השופט א' שהם:
- פלוני מוכר את אחזקותיו במניותיה של חברה מסויימת, לידי חברת אחזקות שבבעלותו המלאה, במחיר הגבוה משוויין של המניות, תוך שהוא טוען לפטוֹר מתשלום מס רווחי הון בגין המכירה. לצורך תשלום עבור רכישת המניות, מעביר פלוני לחברת האחזקות הלוואת בעלים. חברת האחזקות פורעת, מעת לעת, את הלוואתו של פלוני, באמצעות כספי דיבידנד המשולמים לה על-ידי החברה שרכשה, אך פלוני רואה עצמו כמי שאינו חב במס בגין החזרי ההלוואה. האם, במצב דברים זה, נחשבות העסקאות שביצע פלוני כ"עסקאות מלאכותיות", מהן רשאי פקיד השומה להתעלם, בעת עריכת שומת המס עבור פלוני? זוהי השאלה הניצבת במוקד הערעור שלפנינו.
- זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט מ' אלטוביה), מיום 3.6.2013, בעמ"ה 1094/08; עמ"ה 1095/08; עמ"ה 57868-11-10; ו-עמ"ה 1474-12-10, בגדרו נדחו ערעורים על שומות מס שקבע המשיב למערערים, לשנות המס 2006-2002.
רקע
- בתקופה הקודמת לחודש מאי 2002, החזיק המערער 1, מר יחזקאל גוטשל (להלן: גוטשל), ב-75.02% ממניותיה של החברה הישראלית לאשפרה בע"מ (להלן:אשפרה), וב-33.79% ממניותיה של חברת טיב תשלובת טכסטיל (1969) בע"מ (להלן: טיב). באותה עת, נסחרו מניות אשפרה וטיב בבורסה לניירות ערך בישראל. נוסף על אחזקותיו אלו, החזיק גוטשל ב-100% ממניותיה של המערערת 2, חברת יחזקאל גוטשל השקעות בע"מ (להלן: חברת האחזקות).
ביום 30.5.2002, התקשר גוטשל בהסכמים למכירת מלוא אחזקותיו באשפרה ובטיב, לחברת האחזקות, תמורת סכום כולל של 58,965,000 ₪ (להלן: עסקת אשפרה וטיב). במסגרת עסקה זו, נמכרה אשפרה לחברת האחזקות, תמורת סכום של 39,147,000 ₪, המשקף שווי של 3.57 ₪ למניה (בעוד ששוויה הבורסאי של המניה היה, באותו מועד, 2.01 ₪), ואילו טיב נמכרה תמורת סכום של 19,818,000 ₪, המשקף שווי של 11.18 ₪ למניה (כאשר שוויה הבורסאי של כל מניה עמד, באותה העת, על 2.7 ₪). לצורך מימון התשלום עבור עסקת אשפרה וטיב, נטלה חברת האחזקות שתי הלוואות בנקאיות, בסכום כולל של 59,000,000 ₪ (להלן: ההלוואות הבנקאיות). במהלך שנת 2003, העביר גוטשל לחברת האחזקות סכום של 63,406,000 ₪ (להלן: הלוואת הבעלים), באמצעותו פרעה חברת האחזקות את ההלוואות הבנקאיות. בגין הלוואת הבעלים, רשמה חברת האחזקות בדוחותיה הכספיים יתרת זכות לטובתו של גוטשל, בסכום של 63,406,000 ₪. במהלך השנים 2006-2004, חילקו אשפרה וטיב דיבידנדים לבעלי מניותיהן. במסגרת חלוקת הדיבידנדים, קיבלה חברת האחזקות סכום של 19,617,000 ₪. סכום זה העבירה חברת האחזקות לגוטשל, כנגד הקטנת יתרת הזכות שנרשמה לטובתו, בשנת 2003 (להלן: החזר ההלוואה).
אשר לחבות המס בגין עסקת אשפרה וטיב, קבלת הדיבידנדים והחזר ההלוואה, דיווחו גוטשל וחברת האחזקות למשיב, בשנים 2006-2002, כדלקמן:
(א) רווח ההון שצמח לגוטשל, בעקבות מכירת מניותיהן של אשפרה וטיב לחברת האחזקות, דוּוח למשיב כרווח פטוּר ממס, לפי סעיף 3 לצו מס הכנסה (פטור ממס על רווח הון ממכירת מניות), התשמ"ב-1981 (להלן: צו הפטור), וסעיף 21א לחוק עידוד התעשיה (מסים), התשכ"ט-1969 (להלן: חוק עידוד התעשייה). זאת שכן, אשפרה וטיב הוגדרו כ"חברות תעשייתיות", וכפי שיפורט בהרחבה בהמשך, בתקופה הרלוונטית מכירת מניותיהן של חברות מעין אלו, היתה, בנסיבות מסויימות, פטורה ממס רווחי הון.
