תא"ק 11509-09 עבד אלרחים סדר נ' ענת כהן ואח'

לפניי תביעה לסילוק ידם של הנתבעים ממקרקעין הידועים כחלקה 130 בגוש 34018 בעיר חברון, עליהם בנוי בניין בן שתי קומות (להלן: הנכס). לנכס קיר משותף עם בניין המכונה "בית שניאורסון", הנמצא בחלקה 131 גוש 34018, אותו שוכרים הנתבעים מאת "אגודת מחדשי היישוב היהודי בחברון".

רקע עובדתי

הנכס הינו בבעלות ארבע משפחות, ביניהן משפחת יורשי המנוח, אמין עודה דוויק (ראו ת/4 - "עותק של מסמך בעלות מתוך רכוש", מאת משרד מס הרכוש בפלסטין לפיו אמין עודה אלדוויק הינו בעלים של חלקה 130/2 בגוש 34018; ת/2 - צו ירושה המוריש חלקים מנכסי אמין עודה דוויק, לגב' זיינב אמין עודה דוויק; ת/3 - אישור ירושה לפיו ירשו טלאל סדר, מוחמד חוסני נאיף ומיסר את רכושה של גב' זיינב עודה דוויק).

התובע, הוא תושב חברון, ולו ייפוי כוח מאת היורשת של המנוח אמין עודה דוויק, הגב' זיינב אמין עודה דוויק, שהיא אשת הדוד של התובע (עמ' 27 שו' 22 לפרוטוקול מיום 10.10.2016), לפעול לשמירת הנכס, בין היתר, באמצעות פנייה לערכאות משפטיות (נספח א' לתצהיר התובע וכן מזכר של משטרת ישראל שסומן ת/5א בתיק הפלילי שיתואר להלן). לאחר שנפטרה הגב' זיינב עודה דוויק, קיבל התובע ייפוי כוח מאת יורשיה, מר מוחמד חוסני סעד סדר ומר טלאל סעד מוחמד סדר, לנהל את הנכס ולפנות בשמם לערכאות במידת הצורך (ראו ת/5- יפוי כוח מאת טלאל ומוחמד, וכן תצהיר ב' לתצהיר התובע- תרגומו הוגש לתיק בית המשפט ביום 26.10.16).

ביום 29.12.2007, הוגש כנגד הנתבעים כתב אישום המייחס להם עבירה של הסגת גבול בהתאם לסעיף 447 (א) לחוק העונשין, תשל"ז -1977 (ת"פ 6026-07 מדינת ישראל נ' ענת ורונן כהן), (להלן: התיק הפלילי). הנתבעים הואשמו בכך שבמהלך השנים האחרונות, קודם להגשת כתב האישום, במועד שאינו ידוע למאשימה, הם שיפצו את מטבח ביתם והרחיבו אותו תוך כדי פלישה לנכס, וזאת כדי להפחיד, להעליב ולהקניט וכן הרסו את הנכס במזיד.

ביום 20.2.2011 זוכו הנתבעים מן העבירה שיוחסה להם (להלן: פסק הדין הפלילי). בית המשפט קבע כי לא הוכח קו הגבול בין החלקות, ואין להוציא מכלל אפשרות כי בעלי הנכס הם שפלשו לבית שניאורסון. כמו-כן נקבע, כי לא הוכח כי הפלישה הנטענת נעשתה על ידי הנתבעים, וכי השטח שתואר בכתב האישום כשטח הפלישה והוגדר "מטבח" של הנתבעים, איננו מטבחם של הנתבעים אלא הוא משמש כמחסן של "השכונה". לבסוף, כך נקבע, לא הוכח יסוד ההפחדה, ההקנטה והעלבון הנדרש בחוק הפלילי, וזאת משום שהשיפוץ הנטען הוא שיפוץ פנימי בבית נטוש ולכן "גם אם היתה פלישה כנטען, לא מגיע הדבר לכדי עבירה ולכל היותר מהווה הפלישה עילה לתביעה אזרחית" (סעיף 7 לפסק הדין הפלילי).

טענות הצדדים

התובע טוען כי הנתבעים פלשו אל הנכס מתוך קיר משותף המפריד בין הנכס ובין בית שניאורסון. להוכחת טענותיו הגיש התובע תצהיר מטעמו וכן צירף חוות דעת של מודד מוסמך, מר סברי בדארנה (להלן: חוות הדעת ו- המודד), ממנה עולה, כי הנתבעים מחזיקים בשטח בקומה הראשונה של הנכס, שהוא מעבר לקו הגבול שבין החלקות. על פי חוות הדעת, מדובר בשטח פלישה בגודל של כ- 115 מ"ר (להלן: השטח שבמחלוקת). השטח שבמחלוקת שורטט בנספח לחוות הדעת שסומן כ- ס3 (להלן: נספח ס3). יוער, כי חוות הדעת מתייחסת לאזורים נוספים בנכס, ואולם לא נטען, וממילא לא הובאה כל ראיה הקושרת את הנתבעים לשטחים אלו, ולכן פסק הדין יתמקד בקומה הראשונה ובנספח ס3 בלבד.

הנתבעים חוזרים על טענתם כפי שפורטה בבקשת הרשות להתגונן ולפיה, התביעה התיישנה בהתאם לסעיף 20 לחוק הקרקעות העותומאני משנת 1274להיג'רה (1858) החל על מקרקעין בשטחי יהודה ושומרון (להלן: חוק הקרקעות). לגוף העניין, הנתבעים טוענים כי המסמכים שהגיש התובע להוכחת זיקתו לנכס אינם מבססים את טענותיו, הן משום שמדובר במקרקעין לא מוסדרים והן משום שיפויי הכוח שהוצגו אינם מספיקים, וכי למעשה התביעה אינה של בעלי הזכויות בנכס אלא של גוף פוליטי המנסה לדחוק את רגלי היהודים מחברון.

בהקשר זה מוסיפים הנתבעים וטוענים, כי בכל מקרה החלק בנכס הצמוד לבית שניאורסון אינו של משפחת דוויק ולכן התובע אינו יכול לתבוע בשמם. בכל הנוגע לקו הגבול בין החלקות, הנתבעים טוענים כי התובע לא הוכיח מהו הגבול המדויק בין שתי החלקות וכי לא ניתן לדעת מי פלש לשטח של האחר וחוות הדעת של המודד אינה יכולה לעמוד. מכל מקום, כך הם טוענים, לא ניתן להיעתר לבקשה לסילוק ידם משהתובע לא פירט בכתב התביעה מהו שטח הפלישה הנטען, ולא ניתן היה להבין מן האופן שבו הוא ניהל את ההליך האם כוונתו לשטח הפלישה שנדון בתיק הפלילי או לשטח אחר, ואף במסגרת התיק הפלילי לא הוברר להם מהו שטח הפלישה הנטען.

