ת"א 66374-09-14 בלום ואח' נ' לוי

לפני תביעה לפינוי הנתבע שהינו דייר מוגן מנכס המהווה חנות לממכר מוצרי מאכל קלים ושתייה.

מבוא – העובדות הרלוונטיות כפי שהתבררו ואינן שנויות במחלוקת:

1. התובעים הינם בעלים במשותף של בניין ברחוב אלנבי 28 בתל אביב, הידוע כחלקה 104 בגוש 6914 וזאת, כנתמך בנסח רישום המקרקעין.

    

2. בקומת הקרקע של הבניין בנויה חנות בגודל של כ – 46 מ"ר המשמשת לממכר מוצרי מאכל קלים ושתייה (להלן: "המושכר" או "הנכס" ).

    

3. המושכר הושכר ביחד לנתבע ולמר חדריה יצחק, בשכירות מוגנת, על ידי מר בן ציון ארליך ז"ל, אביה המנוח של התובעת 4 – ורדה פורת תבדל"א, בהסכם שכירות מיום 1/7/1968 ועד ליום 30/6/1969 (להלן: "הסכם השכירות"). במאמר מוסגר יצויין כי הנתבע טען- והתובעים לא הכחישו כי תחילת החזקתו במושכר הינה משנת 1966 משהועברו אליו זכויות דייר מוגן קודם- מר אליהו שאשו - ואולם, אין חולק כי לא הוצג כל הסכם שכירות הקודם להסכם משנת 1968.

    

    

4. סעיף 13להסכם השכירות קובע:

   "שני הצדדים מאשרים כי המושכר הושכר לשוכר על תנאי מפורש שכל אחד מיחידי השוכר כנ"ל לא יהיה זכאי להשכיר ו/או להעביר את המושכר ו/או כל חלק ממנו לרעהו ללא נטילת הסכמה מוקדמת מאת המשכיר והעברת ו/או מסירת ו/או השכרת המושכר או חלק ממנו ללא נטילת הסכמה מוקדמת בכתב מאת המשכיר והעברת ו/או מסירת ו/או השכרת המושכר או חלק ממנו ע"י אחד מהם לרעהו ו/או עזיבת המושכר על ידי אחד מהם תהווה הפרת חוזה ותחייב גם את השני בפינוי המושכר".

   בכתב יד נוספה הוראה לסעיף זה ולפיה:

   "אולם עזיבת אחד השותפים והעברת זכויותיו לשני תוך שנה מהיום לא תהווה הפרת חוזה ולא תחייב תשלום חלק מדמי המפתח".

    

5. בין מר חדריה לבין הנתבע נחתם ביום 15/5/1968 הסכם שותפות לשם הסדרת אופן הפעולה המשותף שלהם במושכר.

   במסגרת הסכם זה נקבע כי הצדדים יתחלפו בניהול העסק מידי חודש בחודשו, כלומר- במשך חודש אחד ינהל את העסק אחד הצדדים ואילו בחודש הבא ינהלו השני וחוזר חלילה (סעיף 4(א) להסכם). באשר לחלוקת החודשים בין הצדדים, הוסכם הנתבע יחזיק וינהל את המושכר בכל חודש אי זוגי וחדריה יעשה כן בכל חודש זוגי.

    

   נקבע עוד כי הצד אשר ינהל את העסק בחודש מסויים יהיה זכאי לכל ההכנסות וישא בכל ההוצאות הקשורות בניהולו (סעיף 4(ב)).

    

   בנוסף, הוסכם כי ככל שאחד מן הצדדים יעדר מעבודתו מפאת עבודה או מחלה הרי שככל שפרק זמן ההיעדרות לא יעלה על 7 ימים, יחליפו הצד השני וככל שיעלה על פרק זמן כאמור ידאג הצד הנעדר לעובד מחליף.

    

   במסגרת סעיף 10 להסכם השותפות הסכימו הצדדים כי במקרה של פירוק השותפות כתוצאה מהודעת אחד הצדדים לצד השני על רצונו להפסיק את יחסי השותפות יחולו ההוראות הבאות:

   "א. הצד המעונין לפרוש מהשותפות יציע תחילה את חלקו לצד השני;

   ב. במקרה והצד שיקבל את ההודעה ו/או ההצעה הנ"ל לא יתן תשובה חיובית תוך 60 יום, יהיה צד הפורש רשאי להעביר את חלקו לאחר.

   ג. במקרה ותתקבל תשובתו החיובית של הצד השני במועד הנ"ל ייקבעו תנאיי העסקה בהסכמתם ההדדית של הצדדים ובלית הסכמה זו להכרעת בורר יחיד בהתאם להוראות סעיף הבוררות שדלהלן. "

    

6. אין חולק כי בשנת 2013 עזב מר חדריה את המושכר לאחר שהגיע לכלל הסכמה עם התובעים ושולמו לו דמי פינוי.

    

7. עוד מוסכם כי ממועד עזיבת המושכר על ידי מר חדריה, הנתבע מפעיל את העסק במושכר למשך חודש אחד, סוגר את העסק לחודש נוסף וחוזר חלילה.

