות ערעור בענייני בוררות תתקבלנה אך במקרים חריגים בהם מתעוררת סוגיה עקרונית חדשה החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים או כאשר קיים חשש לעיוות דין [ראו, למשל: רע"א 1531/14 אבו דעוף נ' אבו דעוף, פסקה 6 וההפניות שם (14.7.2014)]. המקרה דנן מציף את סוגיית גדרי הסמכות הקנויה לבית המשפט להחזיר הליך לבורר, בהתאם לסעיפים 24 ו-26 לחוק הבוררות. בפרט, מתעוררת השאלה העקרונית האם רשאי בית משפט לקבוע "הוראות אופרטיביות" בדבר אופן ניהול ההליך המשלים לפני הבורר. בשל נופך עקרוני זה, סבורני כי יש לקבל את הבקשה ולדון בה כבערעור. על אף האמור, שוכנעתי כי בנסיבות העניין דין הערעור להתקבל אך בחלקו, הכל כפי שיפורט להלן. ויודגש כבר עתה – הטעם לקבלת הבקשה נעוץ אך בסוגיה העקרונית שהיא מעוררת. סבורני כי בנסיבות הפרטניות דנא לא מתקיים עיוות דין המצדיק, כשלעצמו, את קבלת הבקשה.
- בפתח הדברים, יש להתוות את גבולות השאלה העקרונית העומדת להכרעה. הבקשה דנן איננה עוסקת בעצם ביטולו החלקי של פסק הבוררות – ובשאלת סמכותו של בורר לפסוק סעד שאינו נדון בפרוטרוט בכתבי טענות הצדדים – אלא בהוראות האופרטיביות שקבע בית המשפט המחוזי עת החזיר את ההליך לבורר. על מנת להשיב על שאלה זו, נכון יהיה לחלק את הדיון לשני סוגים שונים של הוראות אופרטיביות.
על ההוראות האופרטיביות מהסוג הראשון נמנית ההוראה שעניינה תיחום והגבלת הסוגיה אשר תעמוד לפתחו של הבורר בהליך הבוררות המשלים. כזו היא קביעת בית המשפט בהליך דנן, כי הסוגיה העומדת להכרעתו של הבורר הינה גובה דמי השכירות לה זכאים המשיבים ולא עצם קיומה של זכאות זו.
על ההוראות האופרטיביות מהסוג השני נימנות הוראות שניתנות לבורר בנוגע לאופן ניהול ההליך המשלים. כך בענייננו, הורה בית המשפט כי על הבורר למנות שמאי ואף הוסיף וקבע בעניין אופן תשלום שכרו של השמאי. עוד קבע בית המשפט הוראה לפיה הצדדים ישלימו את הבאת ראיותיהם בתוך חודש ימים.
אדון בכל אחד מסוגי ההוראות האופרטיביות בנפרד.
הוראות אופרטיביות שעניינן תיחום הסוגיה המוחזרת לפתחו של הבורר
- סעיף 24 לחוק הבוררות – הוא הסעיף העומד במרכז דיוננו – מונה רשימה של עילות בגינן רשאי בית המשפט, בין היתר, להחזיר את ההליך לבורר:
"בית המשפט רשאי, על פי בקשת בעל-דין (בחוק זה – בקשת ביטול), לבטל פסק בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר, מאחת העילות האלה:
(1) לא היה הסכם בוררות בר-תוקף;
(2) הפסק ניתן על ידי בורר שלא נתמנה כדין;
(3) הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות;
(4) לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו;
(5) הבורר לא הכריע באחד הענינים שנמסרו להכרעתו;
(6) הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לתת נימוקים לפסק והבורר לא עשה כן;
(7) הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין והבורר לא עשה כן;
(8) הפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו;
(9) תכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור;
(10) קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד".
בנוסף, בסעיף 26(ב) לחוק הבוררות נקבע כי "לא יבטל בית המשפט את פסק הבוררות כולו, אם ניתן לבטלו בחלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר". שני סעיפים אלו מהווים אם כן יחד את הוראות החוק המעניקות לבית המשפט את הסמכות להחזיר תיק לבורר.