להוכחת טענותיהם הגישו הנתבעים תצהיר מאת הנתבע וכן את "כל מסמכי ומוצגי התיק הנ"ל [הכוונה היא לתיק פלילי, מ.א] (לרבות הכרעת הדין) כראיות בתיק הנ"ל" (ראו הודעה בדבר הגשת ראיות שהוגשה ביום 22.5.2011).

בכל הנוגע לתיק הפלילי יצוין, כי התובע לא התנגד להגשתו ולמעשה שני הצדדים הפנו אליו בסיכומיהם, כל אחד לצרכיו. מטבע הדברים, משעורכי המסמכים (למעט התובע והנתבע), לא נחקרו במסגרת ההליך שבפניי, ההפניות למסמכים ולמוצגים מן התיק הפלילי, אינן לשם הוכחת אמיתות תוכנם.

שטח הפלישה שאליו מתייחסת התביעה

אקדים את מסקנתי ואומר כי בחינת הראיות מעלה כי הנתבעים החלו להחזיק בשטח שבמחלוקת בשתיים ואולי גם שלוש פעימות שונות, באופן שבכל פעם הועמק השטח המוחזק על ידם לכיוון הנכס. תחילה הרחיבו את מטבח ביתם, במועד שהוא למעלה מעשר שנים לפני הגשת התביעה ומספר שנים לאחר מכן החלו להחזיק ביתרת השטח שבמחלוקת. עוד עולה, כי התביעה דנן לא הוגשה בגין השטח שנתפס בפעימה הראשונה ואשר סומן בנספח ס3 לחוות הדעת כ"מטבח" ו"חדר סגור בשימוש לא ניתן אישור להיכנס – צניעות הפרט" (להלן: המטבח והחדר בשימוש). על פי מסקנתי, התביעה הוגשה בגין השטח שתואר בנספח ס3 כ- "מזווה" (להלן: המזווה) ולאחר הגשת התביעה, הועמק השטח המוחזק על ידי הנתבעים כך שצורפו גם החלקים המסומנים כ"מחסן כלי עבודה וריהוט בית" הצמוד לחדר בשימוש (להלן: מחסן 1), וכ "מחסן כלי עבודה כסאות וריהוט בית" הצמוד למזווה (להלן: מחסן 2), וכ- "חדר סגור לא ניתן להיכנס" (להלן: החדר הסגור).

לחילופין, אף אם אקבל את טענת התובע לפיה תביעתו מלכתחילה הייתה לסילוק יד מכל השטח שבמחלוקת, לרבות המטבח והחדר בשימוש, אף שלא תיאר זאת במפורש בכתב התביעה כיוון שלא ידע מה קורה בתוך השטח עד לכניסת המודד, הגעתי לכלל מסקנה כי עלה בידי הנתבעים להוכיח כי התביעה התיישנה בכל הנוגע להחזקתם במטבח והחדר בשימוש. זאת בשונה ממסקנתי לגבי יתרת השטח שבמחלוקת, לגביו מסקנתי היא כי לא עלה בידי הנתבעים להוכיח את טענת ההתיישנות. להלן אפרט את נימוקיי.

התובע הגיש את התביעה דנן ביום 16.11.2009. באותה העת, היה תלוי ועומד כנגד הנתבעים כתב האישום מושא התיק הפלילי שהוגש ביום 29.12.2007. כתב האישום הוגש בין היתר בהתבסס על בדיקה שערך עד התביעה מס' 3 בתיק הפלילי, מר משה מאירי, שהיה באותה העת נציגו של הממונה על הרכוש הממשלתי הנטוש מדרום לירושלים.

כפי שצוין לעיל, כתב האישום ייחס לנתבעים הרחבה של מטבח קיים תוך פלישה לנכס. עיון בתיק הפלילי מעלה, כי הפלישה בתיק הפלילי התייחסה לשטח שהוגדר כ"מטבח" בשרטוט שערך מר מאירי וסומן ת/13 בתיק הפלילי (להלן: השרטוט של מאירי) וכפי שהעיד מר מאירי "איפה שכתוב 'מטבח' זו הפלישה" (עמ' 9 שו' 20 לפרוטוקול הדיון התיק הפלילי מיום 18.11.2010), (להלן: "הפרוטוקול הפלילי"). שטח פלישה זה, שסומן כמטבח על ידי מר מאירי בשרטוט, לא היה מטבח של ממש אלא תואר כך על ידי המאירי. כך עולה מציון המילה "מטבח" בשרטוט של מאירי, במירכאות, וכך גם עולה מעדותו של מאירי בעמ' 13 שו' 19-20 לפרוטוקול הפלילי "יש סירים ולכן זה מכונה מטבח היה שם מן מזווה", ומתמונה מס' 11 ב- ת/11 בתיק הפלילי, שם מצולם שטח הפלישה וניתן לראות כי מדובר במקום אחסון של צידניות וסירים בארגזים, ולא במטבח של ממש.

בהינתן העובדה כי כתב האישום ייחס לנתבעים הרחבה של מטבח קיים ולא בניית מטבח חדש, ובהינתן העובדה כי ההרחבה התייחסה בפועל להוספת מזווה, המסקנה העולה היא כי השרטוט המתואר על ידי מר מאירי כשטח הפלישה בתיק הפלילי, מתייחס לשטח המתואר בנספח ס3 כמזווה. חיזוק לכך ניתן למצוא גם מן העובדה שהכניסה הראשית לדירת הנתבעים סומנה על ידי מאירי בשרטוט, במרחק מה מהקיר המפריד ששרטט, וכן מן העובדה שהוא מציין בעדותו (עמ' 11 שו' 26 לפרוטוקול הפלילי) כי הגבול בין הנכס ובין דירת הנתבעים אינו בקו ישר לעומת הקומה העליונה של הנכס, אלא קיימת מגרעת של עד שני מטרים לכיוון הנכס (להלן: המגרעת) (ראו גם תמונה 2 בת/11 בתיק הפלילי). מכאן עולה המסקנה כי שטח הפלישה אליו התייחס התיק הפלילי הינו מעבר למגרעת, וכפועל יוצא גם מעבר לקו הגבול שסימן המודד בין החלקות.