(ב) הכנסותיה של חברת האחזקות מדיבידנדים שהתקבלו, בשנים 2006-2004, מאת חברות אשפרה וטיב, דוּוחו על-ידי חברת האחזקות כהכנסות פטורות ממס, בהיותן הכנסות מ"דיבידנד בין-חברתי" (דיבידנד שחולק לחברה ישראלית אחת, על-ידי חברה ישראלית אחרת), לפי סעיף 126(ב) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן:פקודת מס הכנסה).
(ג) הסכומים שהועברו מחברת האחזקות אל גוטשל, כנגד הקטנת יתרת הזכות שנרשמה לטובתו, דוּוחו על-ידו למשיב, כהחזרים בגין הלוואת הבעלים, אשר אינם חייבים במס.
- טרם שאציג את המחלוקת שבין הצדדים, רואה אני להבהיר, כבר בשלב זה, מהו היתרון המיסויי הגלוּם, מנקודת מבטו של גוטשל, באופן עריכת העסקאות בדרך זו, לאור דיווחיהם של גוטשל וחברת האחזקות, כמפורט לעיל. על-פי סעיף 2(4) לפקודת מס הכנסה, יש למסות את הנישום על הכנסתו, בשנת מס מסויימת, מדיבידנד שהתקבל מאת חברה שהוא בעל מניות בה. במצב הדברים הרגיל, שיעור המס שחל, בשנים הרלוונטיות, על הכנסה מדיבידנד, היה 20% (סעיף 125ב לפקודת מס הכנסה), וכאשר בבעל מניות מהותי עסקינן, קרי בעל מניות המחזיק לפחות ב-10% ממניותיה של החברה, שיעור המס שבו הוא חב, היה 25% (סעיפים 88 ו-125ב לפקודת מס הכנסה). חלקה של חברת האחזקות בדיבידנדים שהתקבלו מאת אשפרה וטיב, בשנים 2006-2004, עמד, כאמור, על סכום של 19,617,000 ₪. גוטשל היה, עובר לעסקת אשפרה וטיב, בעל מניות מהותי באשפרה ובטיב. ולכן, היתרון המיסויי העיקרי בעסקאות המתוארות דלעיל, הוא כי בדרך העניינים הרגילה, היה גוטשל ממוסה, בגין ההכנסות מהדיבידנדים שהתקבלו מאת אשפרה וטיב, בשיעור של 25%, בעוד שהוא כלל לא מוּסה בגינן, בפועל. יתרון מיסויי נוסף, עליו ניתן להצביע במקרה דנא, נובע מכך שמכירת מניותיהן של אשפרה וטיב, במחיר הגבוה משוויין הבורסאי, העלתה את "יתרת המחיר המקורי" של מניות אלה, כהגדרתה בסעיף 88 לפקודת מס הכנסה. משמעות הדבר היא, כי בהכרח יפחת רווח ההון, לצורך חישוב מס רווחי ההון, שיחול על חברת האחזקות, בעת שזו תמכור את מניותיהן של אשפרה וטיב בעתיד.
- המשיב לא השלים עם דיווחיהם של גוטשל וחברת האחזקות, וקבע, במסגרת שומות שנערכו על-ידו לשנים 2006-2002, כי יש לראות בעסקאות שבוצעו בין גוטשל לבין חברת האחזקות משום "עסקאות מלאכותיות", לפי סעיף 86 לפקודת מס הכנסה. זאת שכן, לשיטתו של המשיב, מטרתן העיקרית של עסקאות אלו היא הימנעות מתשלום מס או הפחתת מס בלתי נאותה. בשל כך, סבר המשיב כי יש לראות בגוטשל, מבחינה מהותית, כמי שממשיך להחזיק במישרין במניותיהן של אשפרה וטיב, ולמסות אותו בגין העסקאות שבוצעו, בהתאם לכך. על רקע זה, חִייב המשיב את גוטשל במס על הכנסה מדיבידנד, לפי סעיף 2(4) לפקודת מס הכנסה, בגין סכומי החזר ההלוואה שקיבל מחברת האחזקות. עוד קבע המשיב, כי לכשימכרו בעתיד מניותיהן של אשפרה וטיב על-ידי חברת האחזקות, יחוב גוטשל במס על רווח ההון שיווצר, בעת המכירה. כמו-כן, נקבע כי עלותן של מניות אשפרה וטיב תחושב, לצורך חישוב רווח ההון, כעלות שבה רכש גוטשל מניות אלו בעצמו, להבדיל ממחיר רכישתן על-ידי חברת האחזקות, בשנת 2002.