- לדידי, עיון בעילות שבגינן רשאי בית המשפט להחזיר את פסק הבוררות לבורר – הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות – מביא למסקנה כי עומדת לבית המשפט הסמכותלתחום את הסוגיות המוחזרות לפתחו של הבורר. כך, בית משפט המחזיר תיק לבורר כיוון ש"לא הכריע באחד הענינים שנמסרו להכרעתו" (סעיף 24(5)) מוסמך להורות לבורר להכריע אך בסוגיה זו, מבלי שייאלץ הבורר לדון בסוגיות נוספות בהן הכריע זה מכבר. בית המשפט שהשתכנע כי ישנן טענות או ראיות שלא התאפשר למי מן הצדדים להביא (סעיף 24(4)), מוסמך להורות כי הליך הבוררות המשלים לפני הבורר יעסוק אך בטענות וראיות אלה.
- הגם שלכאורה ניתן היה לטעון כי האפשרות להשיב את פסק הבוררות לבורר מונעת החזרת חלקו בלבד, הרי שמסכים אני לגישתה של המלומדת פרופ' סמדר אוטולנגי לפיה מטרת החובה המורה על החזרת פסק הבוררות כולו לבורר היא למנוע מצב בו "יפוצל" הפסק, באופן זה שחלקו יוחזר לבורר וחלקו יאושר על ידי בית המשפט [ראו לעניין זה בהרחבה: סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך ב 1206-1202 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי)].
- למסקנה זו יש להגיע אף מתוך התבוננות בתכליותיו של מוסד הבוררות. תכלית אחת שכזו הינה הכרעה יעילה ומהירה בסכסוך שהתגלע בין הצדדים [ראו, למשל: פסק דינו של מותב זה ברע"א 5962/16 נווה נ' יוסף, פסקה 8 וההפניה שם (21.11.2016) (להלן: עניין נווה)]. לשיטתי, תכלית זו קמה ועומדת אף ביתר שאת כאשר הבורר כבר ניהל את הליך הבוררות ונתן את פסק דינו. במקרה כזה, ברור כי יש לשאוף לסיומו המהיר והיעיל ביותר של ההליך המשלים. על כן, נכון לקבוע כי לבית המשפט נתונה הסמכות לתחום את גבולותיה של הסוגיה אותה הוא מחזיר אל הבורר. זאת, חלף "פתיחתו מחדש" של הליך הבוררות בכללותו, דבר אשר יביא לעיכוב נוסף בהכרעה הסופית בסכסוך. לא זו אף זו, יש למנוע מצב בו מי מן הצדדים מבקש לנצל את החזרת ההליך לבורר לשם ביצוע "מקצה שיפורים", במסגרתו יידרש הבורר בשנית לסוגיות אשר הוכרעו על ידו זה מכבר [ראו לעניין זה: אוטולנגי, כרך ב, עמ' 1205-1206].
הוראות אופרטיביות שעניינן אופן ניהול ההליך לפני הבורר
- האם סמכותו של בית המשפט להחזיר את ההליך לבורר, כוללת אף את הסמכות להורות לבורר הוראות אופרטיביות בדבר אופן ניהול ההליך המשלים? סבורני כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה.
- מושכלות יסוד הן כי לבורר נתונה סמכות רחבה וכי בית המשפט יימנע מלהתערב בשיקול דעתו ובאופן ניהול ההליך על ידו, למעט כאשר נפלו בהם אותם פגמים המנויים בסעיף 24 לחוק הבוררות [ראו, למשל: רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נז(6) 605, 617-616 (2003) (להלן: עניין גמליאלי)]. על פניו, ניתן היה לסבור כי דברים אלו נכונים כל עוד מדובר בהליך הראשוני המתנהל לפני הבורר, קרי, טרם נתן הלה את פסק דינו. לעומת זאת, במקרה בו ההליך לפני הבורר תם ועבר דה פקטו לבית המשפט, אזי בית המשפט, כך לפי הטענה, הוא שאמון על אופן ניהול ההליך בכללותו ובתוך כך על ניהול ההליך המשלים לפני הבורר. על אף האמור, מספר טעמים הובילוני למסקנה כי לא נתונה לבית המשפט הסמכות להורות לבורר הוראות אופרטיביות בדבר המשך ניהול ההליך. אעמוד בתמצית על טעמים אלו.