אמנם חסר בשרטוט של מאירי שטח המטבח המתואר בנספח ס3 ואולם, מר מאירי שרטט על פי עדותו רק את השטח הרלוונטי לפלישה הנטענת בתיק הפלילי, תוך שהוא מתעלם מן המגרעת שעליה העיד. ואכן הנתבע בעדותו, ציין באופן ספונטני ועדותו בעניין זה מהימנה עלי, כי השרטוט של מאירי אינו מדויק (עמ' 23 שו' 25) ובהמשך "אני לא יודע מה זה 'המטבח' פה" (עמ' 23 שו' 32), וזאת יש להניח משום שבשרטוט חסר המטבח שביחס אליו נטען בכתב האישום כי נעשתה הרחבה לכיוון שטח הנכס.

חיזוק נוסף למסקנתי ניתן למצוא גם בתצהיר התובע. התובע מתאר בתצהירו כי כתב האישום כנגד הנתבעים הוגש בעקבות עתירה שהגיש לבג"ץ, ולאחר "בדיקה שבוצעה על ידי גורמי המנהל האזרחי בנכס" שהעלתה "כי אכן קיימת פלישה לנכס אשר בוצעה על ידי הנתבעים 1 ו-2 המתגוררים במבנה בעל קיר משותף עם הנכס כך שהם הרחיבו מטבח ביתם באופן שהוא פולש אל תוך הנכס" (סעיף 13 לתצהיר התובע).

בנוסף, בהודעתו של התובע במשטרה (שסומנה בתיק הפלילי ת/6) סימן התובע על גבי תמונה מס' 2 במוצג ת/9 בתיק הפלילי, את השטח שלגישתו הוא השטח של משפחת דוויק. בסימון של התובע על גבי תמונה מס' 2 ניתן לראות בבירור את המגרעת לכיוון הנכס באופן שאינו עומד בקו ישר עם הקומה העליונה, כפי שגם תיאר מר מאירי בחקירתו במסגרת התיק הפלילי. לפי הסימון של התובע בתמונה הנ"ל, המגרעת אינה שייכת לנכס אלא לבית שניאורסון, עובדה העומדת בסתירה לחוות הדעת של המודד.

מכאן עולה המסקנה כי הפלישה שבגינה התובע תבע סילוק יד הינה אותה הפלישה שאליה מתייחס התיק הפלילי, וככל שבוצעה פלישה קודם לכן לגבי השטח שצמוד לגבול הנטען בין הנכס לדירת הנתבעים, ואשר כולל את המגרעת, הדבר לא פורט במסגרת כתב התביעה וכפועל יוצא גם לא נתבע סילוק יד לגביו, ולנתבעים לא נתנה האפשרות לכלכל את הגנתם בהתאם בכל הנוגע לשטח האמור.

לא נעלמה מעיניי העובדה כי הן הנתבעת במסגרת התיק בפלילי (עמ' 19 שורה 6 לפרוטוקול הפלילי) והן הנתבע במסגרת עדותו בפניי (עמ' 22 שורה 6), טענו כי להבנתם השטח שבגינו הוגש כנגדם כתב האישום הוא לא זה הצמוד לקו הגבול הנטען על ידי התובע (אשר כונו לעיל "המטבח והחדר בשימוש" הכולל כאמור את המגרעת), ולא זה המכונה "מזווה" בנספח ס3 (וכונה בתיק הפלילי "מטבח"), אלא שטח הנמצא בעומק נוסף לכיוון שטח הנכס. לטענתם, התיק הפלילי ייחס להם פלישה בחדר שכונה לעיל "החדר הסגור" (ראו הפנייתה של הנתבעת לחלון המסומן בעט בתמונה בת/14 בתיק הפלילי, והפנייתו של הנתבע לנ2 והעיגול שסימן סביב החדר הסגור) וכפי שטען הנתבע בפניי "עד היום לא ברור לי על מה פלשתי לא זכור לי שאני קיבלתי תשריט שאמרו לי פה פלשתי" (עמ' 21 שו' 29). עם זאת, איני סבורה כי הבנתם המוטעית של הנתבעים את גבולות הפלישה בתיק הפלילי תוחמת את גבולות הפלישה הנטענת בתיק זה. גבולות הפלישה הנטענת בתיק זה נקבעים בהתאם לכוונתו של התובע ולא של הנתבעים. כפי שציינתי, הראיות מלמדות כי התובע לא התכוון לתבוע סילוק יד מן המטבח והחדר בשימוש, אך הוא התכוון בהחלט לתבוע את סילוק היד מן השטח שכונה על ידי המודד "מזווה".

התיישנות

אף אם הייתי מגיעה למסקנה לפיה כתב התביעה כולל בקשה לסילוק יד גם מן המטבח והחדר בשימוש, כפי שהם מסומנים בנספח ס3, דין התביעה להידחות לגבי שטחים אלו מחמת התיישנות.

המסגרת הנורמטיבית

המחלוקת בענייננו נוגעת למקרקעין המצויים ביהודה ושומרון. כללי ברירת הדין בדיני קניין קובעים כי יש להחיל על מקרקעין את דין מקום הימצאם ובענייננו הדין החל באזור יהודה ושומרון (ע"א 352/87 גרייפין קורפוריישן נ' כור סחר בע"מ ואח', פ"ד מד(3) 45, 61).

באזור יהודה ושומרון חל הדין הזר הבנוי מרבדים של דינים, על פי התמורות השלטוניות שחלו באזור במהלך השנים, תחיקה עותומאנית; תחיקה מנדטורית; תחיקה ירדנית ותחיקה צבאית ישראלית (תא (י-ם) 2581/00 חברת ג.א.ל בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (30.10.2007)).

כלל ידוע הוא, כי על פי רוב, הוכחת הדין הזר תעשה בידי מומחה לדין הזר (ראו רע"א 8887/04 ענוגה קושניסקי נ' הארגון למימוש האמנה לביטחון סוציאלי (ישראל מערב גרמניה), פסקה 5 והאסמכתאות המפורטות שם (14.6.2005)).

אולם, בענייננו הצדדים לא טענו לתחולת הדין הזר בכל הנוגע לדיני הקניין, ויש לראות בשתיקתם הסכמה להחלת חזקת שוויון הדינים. החלת חזקת שוויון הדינים בענייננו מחויבת גם מן הטעם שהסוגיות שבמחלוקת, הנוגעות לזכויות בעלות וסילוק פולשים, הינן מושכלות יסוד בכל חברה מתוקנת ו"מושגי הצדק האלמנטרי לגבי העניין הנדון הם אחידים ומקובלים בכל העולם" (כפי שצוטט פרופ' מ. שאווה מתוך ספרו "הדין האישי בישראל" (מהדורה שלישית) (תשנ"ב), עמ' 487, בדנ"א 1558/94 ויקטוריה נסיפי נ' סימנטוב נפיסי פד"י נ (3), 573, 582, פסקה 6 (25.8.1196 )). בנסיבות אלו, אף ללא הסכמת הצדדים, בהעדר הוכחה לגבי תוכנו של הדין הזר, יש להחיל את חזקת שוויון הדינים, וכפועל יוצא את דיני הקניין של מדינת ישראל.