    

   טענות הצדדים:

   לטענת התובעים:

8. פותחים התובעים ומודים כי הנתבע הינו דייר מוגן בנכס ואולם, לדידם מתקיימות עילות לפינויו.

   כך וראשית, לטענתם בהתאם לסעיף 13 להסכם השכירות, הרי שעצם עזיבת המושכר על ידי מר חדריה מהווה הפרת ההסכם אשר יש בה בכדי לחייב גם את הנתבע בפינוי המושכר.

   זאת ועוד, מוסיפים התובעים וטוענים כי לאור מתכונת העבודה כפי שהוסדרה בין הנתבע לבין מר חדריה- אשר התובעים לא היו מודעים לה, לא היו שותפים לה ולא הסכימו לה – התוצאה הנובעת מכך שמר חדריה עזב את המושכר היא כי המושכר סגור וריק במשך מחצית השנה ומשכך, מתקיימת עילת פינוי המושכר בגין נטישתו להלכה ולמעשה. באשר לטענתו של הנתבע ולפיה הם הסכימו לבוא בנעליו של מר חדריה. הרי שהתובעים מכחישים הטענה ויתרה מכך, לטענתם גם לו הסכימו להיכנס בנעלי מר חדריה ולהחזיק במושכר לסירוגין, הרי שלא ניתן למנוע מהם להפסיק את החזקתם בנכס ולעוזבו ומשכך, ממילא יתקיימו תנאי סעיף 13 להסכם.

    

   בנוסף, טוענים התובעים להפרת ההסכם בשל תשלום דמי השכירות באופן חלקי. כך, לטענתם, על אף שדמי השכירות המעודכנים עומדים על סך של 847 ₪, משלם הנתבע סך של 622 ₪ בלבד. אציין כי במסגרת סיכומיהם מוסיפים התובעים על הטענה האמורה וטוענים כי הנתבע הפסיק לשלם דמי שכירות כליל החל משנת 2013. בנסיבות אלו, טוענים התובעים להפרת ההסכם מפאת מחדל הנתבע מביצוע תשלום דמי השכירות ולעילת פינוי הקמה להם כפועל יוצא מכך.

    

   אציין כי בהתייחס לטענותיו של הנתבע ולפיהן – גם ככל שהפר את ההסכם הרי שהינו זכאי לסעד מן הצדק - מוסיפים התובעים וטוענים כי הנתבע אינו זכאי לסעד מן הצדק בנסיבות בהן מדובר בעסק בהבדל מדירה. זאת ועוד, לדידם יש לשלול סעד מן הצדק משהנתבע שוהה בנכס במשך 48 שנים והדיירות המוגנת מוצתה עד תום. מבלי לגרוע מן האמור, לטענת התובעים ככל שיש לזכות את הנתבע בסעד מן הצדק הפוך- דהיינו בפיצוי כנגד הפינוי, הרי שלטענתם בכל מקרה יש לזכותו בסך בשיעור 25% מדמי הפינוי המלאים ובנוסף, יש להפחית מסכום הפיצוי, כפי שנקבע על ידי מומחה הנתבע שהינו מפורז, בין היתר בשים לב לגילו של הנתבע שהינו בן 82 ולקבוע את דמי הפיצוי בשיעור נמוך משמעותית.

    

   לאור האמור, לטענת התובעים יש לקבל את התביעה ולהורות על פינויו של הנתבע מהמושכר או למצער להורות על פינויו כנגד תשלום פיצוי נמוך.

    

   הנתבע מנגד טוען:

9. כי בבסיס התביעה רצונם של התובעים לפנותו ולחלופין להעלאת דמי השכירות המוטלים עליו והכל שלא כדין.

   לגופם של דברים טוען הנתבע כי יש לדחות מכל וכל טענתם של התובעים המבוססת על סעיף 13 להסכם השכירות וזאת, בהינתן שהם עצמם הסכימו להיכנס בנעליו של מר חדריה ומשכך, אין בעזיבת המושכר על ידו ו/או סגירת המושכר בחודשים בהם מר חדריה אמור היה להפעילו משום נטישת המושכר. בהקשר זה מוסיף הנתבע וטוען כי הסנקציה הקבועה בסעיף 13 להסכם, במקרה של הפרתו, הינה ביטול החוזה. דא עקא, לטענתו התובעים לא הודיעו על ביטול ההסכם אלא שהם הודיעו לו - ותימוכין לכך ניתן לראות במכתב אשר נשלח על ידם ביום 22/5/13 – כי הם נכנסים בנעליו של מר חדריה ויתפסו את החזקה במושכר בחודשים בהם החזיק בו מר חדריה. לטענת הנתבע, בהינתן האמור הרי שהתובעים עצמם בחרו להפעיל את המושכר ולא לבטל את ההסכם ומשכך, אין לאפשר להם לבסס עילה להפרת ההסכם או נטישת המושכר על סעיף 13 להסכם.

    

   יתרה מכך, לטענת הנתבע, התנהלותם של התובעים אשר מחד נכנסו בנעלי מר חדריה ואולם, מאידך לא הפעילו את החנות, יש בה בכדי לגרום לנתבע לנזק.