פסק דינו של בית משפט קמא
- המערערים הגישו לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו ערעור על השומות שערך המשיב, וערעורם נדחה, ביום 3.6.2013.
במוקד ערעורם, טענו המערערים כי שגה המשיב בקובעו כי העסקאות, אשר בוצעו בין גוטשל לבין חברת האחזקות, היו עסקאות מלאכותיות. לשיטתם של המערערים, ביסוד עסקאות אלו קיימים טעמים כלכליים-מסחריים לגיטימיים, דבר השומט את הקרקע מתחת להנחה, לפיה כל מטרתן של העסקאות היתה להימנע מתשלום מס, או להפחיתוֹ בצורה בלתי נאותה. נטען, בהקשר זה, כי בשנים הרלוונטיות החזיקה חברת האחזקות בחלק ממניותיה של חברת Transdermics Ltd, חברת הזנק (start-up), אשר עסקה בפיתוח רפואי (להלן: חברת ההזנק). המחקר שביצעה חברת ההזנק, כך לטענת המערערים, הגיע, בשנת 2002, לכדי פריצת דרך, לאור הצלחה בניסוי שביצעה החברה. משכך, ביקש גוטשל להעביר את מניותיהן של אשפרה וטיב – אשר היו, עד אותה עת, דלילוֹת במסחר, ובעלות ערך הנמוך, לשיטתו, משוויין ההולם – לבעלותה של חברת האחזקות, כך שהן "תוארנה באורה" של חברת ההזנק.
עוד טענו המערערים, כי מכירת מניותיהן של אשפרה וטיב לחברת האחזקות, בוצעה גם על רקע הסכם ניהול שנכרת בין גוטשל ואביו לבין בעלי השליטה האחרים בחברת טיב, שהם שרגא ויוסף גוטרייך (להלן ביחד: גוטרייך). על-פי הסכם הניהול, הוענקה לגוטרייך זכות סירוב ראשונה, למקרה שגוטשל יחליט למכור את מניותיו בטיב לצד ג'. במצב דברים זה, כך נטען, לנוכח רצונו של גוטשל למנוע מגוטרייך להגדיל את אחזקותיהם בטיב, הוא העדיף למכור את מניותיו בחברה זו לחברת האחזקות – אשר, על-פי הסכם הניהול, לא היתה בגדר "צד ג'" – ובכך להימנע מן החובה להציע את המניות, תחילה, לגוטרייך.
כטעם כלכלי נוסף לעסקאות אלו, מנה גוטשל את רצונו ליצור יתרון ליורשיו בהסדרי הורשה עתידיים. זאת, לנוכח הגדלת ערכן וסחירוּתן של מניות אשפרה וטיב, על דרך של העברתן לידי חברת האחזקות, והארתן "באורה" של חברת ההזנק. כמו-כן, בדרך זו, כך גרס גוטשל, ניתן יהיה למנוע "השתלטות" של זרים על חברות אלה "במחירי רצפה".
- לאחר שהאזין לטיעוני הצדדים, החליט בית משפט קמא לדחות את ערעורם של המערערים, בקובעו כי העסקאות בין גוטשל לבין חברת האחזקות, אכן היו, כטענת המשיב, עסקאות מלאכותיות. בהסתמך על ההלכה שנקבעה בע"א 2965/08 סגנון שירותי תקשוב בע"מ נ' פקיד שומה פתח תקוה (21.6.2011) (להלן: עניין סגנון), קבע בית משפט קמא כי כלל הטעמים הכלכליים אשר עמדו, לשיטתם של המערערים, ביסוד עסקאות אלו, אינם עומדים במבחן "יסודיות הטעם המסחרי", ומכל מקום, טעמים אלה "אינם אמינים עליי".