בשונה מהתעלמות הצדדים בכל הנוגע לדין המהותי החל, הנתבעים טענו כבר בהזדמנות הראשונה, במסגרת בקשת הרשות להתגונן, לתחולת דיני ההתיישנות לפי הדין הזר, הוא סעיף 20 לחוק הקרקעות. התובע לא טען כנגד תחולתו של סעיף 20 לחוק הקרקעות בענייננו, לא לעניין תחולתו בהיותו דין זר ולא לעניין אופן הוכחתו והצורך בהגשת חוות דעת של מומחה לדין הזר. כל טענותיו של התובע בנוגע להתיישנות התמצו במחלוקת עובדתית בשאלה מתי החלה הפלישה הנטענת לנכס (ראו תשובתו של התובע לסיכומי הנתבעים, עמ' 33 שו' 17 "אנו טוענים כי הפלישה היתה בשנת 2006"). בנסיבות אלו, יש לראות בשתיקתו של התובע כמי שמסכים לתחולתו העקרונית של סעיף 20 לחוק הקרקעות בענייננו.

למעלה מן הצורך יוער, כי למרות אופיים הדיוני של דיני ההתיישנות, וככאלה יש לדון בהם לפי דין הפורום (ראו רע"א 187/05 נעמה נסייר נ' עיריית נצרת עילית, פסקה 15 (20.6.2010), בע"א 6860/01 חמאדה נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב ואח' פד"' נז(3) 8, חלה גריעה של ממש בכלל זה. שם נפסק כי "במקרה שדבר חקיקה מקנה זכויות מהותיות ומצמיד להן הוראות המגבילות את מימושן, ובהן הוראות דיוניות, יש ליישם את ההסדר כמקשה אחת ולא לשיעורין" (שם, עמ' 18). לכן, יש להניח כי גם אלמלא הסכמתו בשתיקה של התובע לתחולתו של סעיף 20 לחוק הקרקעות, בנסיבות המקרה דנן, החוק היה חל ממילא מכוח כללי המשפט הבינלאומי הפרטי החלים ביחס לסוגיית ההתיישנות במקרקעין ביהודה ושומרון.

סעיף 20 לחוק הקרקעות מגדיר התיישנות דיונית בסכסוכים שבין אדם לחברו וקובע כך: (הציטוט הוא מפסקה 26 בבג"צ 5439/09 אחמד עבדלקאדר נ' ועדת העררים הצבאית (20.3.2012)).

"20. אין שומעים תביעות בקשר לקרקעות המוחזקות על פי שטר טאבו שהחזיקו בהן עשר שנים ללא עורר אם לא הוכח כדת אחד הטעמים החוקיים כגון קטנות, שטות, אלימות, ושהייה במדינות הרחוקות תחום נסיעה... אם הכיר והודה הנתבע שהחזיק בקרקעות שבידו וזרען כמתערב אין ערך להחזקתו ואת הקרקעות יקחו ממנו ויחזירו למחזיק האמיתי".

בהתאם להלכה הפסוקה, הגם שסעיף 20 לחוק הקרקעות מהווה אך מגן מפני תביעה ולא חרב (שם, פסקה 27), בבסיסו עומדת זכות הבעלות הנטענת של המחזיק במקרקעין, ולכן חלוף הזמן מקים חזקה כי המחזיק בשטח הוא גם בעל האדמה. כפועל יוצא, נתבע שאינו טוען לזכות בעלות על השטח לא יוכל להתגונן מכוח סעיף 20 לחוק הקרקעות, כך גם לא יוכל להתגונן על פיו, מי שאינו מחזיק בשטח חזקה נוגדת (שם, פסקה 28).

בענייננו, כפי שצוין לעיל, התובע לא העלה טענות כנגד תחולתו של סעיף 20 לחוק הקרקעות, למעט בנוגע למועד שבו החלה הפלישה הנטענת, ולכן דיוננו יתמקד בטענה זו. למעלה מן הצורך יוער, כי הנתבעים עושים שימוש בסעיף 20 לחוק הקרקעות כמגן ולא כחרב, כמו-כן, הם חולקים על חוות דעת המודד בקשר לקו הגבול וכפועל יוצא הם טוענים לזכות על השטח שבמחלוקת, בוודאי בכל הנוגע למטבח והחדר בשימוש, ולא יכול להיות ספק כי חזקתם היא חזקה נוגדת משלא נטען וממילא לא הוכח כי הם נמצאים בשטח ברשות הבעלים.

נותר אם כן לדון בשאלה, ממתי הנתבעים מחזיקים בשטח שבמחלוקת.

בכל הנוגע לחלקים המסומנים בנספח ס3 ושכונו לעיל מחסן 1, מחסן 2 ו-החדר סגור, הללו לא תוארו על ידי מר מאירי, שביקר בשטח ואף צילם (ראו עמ' 8 שו' 1 לפרוטוקול הפלילי) כשטחים שאליהם פלשו הנתבעים (ראו השרטוט בת/13 בתיק הפלילי). לכן, הימצאותם של הנתבעים בשטח בעת ביקורו של המודד מביאה למסקנה כי הפלישה לחדרים אלו נעשתה לאחר הגשת כתב האישום, היינו לאחר שנת 2007, ומשהתביעה דנן הוגשה בשנת 2009, ברי כי לא חלפו 10 השנים הנדרשות לפי סעיף 20 לחוק הקרקעות בכל הנוגע לשטחים אלו.

חיזוק למסקנה זו, לפחות בכל הנוגע לפלישה לחדר שכונה לעיל "החדר הסגור" ניתן למצוא בעדותה של הנתבעת בהליך הפלילי מיום 10.11.2010. הנתבעת ציינה שם לגבי אותו חדר כי "זה לא קשור לבית שלנו בכלל" (ראו הפנייתה של הנתבעת לחלון המסומן בעט בתמונה בת/14בתיק הפלילי, עמ' 19 שו' 6 לתיק הפלילי). יוער, כי עדות זו של הנתבעת בתיק הפלילי סותרת את העדות של הנתבע בפניי לפיה דירת הנתבעים הורחבה באופן שהחדר הסגור הפך ממחסן של השכונה לחדר בשימוש הנתבעים לפני 15-20 שנה (עמ' 19שו' 2-3). בשים לב לעדויות הסותרות ולכך שהנתבעת לא טרחה להעיד בתיק שבפניי, איני מקבלת את גרסת הנתבע בעניין זה.