   זאת ועוד, הנתבע טוען כי התובעים הוסיפו ומוסיפים על נזקיו עת – שלא כדין- אינם נושאים במחצית מעלויות המיסים וההוצאות הקבועות החלות על המקום וזאת, הגם שנכנסו בנעלי מר חדריה.

    

   בכל הנוגע לתשלום דמי שכירות – הרי שראשית לטענת הנתבע, טענת התובעים ולפיה לא נשא כלל בדמי שכירות משנת 2013 מהווה הרחבת חזית וזאת, הואיל ובמסגרת התביעה, טענו התובעים לתשלום דמי השכירות בחסר ותו לא. בנסיבות אלו, לטענת הנתבע דין הטענה במתכונתה להידחות. לחלופין טוען הנתבע כי התובעים לא היו מעוניינים לקבל את דמי השכירות ויתרה מכך, לא המשיכו לקיים המנגנון המוסכם לתשלום דמי שכירות ובהתאם לו לאורך השנים, הגיע מר בלום(הבעלים הקודם של המושכר) לגבות את דמי השכירות מהנתבע במושכר.

   באשר לטענה בדבר תשלום דמי שכירות חלקיים, הרי שמוסיף הנתבע וטוען כי הטענה לא הוכחה לא מיני ולא מקצתי, באשר כל שעשו התובעים הוא לצרף טבלה המפרטת את יתרות החוב לדידם וזאת, מבלי שפירטו כיצד נערך התחשיב ועל מה הוא מבוסס.

    

   הנתבע טוען כי חיזוק לטענותיו כפי שפורטו ניתן למצוא במחדל התובעים מהבאת עדים או ראיות אשר לכאורה הינם תחת ידם, מחדל המקים חזקה ראייתית שלילית הפועלת כנגד גרסתם.

    

   לחלופין טוען הנתבע כי יש לזכותו בסעד מן הצדק או בסעד מן הצדק הפוך וזאת, בהסתמך על פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 446/64 טיסונה נ' כהן, פ"ד יט(1)493, אשר במסגרתו הוענק סעד מן הצדק לשותף שנשאר במקום העסק בנסיבות בהן השותף השני עזב את העסק והסכם השכירות כלל תניה ולפיה - במקרה בו אחד מהשותפים יצא מהמקום העסק השכירות תתבטל. באשר לגובה התשלום, ככל שבית המשפט יקבע סעד מן הצדק, הרי שלטענת הנתבע שומה על בית המשפט להסתמך בקביעת גובה הפיצוי על חוות הדעת השמאית אשר הובאה על ידו , דהיינו – בסך 401,000 ₪ וזאת, בהינתן שהתובעים בחרו שלא להביא חוות דעת מטעמם וטענותיהם במסגרתן הינם מנסים לתקוף את חוות הדעת השמאית מטעמו, הינן טענות מקצועיות אשר לא גובו בחוות דעת נגדית.

    

   לאור האמור, לטענת הנתבע, דין התביעה להידחות או למצער יש להורות על פינויו כנגד תשלום פיצוי בסך 401,000 ₪.

    

   דיון והכרעה:

10. במסגרת דיון הוכחות אשר התקיים בפני ביום 21/9/16 נשמעו - התובע 3 מטעם התובעים ומטעם הנתבע – הנתבע בעצמו וכן, שמאי מומחה מטעמו- מר גיל אלקן.

     

11. אקדים אחרית לראשית, לאחר שבחנתי את טענותיהם של הצדדים, שקלתי ובחנתי את העדויות והראיות כפי שהונחו לפני, נחה דעתי כי דין התביעה להידחות ולהלן יפורטו טעמי.

     

    הפרת סעיף 13 להסכם השכירות וטענה בדבר נטישת הנכס;

12. שלוש הן טענות התובעים הנסבות על סעיף 13:

    האחת- לטענת התובעים עצם עזיבת המושכר על ידי מר חדריה מהווה הפרת ההסכם המזכה אותם בבטלותו ובפינוי הנתבע.

    השנייה – לטענתם – סגירת המושכר בחודשים בהם מר חדריה אינו מפעיל את המושכר מהווה נטישת המושכר.

    שלישית- לטענתם – גם ככל שהם הסכימו להיכנס בנעלי מר חדריה הרי שהינם זכאים, להודיע על עזיבת המושכר על ידם ובכך, לגרום להפרת ההסכם בהתאם סעיף 13.

     

    כפי שיפורט להלן, הנני סבורה כי בנסיבות בהן בעת עזיבת המושכר על ידי מר חדירה לא זו בלבד שהתובעים בחרו שלא לבטל את ההסכם, אלא הסכימו להיכנס בנעליו של מר חדריה- הרי שדין שתי טענותיהם הראשונות להידחות. זאת ועוד, הנני סבורה כי דין טענתם השלישית של התובעים להידחות וזאת הואיל ו– מלבד היותה בגדר הרחבת חזית- הינה מנוגדת להסכם השותפות בין הנתבע לבין מר חדריה אשר אליו נכנסו התובעים, יש בה משום חוסר תום לב ולמצער יש בה בכדי להוביל לנקיטת סעד מן הצדק.

     

    להלן אפרוט טעמי ראשון ראשון ואחרון אחרון.