- הטעם הראשון נעוץ במנגנון הקבוע בסעיף 24 לחוק הבוררות. עמדתי זה מכבר על ההבדל שבין סעיף 22 לחוק הבוררות – המקנה לבית המשפט את הסמכות "לתקן או להשלים את פסק הבוררות" כאשר נפל בו פגם טכני – לבין סעיף 24 לחוק הבוררות, המקנה לבית המשפט סמכות תיקון של פגמים מהותיים שנפלו בהליך הבוררות ובפסק דינו של הבורר. סעיף זה יוצר, למעשה, מנגנון של ביקורת שיפוטית על אופן ניהולו התקין של הליך הבוררות [ראו: עניין נווה, פסקאות 16-15].
מעיון בסעיף 24 לחוק הבוררות עולה, כי במקרה בו שוכנע בית המשפט שאכן נפל בהליך הבוררות אחד מאותם פגמים מהותיים המנויים בסעיף, עומדות לפניו שתי חלופות עיקריות שבאמצעותן יוכל לרפאם. מחד, עומדת לבית המשפט האפשרות שלא להפנות את הצדדים חזרה לבורר, אלא לרפא את הפגמים בעצמו על דרך של ביטול, השלמה או תיקון פסק הבוררות. מאידך, מסורה לבית המשפט האפשרות שלא לרפא את הפגמים בעצמו אלא להחזיר את ההליך לבורר על מנת שהלה ירפא את הפגמים שנפלו בפסק דינו המקורי.
קיימים מקרים בהם יסבור בית המשפט כי אין בידו לרפא את הפגם שנפל בפסק הבוררות. דוגמא אחת למקרה שכזה הינה כאשר הבורר לא נימק כדבעי את פסק דינו (סעיף 24(6)). נהיר כי מלאכת ההנמקה יכולה להיעשות רק על ידי הבורר עצמו ועל כן יש להחזיר אליו את ההליך [ראו לעניין זה: אוטולנגי, כרך ב, עמ' 1195]. דוגמא שנייהיש למצוא במקרה בו שוכנע בית המשפט כי מי מן הצדדים לא קיבל "הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו" (סעיף 24(4)). מטבע הדברים, הבורר אשר ניהל באריכות את הליך הבוררות מכיר את התשתית העובדתית ואת טענות הצדדים. על כן, סביר כי בית המשפט יעדיף להשיב את ההליך לבורר על מנת שהלה יעניק לצד הנפגע את "הזדמנותו הנאותה" [ראו לעניין זה: שם, עמ' 1196]. זאת ועוד, נדמה כי יהיה בכך אף כדי להביא לסיומו היעיל והמהיר של הסכסוך. שהרי, סביר להניח כי תידרש לבורר תקופה קצרה יותר מזו שתידרש לבית המשפט לשם ההכרעה הסופית בהליך. אף בדוגמא שלישית – בה מוחזר התיק לבורר כאשר הלה "לא הכריע באחד הענינים שנמסרו להכרעתו" (סעיף 24(5)) – מובן מדוע בית המשפט יעדיף כי הבורר, שהינו למעשה "המומחה לדבר", יהיה זה אשר יכריע בעניין הנוסף שלא זכה להכרעתו בפסק הבוררות המקורי.
סיכומו של דבר, המקרים בהם מורה בית המשפט על החזרת ההליך לבורר הם אותם מקרים בהם סבור בית המשפט כי לא נכון יהיה להיכנס בנעליו של הבורר ולתקן בעצמו את הפגמים שנפלו בהליך הבוררות. על כן, אין לקבל מצב בו בית המשפט מורה לבורר הוראות אופרטיביות שכל עניינן, למעשה, החלפת שיקול דעתו של הבורר בשיקול דעתו של בית המשפט בכל הקשור לאופן שבו ראוי לרפא את הפגמים שנפלו בהליך הבוררות.