עדותה של הנתבעת בתיק הפלילי מלמדת גם על המועד שבו הנתבעים מנקודת מבטם, לפחות בעת ניהול התיק הפלילי, החלו להחזיק בשטח שכונה בנספח ס3 "המזווה" ובתיק הפלילי "המטבח". הנתבעת העידה כי מה שמכונה "מטבח" במוצג ת/13 בתיק הפלילי "מעולם לא שיפצו עבורנו, מעולם לא השתמשנו בו הוא לא קשור ולא שייך לנו" ( עמ' 19 שו' 1 לפרוטוקול הפלילי). גם בעת שהציגו לנתבעת את התמונות של מה שכונה בהליך הפלילי "המטבח" (תמונה מס' 3 בת/12 בתיק הפלילי), היא העידה ללא סייג "זה מחסן שלא שייך לנו ולא קשור לנו. זה חירבה זה לא קשור אלינו יש כאן ציוד של כל השכונה אני לא יודעת של מי. כל מה שרואים בתמונות 3, 4 ו- 5 זה לא חלק מהבית שלנו. כל הגי'פה הזאת לא יכניסו דרך הבית שלנו אולי מהגג" (עמ' 17 שו' 19-22לפרוטוקול הפלילי).

מכאן, שלפי גרסת הנתבעים בחודש נובמבר 2010, מועד מתן העדות בתיק הפלילי, המזווה לא היה בחזקתם וכפועל יוצא גם לגביו לא ניתן לקבל את טענת ההתיישנות. יוער כי עדות זו של הנתבעת במסגרת התיק הפלילי היוותה גם אחד מן הנימוקים לזיכויים של הנתבעים לאחר שהשופטת שוכנעה כי שטח הפלישה שהוגדר בתיק הפלילי "מטבח" (ובתיק דנן "מזווה") איננו מטבחם של הנתבעים אלא הוא מחסן של "השכונה" (ראו פסקה אחרונה בעמ' 4 לפסק הדין הפלילי).

כפי שציינתי לעיל, לא נעלמה מעיני העובדה שהנתבעת העידה במסגרת התיק הפלילי כי להבנתה שטח הפלישה הוא החדר שכונה לעיל "החדר הסגור", ולכן ייתכן כי בעת שאמרה שטח זה "לא שייך לנו" התכוונה לחדר הסגור (שאותו סמנה בת/14 בתיק הפלילי) ולא למזווה, ואולם בהינתן העובדה שהיא הפנתה באופן מפורש לתמונה מס' 3 הנ"ל ולכך שהכרעת הדין זיכתה אותה על בסיס ההבנה כי היא טוענת שהמזווה אינו שלה, מצופה היה שתעיד במסגרת התיק שלפניי באופן ברור לגבי המועד שלגביו היא טוענת לחזקה במזווה. הנתבעת לא הגישה תצהיר בתיק שבפניי ומשבחרה לא להעיד יש לזקוף זאת לחובתה ולחובת הנתבע, והמסקנה היא כי לא עלה בידם להוכיח כי הם מחזיקים במזווה למעלה מ- 10 שנים לפני הגשת התביעה שבפניי.

ערה אני לכך, כי המסקנה לפיה הנתבעים מחזיקים במזווה, ממועד שהוא מאוחר למועד הגשת כתב האישום, סותרת את טענת התובע, הן במסגרת ההליך הפלילי והן בפניי, לפיה התובעים החלו להחזיק במזווה לפני הגשת כתב האישום, טענה שעל בסיסה הוגש כתב האישום וכן התביעה דנן. אולם, אף אם גרסת התובע, שלא התקבלה במסגרת ההליך הפלילי, בהינתן רמת הראיות הנדרשת בהליך הפלילי, הייתה מוכחת בפניי, אין בכך כדי להועיל לנתבעים, שכן, טענת התובע היא כי החזקה במזווה אמנם נתפסה לפני הגשת כתב האישום אך רק בשנת 2006, והנתבעים לא הביאו כל ראיה לכך שהם מחזיקים בו לפני המועד האמור. ההיפך הוא הנכון, במהלך ניהול התיק הפלילי הם שבו וטענו כפי שצויין לעיל כי הם אינם מחזיקים במזווה.

מכל הטעמים שלעיל, מסקנתי היא כי הנתבעים לא הוכיחו כי הם מחזיקים בשטחים המכונים "מזווה", "מחסן 1", "מחסן 2" ו"החדר הסגור" תקופה העולה על 10 שנים ולכן דין טענת ההתיישנות בכל הנוגע לשטחים אלו, להידחות.

נותר אם כן לדון בטענת ההתיישנות בקשר לשטחים המכונים "מטבח" ו"החדר בשימוש". כפי שציינתי לעיל, התובע לא התייחס לשטחים אלו בעת ניהול ההליך הפלילי, הגם שהוא היה מוחזק על ידי הנתבעים באותה עת. השאלה הנשאלת היא, האם השטח נתפס על ידי הנתבעים רק בשנת 2006, כטענת התובע, או שנים רבות לפני כן כטענת הנתבעים.

עיון בחומר הראיות מלמד כי ביום 25.6.2007, הנתבע הצהיר כי הרחבת המטבח בביתו התבצעה לפני למעלה מ- 10 שנים (התצהיר סומן כמוצג ת/3 בתיק הפלילי). בתצהיר שצורף לבקשת הרשות להתגונן, ואשר נחתם ביום 25.7.2010 הצהיר התובע (בסעיף 4 לתצהיר) כי התביעה דנן הוגשה כ- 16 שנים לאחר "שהורחב מטבח ביתנו". בחקירתו במסגרת התיק הפלילי, העיד התובע כי הבית שהוא גר בו הורחב עם השנים וכי "בשנת 1994 אם אני לא טועה נעשו הרחבות נרחבות. כל הבית חטף צורה שונה כולל המטבח. ביקשנו כי ירחיבו את הבית בכמה כיוונים והדברים אכן נעשו. אם אני לא טועה זה היה בשנת 1994 ו- 1993 שהאגודה עשתה תוכניות נרחב (כך במקור מ.א), של כל המבנה בכל הכיוונים" (עמ' 17 שו' 3-6 בפרוטוקול הפלילי). גם הנתבעת ציינה בעדותה במסגרת התיק הפלילי כי המטבח שופץ בשנת 1994 (עמ' 19 שו' 10 בפרוטוקול הפלילי).