אשר לתכלית שעניינה הגדלת הסחירוּת במניות אשפרה וטיב, כמו גם העלאת ערכן של מניות אלה, על דרך של הכללתן "תחת מעטפת אחת" עם מניות חברת ההזנק, נקבע כי אין בתכלית זו כל ממש. לשיטתו של בית משפט קמא, ניכר על גוטשל כי הוא לא הסתמך, באופן ממשי, על הצלחתה הצפויה של חברת ההזנק. זאת למד בית משפט קמא מעדותו של גוטשל עצמו, בה הוא הודה כי שלב הפיתוח בחברת ההזנק טרם הבשיל לכדי פטנט, ובמצב דברים זה, אילולא תמריץ המס, יתכן כי העסקאות לא היו יוצאות, באותו שלב, אל הפועל.
בהתייחס לטענתו של גוטשל, כי שָאַף לשמור על יחסי הכוחות בחברת טיב, ולהימנע ממימוש זכות הסירוב הראשונה על-ידי גוטרייך, קבע בית משפט קמא, כי "בדרך בה לכאורה התכוון מר גוטשל לילך לא היתה תוחלת". זאת שכן, על-פי הסכם הניהול, גם "תאגידים קשורים" לגוטשל כפופים לזכות הסירוב הראשונה שניתנת לגוטרייך. משכך, העברת מניותיה של חברת טיב לידי חברת האחזקות, לא הפקיעה את זכות הסירוב הראשונה, כך שגם חברת האחזקות נותרה מחוייבת להציע את מניות טיב, בעת מכירתן, תחילה, לגוטרייך. יתרה מכך, בית משפט קמא הדגיש, כי על-פי הסכם הניהול, לאחר מכירת מניות אשפרה וטיב לידיה, היתה חברת האחזקות כפופה לזכות הסירוב הראשונה לטובת גוטרייך, אף כאשר היתה מציעה למכירה את מניותיה שלה. על-כן, כך נקבע, אין לקבל את ניסיונם של המערערים לקשור בין העברת מניותיה של חברת טיב לידי חברת האחזקות לבין הרצון לשמור על יחסי הכוחות בין בעלי השליטה בחברת טיב.
בהמשך, דחה בית משפט קמא גם את הטענה כי רצונו של גוטשל להיטיב עם יורשיו, הוא שהניעוֹ למכור את מניותיהן של אשפרה וטיב לידי חברת האחזקות. טענה זו, כך לעמדתו של בית משפט קמא, לא נתמכה בראיה כלשהי, ואין ליתן בה כל אמון. עוד נקבע, בהקשר זה, כי לא הובאה כל ראיה, לפיה לאחר הורשת מניותיהן של אשפרה וטיב, עשויה להתבצע "השתלטות" כלשהי על מניות אלה "במחירי רצפה". מכל מקום, בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי "סביר להניח שאופן העברת מניות אשפרה וטיב ליורשותיו לא באמת העסיק את מר גוטשל בשנת 2002".
בית משפט קמא הוסיף עוד, כי התועלת הכלכלית שצמחה לגוטשל מן החיסכון במס בגין הדיבידנדים שהתקבלו מאת אשפרה וטיב, עלה משמעותית על היתרונות הכלכליים הגלומים, לכאורה, בעסקאות שבוצעו בין גוטשל לבין חברת האחזקות. לכך יש להוסיף, לגישתו של בית משפט קמא, את העובדה, לפיה בעוד שהחיסכון במס היה ודאי, מנקודת מבטו של גוטשל, הרי שהתועלות הכלכליות האחרות להן ציפה, היו לוטות בערפל. נתון זה, כך נקבע, תומך במסקנה כי בהיעדר יתרון מיסויי משמעותי, הגלום בעסקאות אלה, הן לא היו יוצאות מן הכוח אל פועל. לבסוף, קבע בית משפט קמא כי אין נפקא מינה לעובדה שחברת האחזקות נטלה שתי הלוואות בנקאיות, לצורך מימון רכישתן של אשפרה וטיב. נקבע, בהקשר לכך, כי הלוואות אלו שימשו אך ורק כדי ליצור מצג, לפיו חברת האחזקות הסתמכה על מימון זר לצורך רכישת שתי החברות, בעוד שבפועל, בחלוף כשנה, נפרעו הלוואות אלו על-ידי גוטשל עצמו, דבר שאִפשר לו לרשום לטובתו את יתרת הזכות בדוחותיה הכספיים של חברת האחזקות.