     

13. ראשית, כפי שהקדמתי וציינתי, הנני סבורה כי עת עזב מר חדריה את המושכר, הסכימו התובעים שלא לבטל את ההסכם ויתרה מכך, הסכימו להיכנס בנעליו.

     

    חיזוק לקביעתי כאמור ניתן למצוא במכתב אשר נכתב על ידי התובעים עצמם אל הנתבע ביום 22/5/13 (אשר צורף כנספח ו' לתצהיר הנתבע), אשר מפאת חשיבותו יובא כלשונו:

    "הנדון: הפעלת חנות ברחוב אלנבי 28 ת"א (להלן: "הנכס")

    כבעלים של הנכס שבנדון ולאחר שרכשנו את זכויותיו של מר יצחק חדריה בנכס הננו להודיעך כדלקמן:

    1. החל מיום 1.6.13 ועד סיום חודש יוני 2013 אנו או מי מטעמנו נחזיק בנכס בבלעדיות.

    2. הנך מתבקש לפנות מהנכס כל ציוד אישי וכן לפנות כל מזון העלול להתקלקל ולהשאיר את הנכס כשהוא נקי ומסודר עד 31.5.13. לא נהיה אחראים על שום ציוד אישי ועל מזון אשר עלול להתקלקל אשר יישאר בנכס. בנוסף הנך מתבקש לפני עזיבתך לנתק את כל הציוד החשמלי כולל המקררים עד מועד זה אחרת עלות החשמל תחול עליך.

    3. במידה ולא נגיע להסכם או לפתרון אחר ביננו אנו או מי מטעמנו נמשיך בינתיים להחזיק בנכס בכל חודש שני כפי שהיה ההסכם עם מר יצחק חדריה. לפני כל חודש בו נחזיק בנכס הנך נדרש לנהוג כבסעיף 2 לעיל. מובהר כי החל מ 1.6.13 ובכל חודש אשר הנכס יוחזק בידינו לא תהא רשאי להיכנס לנכס בתקופות אלו, אלא בתאום מראש עמנו.

    4. מכתב זה נכתב למען הסדר הטוב אך איננו בא למצות את כל הטענות והתביעות והדרישות שלנו כלפיך והוא איננו מהווה שום ויתור על זכות כלשהי מזכויותינו בנכס וזכויותינו כלפיך לרבות הזכות לפנותך מהנכס.

    5. אנו מעוניינים להגיע לפתרון משותף ובהסכמה להמשך הפעלת הנכס. אנו מציעים לך לתאם עמנו פגישה לצורך כך."

     

    הנני סבורה כי מהמכתב האמור נובעת תחילה ידיעה של התובעים על דבר קיומו של הסכם השותפות עם מר חדריה ואולם, יתרה מכך, נובעת ממנו ברורות הסכמה של התובעים להיכנס בנעליו של מר חדריה ולהמשיך להחזיק בנכס בתקופות בהן הוא החזיק בנכס. מבלי לגרוע מן האמור ובנוסף, עולה מהמכתב ברורות הסכמתם של התובעים לעזיבת הנכס על ידי מר חדריה מחד ולכך שהנתבע ימשיך וישאר בנכס, על אף העזיבה האמורה מאידך.

     

14. מעבר לאמור באופן חד משמעי במכתב התובעים, הנני סבורה כי חיזוק נוסף להסכמת התובעים לדבר עזיבת מר חדריה את המושכר ולכניסתם בנעליו, ניתן אף למצוא בתצהיר אשר נחתם על ידי מר יצחק חדריה כנספח להסכם הפינוי בינו לבין התובעים, אשר במסגרת סעיף 4 לו הצהיר מר חדריה כי:

     

    "עם ביצוע תשלום התמורה על פי ההסכם, אחדל להפעיל את העסק בנכס והבעלים יהיו רשאים לתפוס חקה בנכס במקומי"

     

15. לאור האמור, הנני סבורה כי אין בעצם עזיבתו של מר חדירה את המושכר משום הפרת ההסכם בהתאם לסעיף 13, ההפך הוא הנכון- בהתאמה לאפשרות לעזיבה תוך קבלת הסכמת המשכיר, הנקובה בסעיף 13- ניתן לראות בהתנהלותם של התובעים משום הסכמה ברורה לעזיבת המושכר על ידי חדריה, תוך שהם נכנסים בנעליו והנתבע נשאר במושכר.

     

16. זאת ועוד, הנני סבורה כי דבר הסכמתם של התובעים ויתרה מכך, עמידתם על כך שהם יתפסו את החזקה במושכר בפרקי הזמן בהם מר חדריה היה צריך לתפוס את החזקה במושכר, כפי העולה מהראיות דלעיל- שוללת מניה וביה טענתם של התובעים בדבר נטישת המושכר בפרקי הזמן האמורים ואין בפרקי הזמן האמורים בהם הנכס נותר ריק – שהם האחראים להם – בכדי להקים להם עילת פינוי כנגד הנתבע. במאמר מוסגר אציין כי הנני סבורה שהדיון אשר אקיים להלן בטענת התובעים השלישית (בסעיף 22 להלן לפסק הדין) דומה במהותו לטענה זו ומשכך, הנני מוצאת להפנות גם אליו כמבסס דחיית טענת התובעים.