בעדותו בפניי העיד הנתבע כי הוא מתגורר בבית שניאורסון מזה 35 שנים, וכי הבית עבר שיפוץ שלוש פעמים לפחות- לפני 10 שנים, לפני 20 שנה ועוד שיפוץ אחד בין שני השיפוצים הנ"ל (עמ' 18 שו' 1-16). התובע העיד כי בשיפוץ שעשה לפני 10 שנים הוא לא ביצע הרחבות, וכי ההרחבה היחידה בדירתו הייתה בעת שהוסיפו את החדר הסגור לפני 15-20 שנים (עמ' 19 שו' 1-8).

בהתייחסו לשאלה כיצד זה שבעדותו במסגרת התיק הפלילי סיפר כי בוצעו הרחבות נרחבות במהלך השנים וכעת הוא מתאר הרחבה אחת בלבד בנוגע לחדר הסגור, השיב הנתבע כי התכוון לשינוי שנעשה בצד שמאל של הדירה, בעת שהפכו חלל עם תקרה גבוהה מאוד לשתי קומות, וכן לכך שהמטבח בצד ימין של הדירה "חטף צורה שונה" ולבסוף סיכם את ההרחבות כך- "מצד אחד קיבלנו את המחסן כחדר כפי שהסברתי ומצד שמאל הבית הושמש הנדסית לשימוש יותר אפקטיבי" (עמ' 20 שו' 1-17).

כאשר נשאל כיצד זה ייתכן שהוא טוען כי המטבח רק "חטף צורה שונה" אך לא הורחב, לעומת התצהירים שצוטטו לעיל בהם הוא מציין כי מטבח דירתו הורחב לפני למעלה מ- 16 שנים, השיב כי כוונתו בתצהיר הייתה להרחבה לכיוון המזווה כך שהמקפיא וחלק מארונות המטבח עברו לשם, אולם לא הייתה הרחבה מבחינת השטח של המטבח והמזווה ביחד (עמ' 21 שו' 23).

התובע טוען כי לנוכח הסתירות בגרסאות הנתבע לגבי המועד שבו הוא החל להחזיק בשטח שבמחלוקת, אין לקבל את גרסתו לעניין ההתיישנות. אכן מקובלת עלי עמדת התובע לפיה עדותו של הנתבע בכל הנוגע להרחבת שטח דירתו וצירוף החדר הסגור לפני 15-20 שנים איננה מהימנה. כפי שציינתי לעיל, עדות זו סותרת את עדותה של הנתבעת במסגרת התיק הפלילי, וכן את הממצאים העולים מן התיק הפלילי בכל הנוגע לשטח שהיה מוחזק על ידי הנתבעים בעת ניהול התיק הפלילי.

עם זאת, גרסת הנתבע בנוגע למועד שבו הוא הרחיב את המטבח וצירף לו מזווה לא נסתרה, והיא מתיישבת עם הראיות האחרות בתיק. ויודגש, אין הכוונה לצירוף המזווה שכונה בתיק הפלילי "מטבח" ואשר הנתבעת ציינה במפורש בעדותה במסגרת התיק הפלילי שהוא אינו מוחזק על ידה. הכוונה היא לצירוף של שטח מסוים מעבר למגרעת ועד ליתרת שטח המטבח היום, כפי שהוא מסומן בנספח ס3. כבר ציינתי כי מן התיק הפלילי עולה, כי גם מר מאירי וגם התובע סימנו את המגרעת הזאת כשייכת לבית שניאורסון, ולכן ברי כי היא הוחזקה על ידם קודם לכן. לשאלה האם המגרעת שייכת או לא לבית שניאורסון לנוכח חוות הדעת של המודד, אשוב בהמשך.

בדוננו בסוגיית ההתיישנות, השאלה היא מהו המועד שבו הנתבעים התחילו להחזיק בשטח. כפי שצוין, המטבח, לפחות בחלקו, נמצא בשטח המגרעת וככל שהנתבע הרחיב את המטבח מספר מטרים לתוך שטח הנכס, ומעבר למגרעת, עדותו כי הוא עשה זאת כבר בשנת 1994 לא נסתרה, והעידה על כך גם הנתבעת במסגרת התיק הפלילי (עמ' 19 שו' 10 בפרוטוקול הפלילי), ומכאן שחלפו למעלה מ- 10 שנים ממועד הרחבת המגרעת ושטח המטבח, ועד להגשת התביעה דנן. בנוגע לחדר שכונה לעיל "החדר בשימוש", גם חדר זה נמצא בתוך המגרעת, והנתבעת, הפנתה אליו במסגרת עדותה בתיק הפלילי וציינה כי זהו החדר של הילדים מן היום שנכנסו לדירה (עמ' 18 שו' 20 לפרוטוקול הפלילי וההפניה לחלון בתמונה מס' 4 בת/11). מכאן ברור כי בעת ניהול התיק הפלילי לא נטען לפלישה לגביו, וגם עובדה זו תומכת במסקנה כי הנתבעים מחזיקים בשטח זה לפני שנת 2006 , בניגוד לגרסת התובע, ולכן טענת הנתבעים להתיישנות בכל הנוגע לשטח זה מתקבלת.

לא אכחד, יש נסיבות שבהן הדעת אינה נוחה מקום בו טענת ההתיישנות מועלית כלפי בעלים של נכס שאינו מורשה לחזור אליו בשל צווי סגירה צבאיים כבמקרה דנן (פסקה 4 לפסק הדין הפלילי וכן סיכומי התשובה של התובע עמ' 33 שו' 30). אולם, בענייננו, התובע מציין בתצהירו כי הוא עוקב אחרי הנכס עוד משנת 1998, וכי הוא פנה כבר אז לרשויות על מנת לסלק ידם של פולשים (סעיף 9 לתצהיר התובע), ולכן המסקנה היא כי המצב בשטח לא מנע מאת התובע לפעול ולהגיש תביעה מתאימה, קודם חלוף תקופת ההתיישנות, ומשכך אין מניעה להעלאת טענת ההתיישנות, ואף התובע אינו מתנגד לעצם העלתה, וטענותיו מתמקדות, כפי שציינתי, בשאלת המועד שבו הנתבעים החלו להחזיק בשטח.

מסקנה הדברים היא, כי טענת ההתיישנות בנוגע לשטחים שכונו "מטבח" ו"החדר בשימוש" בנספח ס3 מתקבלת, והיא נדחית לגבי ה"מזווה", "מחסן 1", "מחסן 2" ו-"החדר הסגור" (להלן: יתרת השטח).

נעבור אפוא לדון בשאלת הבעלות על יתרת השטח שלגביו כאמור לא התקבלה טענת ההתיישנות.

בטרם אדון בטענת הצדדים בקשר לגבול בין החלקות והבעלות על יתרת השטח, אדון תחילה בטענות מקדמיות שהעלו הנתבעים בקשר למעמדו של התובע וזיקתו לנכס.