- הטעם השני נעוץ בעקרונותיו ותכליותיו של מוסד הבוררות. ראשית, מושכלות יסוד הן כי מוסד הבוררות נועד להוות מנגנון חלופי ליישוב סכסוכים עבור צדדים החפצים בכך. מוסד זה שואב אם כן את עיקר כוחו מרצון הצדדים למסור את ההכרעה בעניינם לבורר, ויש לכבד רצון זה [ראו והשוו: רע"א 3268/09 אורן נ' רבינסקי, פסקה 21 וההפניות שם (17.8.2009)]. בהתאם לכך, נוצרה בפסיקה ההלכה לפיה אל לו לבית המשפט להתערב בשיקול דעתו של הבורר, אף אם סבור כי טעה הבורר בהפעלתו [ראו, למשל: עניין גמליאלי, 617-616]. דומני כי הלכה זו קמה ועומדת אף במקרה בו החליט בית המשפט כי יש צורך בהחזרת ההליך לבורר. ודוק, אף אם מצא בית המשפט כי נפלו אי אלו פגמים בהליך הבוררות או בפסק הבורר, אין משמעות הדבר כי יש לבטל כליל את רצונם המקורי של הצדדים למסור לשיקול דעתו של הבורר את ההכרעה בסכסוך שהתגלע ביניהם. על כן, לא נכון יהיה לאפשר לבית המשפט להצר את שיקול דעתו של הבורר באמצעות קביעת הוראות אופרטיביות בדבר אופן ניהול ההליך המשלים.
כאן המקום להטעים, כי כאשר סבור בית המשפט כי לא ניתן להחזיר את ההליך לבורר המקורי – לדוגמא כיוון שיש לו עמדה קדומה שתקשה עליו לעיין בנדון מחדש כראוי – עומדת לו, על פניו, האפשרות להחזיר את ההליך לבורר אחר [לסקירה מקיפה אודות סוגיה זו, ראו: אוטולנגי, עמ' 1211-1206]. יוצא כי במקרה בו "ויתר" בית המשפט על אפשרות זו – תוך שהחליט להחזיר את ההליך לבורר המקורי – משמעות הדבר כי בית המשפט סמך את ידיו על שיקול דעתו של הבורר והביע עמדתו כי בידיו של הבורר לרפא כיאות את הפגמים שנפלו בהליך הבוררות. משכך, יש להותיר לשיקול דעתו של הבורר כיצד לנהל את ההליך המשלים.
שנית, כידוע, בהעדר תניה אחרת בין הצדדים יהא הבורר משוחרר מסדרי הדין ודיני הראיות הנוהגים בבתי המשפט. לשחרור זה חשיבות מכרעת, שכן הוא מאפשר לבורר גמישות בניהול הליך הבוררות ובכך מקנה בידיו את הכלים להביא לסיום מהיר וצודק של ההליך [ראו, למשל: רע"א 3355/11 יבולים בשער הנגב (1999) בע"מ נ' שמש אדמה ומים (ש.א.מ.) אגרוביזנס בע"מ, פסקה 20 לחוות דעתי וההפניות שם (22.11.2012)]. למותר לציין כי החשיבות הנודעת לגמישות המוקנית לבורר בניהול ההליך, קמה ועומדת אף במקרה בו מדובר בהליך בוררות שהוחזר לבורר על ידי בית המשפט. לא זו אף זו, מקום בו שוחרר הבורר מסדרי הדין עצמם, אין מקום לאפשר לבית המשפט לקבוע הוראות שיש בהן כדי להכפיף את הבורר לסדרי דין המוכתבים על ידי בית המשפט.
- הטעם השלישי נעוץ בהוראות פרוצדורליות נוספות המצויות בחוק הבוררות. בבואנו לבחון את סמכותו של בית המשפט להורות הוראות אופרטיביות עת הוא מחזיר את ההליך לבורר, יש ליתן את הדעת ליחס בין סמכות זו לבין הוראותיו המפורשות של חוק הבוררות. אעמוד על שתיים מהוראות אלה.
ראשית, סעיף 25 לחוק הבוררות קובע כי: "החליט בית המשפט להחזיר לבורר פסק בוררות, יפסוק הבורר תוך תקופה של שלושה חדשים מיום ההחלטה, זולת אם הורה בית המשפט הוראה אחרת". סעיף זה עוסק, הלכה למעשה, בסוג אחד של הוראות אופרטיביות – שעניינן תקופת הזמן העומדת לרשות הבורר – שיש ובית המשפט יורה עת הוא מחזיר את ההליך לבורר. עינינו הרואות, כי לצד קביעת ברירת מחדל של שלושה חודשים להימשכות ההליך המשלים, העניק המחוקק לבית המשפט סמכות מפורשת להורות הוראות אופרטיביות שעניינן סטייה מהתקופה האמורה. מכך יש ללמוד, לדידי, כי אילו סבור היה המחוקק כי ראוי להעניק לבית המשפט את הסמכות להורות הוראות אופרטיביות נוספות, הייתה הדרך סלולה לפניו לקבוע זאת במפורש בחוק הבוררות.