     

17. זאת אף זאת, באשר לטענותיהם של התובעים ולפיהן לא היה באפשרותם לתפוס חזקה במושכר בפרקי הזמן בהם היתה למר חדריה הזכות לעשות כן וזאת, הואיל והנתבע לא פינה ציוד שלו המושכר וכן, הואיל ולא נתן להם מפתח, הרי שלא מצאתי ממש בטענות אלו.

    כך, בכל הנוגע לטענה ולפיה הנתבע לא פינה את הציוד שלו מהמושכר הרי שהתובעים לא פירטו איזה ציוד השאיר הנתבע במושכר ואשר היה בו בכדי למנוע מהם שימוש בו. לענין, זה במסגרת חקירתו הנגדית עת התבקש התובע 3 להבהיר את האמור השיב בעמוד 3 שורות 13-18 כי:

    "לא הצלחנו לאכוף את זה כי אני לא יכולים להיכנס, יש שם ציוד שלו וגם אין לי מפתח ולא אכנס כדי שיגיד שלקחתי משהו. לשאלת ביהמ"ש האם כשההסדר היה עם חדריה כל אחד הביא את הציוד שלו אני משיב שלא, שאני לא יודע בדיוק איך הם התחלקו. לשאלת ביהמ"ש, אני לא מצפה שכל חודש יוציא את המקרר שלו לשם הדוגמא אבל אני מצפה שיהיה משהו הוגן כשיש לי זכויות ואני לא יכול להשתמש בהן. אני בעלי החנות ויכול למשל להשתמש כמחסן, לאחסן שם דברים."

    דהיינו גם בעדותו לא הובהר איזה ציוד היה על הנתבע לפנות. בהקשר זה יודגש כי – כעולה מהמכתב התובעים מיום 22/5/13 לא יכול שיהיה חולק כי הציוד הקבוע במושכר- דהיינו מקררים וציוד המשמש לשם הפעלת העסק במושכר היה על הנתבע להשאיר במושכר. בנסיבות אלו, לא ברור כיצד ביקש התובע 3 לקיים במושכר מחסן – כך או כך, נותרה ללא בהירות ומענה השאלה- איזה ציוד בדיוק היה על הנתבע לפנות מהמקום והוא לא פינה באופן אשר מנע מהתובעים שימוש במושכר.

     

    יתרה מכך, בכל הנוגע למפתח למושכר, הרי שמתוך חקירתו הנגדית של התובע 3 עולה ברורות כי התובעים היו אלו אשר סירבו לקבל מפתח של המושכר ומשכך, אין להם אלא להלין על עצמם בנוגע לכך.

    כך, בעמוד 10 שורות 15-18, העיד התובע 3:

    "ש.ואתה בכל חודש אי זוגי וסוגר?

    ת.לא. הוא נמצא בכל חודש זוגי סוגר ואני לא פותח. יש לו ציוד ודברים שם ולא אפתח וגם אין לי מפתח.

    ש.נכוון שכשנכנסתם לנכס שמתם מנעול במקום?

    ת.בתחילה כן."

     

    וכן, בעמודים 10-11 שורות 31-32 וכן, 4:

    "ש.נכון שאתה יכול להיכנס לנכס בחודש שני?

    ת.לא. המקום סגור ואין לי מפתח. לשאלת ביהמ"ש האם ביקשתי מפתח אני משיב...

    ...

    ת.לא ביקשתי מפתח כי יש לו שם ציוד."

     

    מן המרוכז נובע כי - התובעים טענו בעלמא שלא יכלו להיכנס למושכר מפאת ציוד אשר הותיר אחריו הנתבע במושכר וזאת, בשעה שלא טרחו לפרט איזה ציוד היה על הנתבע ליטול עימו מידי חודש ולמרות זאת הותיר במושכר באופן שמנע מהתובעים להשתמש במושכר ובנוסף, בעטיים לא נמסר להם מפתח של המושכר. בנסיבות אלו, הנני קובעת שיש לדחות טענותיהם של התובעים ובהתאם להן בשל התנהגות או מחדל של הנתבע נמנע מהם השימוש במושכר במקום מר חדריה.

     

18. לאור האמור הנני דוחה טענות התובעים המבססות עילת פינוי על סעיף 13 להסכם על שלושת ראשיהן.

     

19. מכאן אפנה לבירור טענת התובעים ובהתאם לה משהם נכנסו בנעלי מר חדריה הרי שממילא הינם יכולים להודיע על עזיבת המושכר ולגרום להקמת עילת פינוי לפי סעיף 13.

     

    כפי שהקדמתי וציינתי לטעמי דין הטענה דחיה ולהלן יפורטו טעמי.

     

20. ראש וראשונה- הנני סבורה כי דין הטענה להידחות על הסף מפאת הרחבת חזית וזאת, בהינתן שמדובר בטענה אשר לא בא זכרה בכתב התביעה והיא הועלתה לראשונה במסגרת סיכומי התובעים (ראו - ע"א 397/68 וייס נ' ג'ורג' פ"ד כג(1) 402, 407 (1969); ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (20.8.2009), פסקה 18 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור);ע"א 1653/08 ליפץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (4.7.2011), פסקה 5 לפסק דינו של השופט נ' הנדל; ע"א 8871/07 יודפת מושב עובדים להתיישבות חקלאית בע"מ נ' נגוהות בע"מ (12.7.2011)); כן ראו - רע"א 8600/12 - שירותי בריאות כללית נ' שמחה משטה (3/2/13)).