ייפוי הכוח של התובע

כפי שצוין לעיל, התובע קיבל ייפוי כוח מאת יורש של המנוחה, זינב אמין עודה דוויק (שהיא יורשת המנוח אמין עודה דוויק), לפעול בשמו ומכוחו "לשפץ ולהשכיר את ביתי הקיים בעיר העתיקה בסמוך להתנחלות אדבויה ותהא לו הזכות לפעול בשמי ולנקוט כל הליך משפטי בפני כל רשות שופטת" (ראו נספח ב' לתצהיר התובע והתרגום שהוגש ביום 26.10.2016, וראו גם עמ' 4 לפסק הדין הפלילי, בראש העמוד).

הנתבעים טוענים כי ייפוי הכוח שעל פיו פועל התובע ועל פיו הוא הגיש את התביעה דנן, אינו מספיק היות והוא אינו מפרט את מספר הגוש והחלקה בו מצוי הנכס. אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, הוגש ייפוי כוח נוסף המפרט גם את מספר הגוש והחלקה של הנכס (סומן ת/5). שנית, ייפוי כוח הינו חוזה שליחות חד צדדי ואת הוראותיו יש לפרש תוך התחקות אחר אומד דעתו הסובייקטיבי של מעניק ייפוי הכוח, עליו ניתן ללמוד מלשון ייפוי הכוח ומן הנסיבות החיצוניות האופפות אותו (ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן, פסקה 23 ואסמכתאות המפורטות שם (14.4.2010)).

בענייננו, המקרקעין עליהם בנוי הנכס אינם מוסדרים ולכן ממילא מספר החלקה והגוש הינם אך כלי עזר לזיהוי המקרקעין. בנוסף, ייפוי הכוח כולל זיהוי של הנכס בעיר העתיקה בחברון, בסמוך ל- "אדבויה", שאין חולק שהיא "בית הדסה". בית הנתבעים מצוי בבית שניאורסון הגובל בבית הדסה. בנסיבות אלו, די בפירוט המופיע בייפוי הכוח כדי לזהות את הנכס המדובר, במיוחד כאשר ההסתמכות על ייפוי הכוח אינה לשם ביצוע עסקה במקרקעין, אלא לשם שמירה על הנכס מפני פולשים.

זכויות משפחת דוויק בשטח שבמחלוקת

בפסקה 4 בפסק הדין הפלילי ובחוות הדעת של מר מאירי, שסומנה כמוצג ת/4 בתיק הפלילי, מצוין כי הנכס מפוצל ל- 4 יחידות משנה המחולקות כך:

130/1 – ע"ש עיסא חליל אלגיבלי וסועד מוחמד עבדאללה אלגבאלי

130/2 – ע"ש אמין עוד דוויק

130/3 – ע"ש יורשי אחמד עבד אל חאפט אל חירבאוי

130/4 - ע"ש פיצל עיסא אלגיבאלי

התובע הגיש אישור מאת משרד מס הרכוש בפלסטין, המאשר את האמור בחוות הדעת של מאירי ולפיו אמין עודה אלדוויק הינו בעלים של חלקה 130/2 בגוש 34018 (ראו ת/4 - "עותק של מסמך בעלות מתוך רכוש").

הנתבעים טוענים כי קודם לבחינת שאלת הבעלות על הנכס, ומבלי שהם מסכימים לקבוע בפסק הדין הפלילי לגבי הבעלויות בנכס, הרי שגם אם התובע אכן מייצג חלק מן היורשים של משפחת דוויק כטענתו, אין הדבר מקנה לו את הזכות לתבוע בשם כלל היורשים של משפחת דוויק או בשם כלל הבעלים של הנכס.

אין בידי לקבל טענה זו. כבר נפסק והדברים ידועים, כי בהתאם לסעיף 31(א)(3) לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 (החל בענייננו מכוח חזקת שוויון הדינים) (להלן: חוק המקרקעין), כל שותף במקרקעין רשאי, אף בלא הסכמת יתר הבעלים, להגיש תביעה לסילוק יד, כיוון שהדבר מהווה מעשה "הדרוש באופן סביר למניעת נזק העלול להיגרם למקרקעין ולהגנת הבעלות וההחזקה בהם" כאמור באותו סעיף (רע"א 1475/94 פייר בושאר נ' רות פרידלנדר (13.9.1994)).

הנתבעים טוענים כי ביחסים שבין משפחת דוויק אל מול יתר הבעלים של הנכס, נעשתה חלוקה של הנכס באופן שמשפחת דוויק מחזיקה רק בתת חלקה מספר 2, וכיוון שהנכס חולק ל4 תתי חלקה, זו אינה יכולה להיות תת החלקה הצמודה לבית שניאורסון אלא היא צריכה להיות אחת מן היחידות שבמרכז הנכס. לכן, כך לפי הטענה, התובע אינו יכול לתבוע זכויות בשטח הגובל עם בית שניאורסון ודין התביעה להידחות.

גם טענה זו דינה להידחות. ראשית, לא ברור כלל כי תת חלקה 130/2 חייבת להיות במרכז הנכס דווקא. שנית, כל זמן שהמקרקעין אינם מוסדרים ולא נעשה פירוק שיתוף קנייני לגבי הבעלות על המקרקעין, מבחינה קניינית הבעלות של ארבע המשפחות בנכס היא משותפת בכל חלקי הנכס. אף אם נעשתה חלוקה מן הבחינה החוזית, עדיין קיימת חשיבות לשמירת הנכס בכללותו, בין היתר למקרה שבו לא ניתן יהיה לממש את הזכות החוזית.

משהסרנו מן הדרך את הטענות בדבר זיקתו של התובע לנכס, אפנה לדון בשאלה המרכזית בתיק זה והיא מהו קו הגבול בין החלקות שבהן מצויים הנכס ובית שניאורסון.

קו הגבול בין החלקות

כפי שצוין לעיל, התובע הגיש חוות דעת של מודד מוסמך מטעמו בה נקבע כי הגבול בין חלקה 130 ו- 131 עובר כך שכל השטח שבמחלוקת נמצא בחלקה 130, וכפועל יוצא הוא בבעלות משפחת דוויק ויתר השותפים בנכס. המודד נחקר על חוות דעתו ואישר כי הקרקע אינה מוסדרת, ולכן הוא הסתמך בקביעתו על רישום לצורכי מס ועל מפת גוש שומה פיסקלית הנקרא גם "מאלייה" (המפה הוגשה והיא מצויה בתיק הנייר) (עמ' 10 שו' 4). המודד ציין כי הוא מסתמך גם על המצב הפיזי בשטח (עמ' 10 שו' 5) ועל הקו שעובר בין המבנה החדש למבנה הישן, כפי שרואים בתמונה שבעמ' 3 לחוות הדעת (ראו מסקנה מס' 1 בחוות הדעת).