שנית, יש להפנות את המבט להוראות התוספת הראשונה והשנייה לחוק הבוררות, בהן נקבעו קביעות פרוצדורליות בכל הקשור לניהול הליך הבוררות. כזכור, בהתאם לסעיף 2 לחוק הבוררות הוראות התוספת הראשונה תחולנה כל עוד "אין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם". בנוסף, לפי סעיף 21א לחוק הבוררות, הוראות התוספת השנייהתחולנה מקום בו "קבעו צדדים להסכם בוררות כי פסק הבוררות ניתן לערעור לפני בורר".
סבורני כי אין לקבל מצב בו יורה בית המשפט – ללא הסמכה מפורשת לכך – הוראות אופרטיביות אשר יש בהן סתירה ישירה, או אף חוסר התאמה, להוראות שבשתי התוספות האמורות. למעשה, כבר עסקתי לעיל בדוגמא אחת שכזו, שכן פריט יד לתוספת הראשונה לחוק הבוררות הוא המקור הנורמטיבי לשחרורו של הבורר מסדרי הדין ודיני הראיות. יוצא כי אף מטעם זה אין לקבל מצב בו על אף פריט זה, יחייב בית המשפט את הבורר לעמוד בהוראות אופרטיביות שנקבעו.
דוגמא שנייה, החשובה בייחוד למקרה דנן, הינה הוראת פריט יב לתוספת הראשונה לחוק הבוררות:
"היתה הכרעת הסכסוך כרוכה בענין הטעון מומחיות, רשאי הבורר, בכל שלב משלבי הדיון ולאחר שנתן לבעלי-הדין הזדמנות נאותה לטעון טענותיהם, להורות על מסירת הענין לחוות-דעתו של מומחה שימנה; עותק מחוות-הדעת של המומחה יימסר לבעלי-הדין והם רשאים להתנגד לה ולדרוש את חקירת המומחה כאילו היה עד מטעם הבורר; הבורר רשאי שלא לשמוע עדויות של מומחים אחרים לענין שהוא מסר למומחה, אם הודיע על כך מראש לבעלי-הדין ולא התנגדו".
הנה כי כן, קיימת בתוספת הראשונה לחוק הבוררות הוראה שכל עניינה במינויו של מומחה על ידי הבורר. כזכור, במקרה דנן קבע בית המשפט המחוזי כי מוטלת על הבורר החובה למנות שמאי. קביעה זו סותרת את לשונו המפורש של הפריט האמור, לפיו הבורר רשאי למנות מומחה אשר יגיש את חוות דעתו. כאמור, איני סבור כי יש לאפשר לבית המשפט לסטות מקביעותיו המפורשות של המחוקק ולהורות הוראות שאינן עולות בקנה אחד עם חוק הבוררות והתוספות שלו.
- מהטעמים הללו כולם, הגעתי לכלל מסקנה כי אין לאפשר לבית המשפט המחזיר את הליך הבוררות לבורר לקבוע הוראות אופרטיביות בדבר אופן ניהול ההליך המשלים. טרם נעילה, ולשם השלמת התמונה, רואה אני להעיר כי אין במסקנה זו כדי למנוע כליל מבית המשפט להציע לבורר לנהוג באופן מסויים – כהמלצה גרידא ולא כהוראה אופרטיבית מחייבת. לא זו המסגרת לעיסוק במעמדן של המלצות שנותן בית המשפט לבורר. בפרט, איני נדרש במסגרת זו למעמדה המדוייק של המלצתו או עצתו של בית המשפט לבורר ולשאלה האם ניתן להשיג על עצה זו. מבלי לקבוע מסמרות, על פניו מכיוון שהמלצת בית המשפט תהפוך למחייבת רק משתאומץ על ידי הבורר, אין היא כלל החלטה שיפוטית וממילא לא ניתן להשיג עליה [ראו והשוו: רע"א 6886/03 הדרן 2000 שיווק והפצה כרטיסים בע"מ נ' מכבי נתניה כדורגל בע"מ, פסקה 12 לחוות דעתו של המשנה לנשיא (בדימ') מ' חשין (25.4.2006)].