     

21. יתרה מכך, הנני סבורה כי דין הטענה דחייה גם לגופם של דברים וזאת, הואיל ולטעמי יש בהודעה חד צדדית בדבר עזיבת הנכס, כפי שטוענים התובעים כי הינם יכולים למסור – משום הפרת הסכם השותפות והכללים אשר נקבעו במסגרתו למקרה בו אחד השותפים יבקש לעזוב את הנכס ובכלל זה הוראות סעיף 10 להסכם השותפות כפי שפורטו לעיל בסעיף 5 לעיל לפסק הדין.

     

22. זאת אף זאת, הנני סבורה כי בנסיבות בהן הסכימו התובעים להיכנס בנעליו של מר חדריה, דהיינו הביעו הסכמתם לעזיבת המושכר על ידו בהתאם לקבוע בסעיף 13, הרי שאין הם יכולים לחזור בהם מההסכמה האמורה ולטעון להפרת סעיף 13. כך, לעניין זה, עיון בסעיף 13 כפי שהובא לעיל, מעלה כי בסעיף קיימת אפשרות לעזיבת שותף בהסכמת הבעלים. הואיל וכאמור קבעתי כי התובעים הסכימו לעזיבת המושכר על ידי חדריה, הרי שלטעמי הם אינם יכולים באופן חד צדדי לחזור בהם מההסכמה האמורה, לעזוב את המושכר בעצמם ולטעון להפרה.

    יתרה מכך בעניין זה הנני מוצאת להוסיף ולציין כי גם ככל שקיימת אפשרות פרשנית ולשונית של סעיף 13 האוחזת אפשרות כאמור לתובעים, הרי שבנסיבות כפי שהונחו לפני – דהיינו, בהן התובעים בכובעם כשוכרים מפרים מחד את ההסכם ומאידך בכובעם כבעלים טוענים להפרה כנגד הנתבע – הנני סבורה כי מדובר בהתנהלות חסרת תום לב המנוגדת לסעיף 39 לחוק החוזים(חלק כללי), תשל"ג- 1973, המחייב בהתנהלות תמת לב בקיום חוזה כמו גם באכיפת זכות הנובעת ממנו, התנהלות אשר יש בה לטעמי בכדי לשלול מהתובעים האפשרות לטעון לסעד כמבוקש על ידם. בהקשר זה, הנני סבורה כי ככל שהתובעים היו עומדים על זכותם, הרי שהיה בהתנהלותם זו בכדי לזכות את הנתבע בסעד מן הצדק השולל פינויו. בעניין זה האחרון יפות קביעותיו של בית המשפט העליון בע"א 446/64 יעקב טיסונה נ' אהרן ש' כהן, ציון מזרחי ו-שבתאי ממו, יט 493 (1965), מפי כבוד השופט כהן בעמוד 469 לפסק הדין:

    "מוכן אני להבין ולהעריך טענה זו (טענה ולפיה אין להעניק סעד מן הצדק מקום בו לא ניתן לתקן את ההפרה – ל.ב.)(אם כי לא תמיד לקבלה) כשהמדובר הוא במעשה זדוני של הפרת חוזה השכירות כלומר בעשיה האסורה לפי החוזה: זאת היתה יכולה להיות "עבירה" על הוראות חוזה אשר אינה ניתנת למחילה. ואם העבירה "נמשכת" כלומר הדייר מוסיף, במצח נחושה, לעשות בפועל את אשר החוזה אוסר עליו לעשות כי אז מסכים אני שלא במסגרת סעיף 37 (אלא אולי במסגרת סעיף 33) אפשר להתיר לו זאת.

    אבל אין זה מצב הדברים בענין שלפנינו. המשיב לא עשה ואינו עושה ולא כלום: שותפו זנח אותו. והמשיב נאלץ לנהל את עסקו בגפו. אפילו אניח שיש באי מעשה שכזה באירוע המאורע כשלעצמו משום "הפרה" של חוזה השכירות- וגם לדידי מוטל דבר זה בספק גדול- עדיין אין אני יכול לראות איזו "עבירה" יש כן, והיכן מידת הזדון בהפרת חוזה השכירות, שיש בהם כדי לנעול לפני המשיב את שערי הסעד מן הצדק".