הנתבעים חולקים על חוות הדעת. לטענתם, כיוון שמדובר במקרקעין לא מוסדרים לא ניתן לקבוע היכן עובר הגבול בין החלקות. עוד הם טוענים, כי חוות הדעת מתבססת על מפה בקנה מידה כזה שכל מילימטר בה יכול לבטא מספר מטרים. בנוסף, הם טוענים כי המפה שנערכה לפני עשרות שנים משקפת רק מבט-על של הבניינים, כלומר היא משקפת את הגבול בקומה העליונה של הנכס בלבד, וכבר במסגרת התיק הפלילי התברר כי קו הגבול בקומה הראשונה שבה מצוי השטח שבמחלוקת, אינו אנכי לקומה העליונה וכי קיימת מגרעת.

אכן, מקום בו מדובר במקרקעין לא מוסדרים, אין בנמצא ראיה חותכת לבעלות על הקרקע. עם זאת, בהתחשב בכך שהתובענה שבפניי היא תובענה אזרחית אשר הקביעות בה מחייבות רק את הצדדים להליך והן מתבססות רק על החומר שהוגש על ידם (להבדיל מהליך של הסדר מקרקעין המהווה ראיה חותכת כאמור בסעיפים 79 ו-81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט -1969 וסעיפים 10 ו- 125(א) לחוק המקרקעין, או מהליך של רישום ראשון המהווה ראיה לכאורה כאמור בסעיף 125(ב) לחוק המקרקעין), נחה דעתי כי עלה בידי התובע להוכיח במידת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי כי אותו החלק בשטח שבמחלוקת, לגביו נדחתה טענת ההתיישנות, הינו בבעלות משפחת דוויק, ולכן על הנתבעים לסלק ידם משם. להלן אפרט את הנימוקים לכך.

הנתבעים לא הגישו חוות דעת נגדית לחוות הדעת של המודד וזו לא נסתרה. השטח שבמחלוקת שנמדד על ידי המודד מתאים למפה הפיסקלית, והתבססותו של המודד על המפה הפיסקלית, מעוגנת היטב בפרקטיקה הנוהגת, לפיה למרות שרישום פיסקלי אינו מהווה ראיה מכרעת, ניתן לה משקל לא מבוטל. כך למשל, התנאים להליך רישום ראשון ביהודה ושומרון מחייבים לצרף את רישומי המס על הקרקע, וזאת מתוך ההכרה שיש ליתן משקל למרשם המיסים בעת בחינת בעלות על קרקע (ראו, צבא הגנה לישראל, חוק רישום נכסי דלא ניידי אשר טרם נרשמו, חוק מס' 6 לשנת 1964, סעיף 3(א)(3) וכן דברי כב' השופט הנדל בבג"ץ 1299/11 צורים 2000 בע"מ נ' ראש המנהל האזרחי לאיזור יהודה ושומרון, פסקה 6 (5.4.2012)). זאת בדומה לתנאי לרישום ראשון במדינת ישראל, המחייבים אף הם לצרף את רישומי המיסים על הקרקע שלגביה מבוקש רישום ראשון(ראו תקנה 43(3) לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תשע"ב -2011, וראו גם ע"א (מחוזי י-ם) 2226/08 דרויש נ' הממונה על המרשם, פסקה 16(18.5.2009)) .

זאת ועוד, המפה הפיסקלית, מתאימה בדיוק לקו המפריד והבולט לעין, בין הבנייה החדשה בקומה השנייה של בית שניאורסון ובין הקומה השנייה של הנכס. הנתבעים אמנם טוענים כי המפה הפיסקלית משקפת את המצב בקומה השנייה ולא בקומה הראשונה בו נמצא השטח שבמחלוקת, ואולם, הם לא הביאו כל ראיה לכך.

אכן, המגרעת שאותה תיאר מר מאירי בעדותו בהליך הפלילי, המגיעה לדעתו כדי מטר וחצי מבית שניאורסון אל תוך הנכס (סעיף 4 לפסק הדין הפלילי), כמו גם המגרעת ששרטט התובע על תמונה מס' 2 בת/9 בתיק הפלילי במסגרת הודעת התובע במשטרה, עשויה לתמוך בטענה כי הקו המפריד בין הבנייה הישנה והחדשה בקומה השנייה אינו מלמד בהכרח על הגבול בין החלקות, ואולם, איני סבורה שדי בכך כדי להגיע למסקנה שלא ניתן לייחס כל משקל לגבול המשורטט במפה הפיסקלית, וכי חוות הדעת של המודד נסתרה באופן המאפשר לנתבעים להמשיך ולהחזיק בכל השטח שבמחלוקת. בהקשר זה יוער, כי המודד אישר כי לנוכח קנה המידה של המפה הפיסקלית והעובי של קווי הגבול המסומנים בה, תיתכן סטייה קלה של חצי מטר עד מטר לכל כיוון (עמ' 11 שו' 11) וייתכן שזוהי המגרעת שנוצרה ותוארה על ידי מר מאירי והתובע. מכל מקום, אף אם מגרעת זו אכן שייכת לבית שניאורסון, היא נמצאת ממילא בשטח שלגביו התקבלה טענת ההתיישנות.

בנוסף לכל האמור, הנתבעים שהינם אך שוכרים בבית שניאורסון, לא טרחו להביא לעדות את הנציגים של הבעלים של בית שניאורסון, על מנת שיעידו בדבר עמדתם לגבי הגבול בין החלקה שבבעלותם ובין זו של השכנים. הנתבעים גם לא הביאו כל נימוק לאי העדתם של הבעלים, ויש לזקוף גם עובדה זו לחובתם.

סוף דבר

מכל הטעמים שלעיל אני פוסקת כי על הנתבעים לסלק ידם, בתוך 60 ימים מן השטחים שכונו לעיל "מזווה", "מחסן 1", "מחסן 2" ו- "החדר הסגור". הנתבעים יבנו קיר מפריד בין שטחים אלו ובין השטח שנותר בחזקתם.

בנסיבות העניין ובשים לב להיקף ההליך ותוצאותיו, ולהתארכות ההליך בשל התנהלות התובע (שאף הובילה להטלת הוצאות במהלך ניהול ההליך), הנתבעים ישלמו לתובע את הוצאות המשפט בהם נשא וכן שכר טרחת עו"ד בסך כולל של 12,000 ₪.

ניתן היום, ד' טבת תשע"ז, 02 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.