מן הכלל אל הפרט
- במקרה דנן, יש כאמור להבחין בין סוגי ההוראות השונות שנתן בית המשפט המחוזי לבורר. הוראת בית המשפט כי על הבורר לעסוק אך בגובה דמי השכירות ניתנה בסמכות ואין מקום להתערב בה. לעומת זאת, קביעות בית המשפט בכל הקשור לחובת מינויו של שמאי ולתקופת השלמת שמיעת הראיות (בשונה מתקופת השלמת ההליך בכללותו), מהוות הוראות אופרטיביות שעניינן אופן ניהול ההליך. על כן, יש לקבוע כי לא היה בסמכותו של בית המשפט להורות הוראות אלה. עם זאת, משהבורר דנן כבר הורה על מינויו של שמאי (כעולה מהחלטתו מיום 21.7.2016) עומד לו שיקול הדעת כיצד לפעול מכאן ולהבא.
- בשולי הדברים אחזור ואציין כי הטעם לקבלת בקשת רשות הערעור נעוצה אך בסוגיות העקרוניות שהיא מעוררת. בנסיבות העניין, לא מצאתי עיוות דין שיש בו כדי להצדיק, כשלעצמו, את קבלת הבקשה. בפרט, לא שוכנעתי כי בהחלטת בית המשפט המחוזי שלא לאפשר למבקשת להעלות טענותיה בדבר עצם חיובה בדמי השכירות, יש כדי להוות עיוות דין שכזה. ודאי וודאי שלא מצאתי בפסק דינו של בית המשפט כל "אבסורד" או "חוסר קוהרנטיות", כטענת המבקשת. בנוסף, משהבקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט נסמכת על טענות לעיוות דין – הנובע, לטענת המבקשת, מהגבלת יכולתה לטעון כנגד עצם חיובה בתשלום דמי השכירות – נהיר כי אין להיענות לבקשה זו.
- עוד אעיר בשולי הדברים, כי לא נעלמו מעיני טענותיה של המבקשת בכל הקשור להחלטת הבורר מיום 21.7.2016. למותר לציין כי בית משפט זה אינו מהווה ערכאת ערעור על החלטותיו של בורר. עם זאת, רואה אני לציין כי כל שקבע בית המשפט המחוזי בפסק דינו הוא כי "ההשלמה אינה לגבי עצם דמי השכירות המגיעים למשיבים". בית המשפט אמנם המשיך ומנה מספר סוגיות אשר תעמודנה להכרעתו של הבורר – דוגמת גובה דמי השכירות ומשך התקופה בגינה זכאים המשיבים לדמי השכירות – אך ברור כי אין המדובר ברשימה סגורה (כאשר בית המשפט אף הוסיף את המילים "וכיוצא בזה"). משכך, נהיר כי עומד לבורר שיקול הדעת המלא להכריע האם ישנן סוגיות נוספות שעליו להידרש להן על מנת לקבוע מהם דמי השכירות להם זכאים המשיבים. למותר לציין כי אין בכך כדי לקבוע כי הבורר חייב היה לדון בסוגיית האשם התורם – כעולה מטענות המבקשת – אלא אך כי היה רשאי לעשות זאת.
סוף דבר
- לוּ תישמע דעתי, נקבל את בקשת רשות הערעור, נדון בבקשה כבערעור ונקבל את הערעור לגופו באופן חלקי, באופן שייקבע כי לבית המשפט המחוזי נתונה הייתה הסמכות להורות כי הבורר לא ידון בעצם חיוב המבקשת בדמי שכירות. לצד זאת, ייקבע כי לא הייתה בידי בית המשפט המחוזי הסמכות לקבוע קביעות הנוגעות לאופן ניהול ההליך המשלים לפני הבורר, דוגמת החובה למנות שמאי. עם זאת, כאמור לעיל בפסקה 19, אין משמעות הדבר כי יש לבטל את מינויו של השמאי. נוכח הסוגיות העקרוניות שהתבררו בבקשה אציע כי לא נעשה צו להוצאות בערכאה זו.
ש ו פ ט
השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט א' שהם:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.
ניתן היום, כ"ז בכסלו התשע"ז (27.12.2016).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16072330_W04.doc חכ/
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il