     

    במאמר מוסגר ותוך שלא נעלמו מעיני טיעוני התובעים במסגרת סיכומי התשובה מטעמם, הנני מוצאת להדגיש כי הפנייתי לפסק דין בעניין טיסונה מצומצמת רק לעניין דעתו של כבוד השופט כהן בדבר החלת סעד מן הצדק מקום בו השוכר אינו אשם בדבר ההפרה (וקל וחומר מקום בו יש להטילה לפתחם של הבעלים כפי המצב בפני). בהקשר לפסק דין טיסונה הנני מוצאת לציין כי במסגרתו נקבע עוד שאין בעזיבת שותף אחד את המושכר בכדי להוות הפרת ההסכם. הלכה זו, אשר נקבעה על ידי כבוד הנשיא אגרנט בפסק דין טיסונה אובחנה באופן שבפסיקה מאוחרת נקבע כי האמור יחול רק ככל שאין הוראה אחרת הקבועה בהסכם (ראו - ע"א 31/77 חברת גוש 6914 חלקה 6 בע"מ נ' אליהו קטרי, לא(3) 440 (1977)). משכך הנני מוצאת להדגיש כי הואיל ובמקרה לפני היתה הוראה כאמור, הרי שאינני מבססת על פסק דין טיסונה דחיית טענת התובעים בדבר הפרת ההסכם. אלא, שכאמור ההפניה לפסק דין זה הינה לעניין הקביעות בהקשר לסעד מן הצדק ותו לא.

     

23. אשר על כן הנני דוחה טענת התובעים המבססת עילת פינוי על סעיף 13 להסכם בין הצדדים או על נטישת המושכר על ידי הנתבע.

     

    אי תשלום דמי שכירות או למצער תשלום דמי שכירות חלקיים כמבססים טענת הפרה;

24. מכאן אפנה לבחינת טענתם של התובעים ובהתאם לה יש להורות על פינויו של הנתבע הואיל והפר את הסכם השכירות בכך שחדל מביצוע תשלום דמי שכירות או הואיל ושילם דמי שכירות באופן חלקי.

     

25. באשר לחלקה הראשון של טענת התובעים ולפיה ניתן לבסס טענת הפרה על אי תשלום דמי שכירות לחלוטין משנת 2013, הרי שהנני סבורה כי דין הטענה להידחות הואיל ויש בה משום הרחבת חזית אל מול הטענה המפורטת בכתב התביעה במסגרתה לא נטען כי לא שולמו דמי שכירות כלל אלא ששולמו דמי שכירות חלקיים. (לעניין זה ראו האסמכתאות המפורטות בסעיף 20 לעיל לפסק הדין ). בבחינת למעלה מן הצורך הנני מוצאת לציין כי הטענה אף עומדת בסתירה לתצהיר התובע 3, במסגרתו – לא זו בלבד שלא נטען כי הנתבע לא משלם דמי שכירות משנת 2013- אלא, שמהטבלה המופיעה בסעיף 22 לתצהיר המפרטת את הפרש דמי השכירות החל משנת 2008 ועד לשנת 2014, נובע מפורשות כי שולמו דמי השכירות לשנים 2013 ו – 2014 ואולם, אלו שולמו בחסר שהוא ורק הוא מבסס את עילת הפינוי.

     

26. זאת ועוד, הנני סבורה כי גם במתכונתה המצומצמת – דהיינו, ככל שהטענה נסבה על תשלום דמי שכירות בחסר, דין הטענה להידחות.

     

    כך, ראשית- הנני מקבלת טענת הנתבע ולפיה הטענה בדבר תשלום דמי שכירות חלקיים לא פורטה כדבעי במסגרת התצהיר וקל וחומר שלא נתמכה. לעניין זה, אמנם במסגרת תצהירו פירט התובע 3 באמצעות טבלה את הפרשי דמי השכירות החל משנת 2008 ועד למועד הגשת התביעה, אלא שהסכומים כאמור פורטו תוך שהתובע טוען ללא פירוט כי הנתבע לא הוסיף את שיעורי התוספת המתחייבים מידי שנה – הא ותו לא. לעניין זה נקשה- אלו שיעורי תוספות התחייבו מידי שנה, מכוח מה בכלל ומכוח מה בפרט בנוגע לדמי השכירות נשוא ההסכם בפני? – שתקו התובעים, לא יספו והפוך והפוך בטענותיהם אין פשר והסבר.

     

    הנני מוצאת להדגיש כי בשים לב לכך שמדובר בהסכם שכירות מוגנת, טענה ולפיה שולמו דמי שכירות נומינאליים ללא תוספות, אינה טענה שניתנת לריפוי בחישוב אריתמטי פשוט, באשר אין מדובר בתוספות של הפרשי הצמדה פשוטים בלבד. כך, בחלק מהשנים התוספת גבוהה מהמדד ובנוסף, במסגרת תקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק – אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות), תשמ"ג-1983, קיימות נסיבות בהן ניתן להפחית את שיעורי התוספת. בנסיבות אלו, הרי שללא ביסוס הטיעון בדבר תוספות בחוות דעת ולכל הפחות בתצהיר ובו חישוב מדוקדק המפרט את שיעור התוספת לכל שנה ושנה תוך הסבר בדבר מקורה – לא ירימו התובעים הנטל להוכיח הפרש דמי השכירות לו הינם זכאים. לאור האמור ומשכשלו התובעים מפירוט טענתם והצגת תימוכין לה, דין טענתם דחיה.

     

    אציין כי במסגרת סיכומיהם – ככל הנראה בשל מודעותם למחדלם מפירוט כדבעי של הפרש דמי השכירות- מפנים התובעים, לעניין סכום ההפרש, לחוות דעת מומחה הנתבע אשר קובע כי סכום דמי השכירות כשהינם מוצמדים למדד יוקר המחיה עומד על 784 ₪. אלא, שהנני סבורה כי התובעים אינם יכולים להיבנות מהאמור בחוות דעת זו ולו בשל העובדה שחוות הדעת נוקבת בסכום האמור למועד עריכתה- דהיינו ליום 8/3/15 ומשכך, אין ולא יכול שיהיה בה בכדי לרפא טענותיהם של התובעים המתייחסות לשנים קודמות.

     

    לאור האמור, הנני דוחה, מפאת העדר הוכחה טענת התובעים ולפיה שילם הנתבע דמי השכירות בחסר בשנים 2008-2014.

     

27. בבחינת למעלה מן הצורך הנני מוצאת לציין כי גם לו קבעתי שהנתבע לא שילם את דמי השכירות המעודכנים, הרי שאינני סבורה כי היה בכך בכדי להקים טענת פינוי ולמצער הנני סבורה כי היה באמור בכדי לזכות את הנתבע בסעד מן הצדק במסגרתו תחת פינוי תינתן לו אפשרות לשלם את הפרש דמי השכירות וזאת בנסיבות בהן לא זו בלבד שהתובעים לא פנו אל הנתבע והודיעו לו על עדכון דמי השכירות ואיפשרו לו לשלם את הפרשי דמי השכירות, אלא שאף במכתב התראה אשר שלחו לנתבע טרם הגשת התביעה לא העלו כל טענה הנוגעת לתשלום דמי שכירות בחסר.

    זאת אף זאת, הנני מוצאת לציין, בהקשר זה, כי לענין תשלום דמי שכירות, מצאתי שיש ממש בטענת הנתבע ולפיה הינו זכאי לקזז מתשלום דמי השכירות את תשלום הארנונה אשר בו הוא נושא במקום התובעים. בהקשר זה, הרי שמשאישרו התובעים כי הם אלו הזכאים להחזיק במושכר מחצית מהשנה במקום חדריה ואולם, הם מסיבותיהם (אשר נדחו על ידי כמפורט לעיל לפסק הדין) לא תופסים החזקה וכן בהינתן שאסרו על הנתבע להחזיק במושכר בחודשים בהם הם זכאים להחזיק בו במקום חדריה – הרי שחלה עליהם החובה בתשלום ארנונה בגין החודשים בהם הם זכאים להחזיק במושכר. הנתבע טען והאמור לא נשלל על ידי התובעים כי הוא נושא בתשלום הארנונה החלה על המושכר בגין כל השנה ומשכך, נוצרה לו זכות קיזוז בגין מחצית מהתשלום אשר יש להחילו על התובעים.

     

    בהקשר זה הנני מוצאת לציין כי במסגרת חקירתו, במענה לשאלה מדוע אין התובעים נושאים בתשלום הארנונה השיב התובע 3 בעמוד 10 שורות 22 וכן, 25-30 כי:

    ש.אתם מחזיקים בנכס בכל חודש שני, האם שילמתם תשלום בגין ארנונה, חשמל, מים?

    ת.לא שילמנו. אנו לא מנהלים שם עסק. זה עסק שלו, הוא מחזיק אותו.

    ...

    לשאלת ביהמ"ש האם אנו לא סבורים שאנו צריכים לשלם ארנונה בגין החודשים האי זוגיים שאנו מחזיקים כביכול אני משיב: על נכס ריק? אם יכולתי הייתי מגיש בקשה לפטור לחצי שנה. כל השאר הייתי לוקח ארנונה מינימאלית למשל למחסן. לשאלת ביהמ"ש האם הצעתי לנתבע לשלם את ההפרש אני משיב שלא נתנו לי להיכנס לנכס אז איך אוכל להציע דבר כזה? לא נתנו לי בכך שהמקום סגור עם המנעול שלו לאורך כל השנה."

     

    הסבר זה אין בידי לקבל לא מיני ולא מקצתי- באשר לטעמי- בכך שהתובעים יכולים לעתור לפטור מתשלום הארנונה לחודשים בהם אינם מחזיקים בפועל במושכר (וספק רק בעיני באם אמנם הינם יכולים לעשות כן ובכל מקרה מדובר בפטור המוגבל לזמן של עד ששה חודשים) הרי שאין בכך בכדי לשנות את אחריותם לביצוע התשלום כמחזיקים. זאת ועוד, התובע 3 טען בעלמא כי היה באפשרותו לשלם תשלום נמוך יותר – טענה שגם אותה ספק באם יש לקבל הואיל והסכים להיכנס בנעלי חדריה על כל המשמע מכך - ואולם, הודה כי אף את ההפרש לא הציע לשלם. בנסיבות אלו, הרי שגם לו קבעתי שהיה על הנתבע לשלם הפרשי דמי השכירות, מן הראוי היה לקזז כנגד אלו, כל תשלום עודף אשר שילם הנתבע במקום התובעים בגין הארנונה.

     

    סוף דבר:

28. אשר על כן , הנני דוחה את התביעה. התובעים ביחד ולחוד יישאו בהוצאות הנתבע לרבות בגין שכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום מהיום.

29. המזכירות תדוור את פסק הדין לצדדים.

     

     

    ניתן היום, י"ג כסלו תשע"ז, 13 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.