טענות המערערים בערעור
- בערעורם בפני בית משפט זה, משיגים המערערים, באמצעות באי-כוחם החדשים, על קביעתו של בית משפט קמא, לפיה העסקאות שבוצעו בין גוטשל לבין חברת האחזקות היו עסקאות מלאכותיות. בפתח הדברים, טענו המערערים כי בית משפט קמא נפל לכלל טעות, כאשר לא נתן דעתו להבחנה שנעשתה בעניין סגנון, בין "תכנון מס חיובי" (או "נייטרלי") לבין "תכנון מס שלילי". לטענת המערערים, היה על בית משפט קמא להידרש להבחנה זו בעניינם, טרם שבחן את מלאכותיות העסקאות. עוד נטען, בהקשר זה, כי תכליות ההסדרים העומדים בבסיס העסקאות שבוצעו, מלמדות כי עסקאות אלו משקפות תכנון מס חיובי. זאת שכן, תכליתם של צו הפטור ושל חוק עידוד התעשייה, היתה לעודד ולתמרץ בעלי מניות של חברות תעשייתיות, באמצעות סוגים שונים של הטבות מס, ובין היתר על-ידי האפשרות למכור את מניותיהם, בתנאים מסויימים, בפטור ממס. משכך, ולנוכח העובדה שהמערערים מימשו בפועל את תמריצי המס שהוענקו להם בדברי החקיקה הנ"ל, הרי שפעולותיהם נכנסות לגדרי תכנון מס חיובי, ולא היה מקום לראותן כעסקאות מלאכותיות. לכך יש להוסיף, כך נטען, את העובדה שגוטשל הסתמך על הוראות הסדרים אלה, בעת שהנפיק את מניותיהן של אשפרה וטיב בבורסה, דבר שהיה כרוך בהשקעת משאבים רבים, וטמן בחובו סיכונים עסקיים לא מבוטלים.
עוד טענו המערערים, כי העסקאות שבוצעו ביניהם לא הובילו ל"הפחתת מס", כנדרש בגדרי סעיף 86 לפקודת מס הכנסה, לצורך בחינת מלאכותיות העסקאות. זאת שכן, לשיטתם של המערערים, גם אם גוטשל לא היה פטוּר ממס רווחי ההון, בעת ביצוע עסקת אשפרה וטיב, הוא לא היה חב כלל בתשלום מס, באשר לא היה גלוּם בעסקאות אלה רווח הון כלשהו. המערערים ציינו, בהקשר זה, כי בעת חישוב רווח ההון לגבי מכירת מניותיהן של חברות תעשייתיות, יש לתאם למדד המחירים לצרכן את מחירן המקורי של המניות, נכון למועד רישומן בבורסה. ביצוע פעולה זו ביחס למניות אשפרה וטיב, כך נטען, יוביל לתוצאה, לפיה "המחיר המקורי המתואם" עבורן, יהא גבוה מהמחיר שבו מניות אלה נמכרו בפועל, במסגרת העסקה שנערכה בין גוטשל לבין חברת האחזקות. כפועל יוצא מכך, לא נגרמה, בעניינם של המערערים, כל הפחתה במס, אשר הצדיקה את בחינת העסקאות באספקלריה של עסקאות מלאכותיות. המערערים הוסיפו וטענו, כי קביעתו של בית משפט קמא, לפיה מדובר בהפחתת מס עקב אופן עריכת עסקאותיהם, נשענה על תוצאתן של העסקאות, קרי על כך שלא שולם במסגרתן מס כלל. ואולם, תוצאה מעין זו, כך לגישתם של המערערים, היתה מתקבלת גם אם גוטשל היה מוכר את מניותיו באשפרה ובטיב לחברה אחרת (שאינה בשליטתו), חברה שהיתה נוטלת הלוואת בעלים, לשם הרכישה. במצב דברים זה, כך נטען, היה נהנה בעל השליטה של החברה האחרת מפטור ממס, בעוד שלא היתה מיוחסת לאותו בעל שליטה הפחתת מס, כלל ועיקר.
אשר לטעמים המסחריים העומדים ביסוד ביצוע העסקאות, נטען על-ידי המערערים כי בבסיס עסקת אשפרה וטיב, עמד, בין היתר, השיקול שעניינו ריכוז מניותיו של גוטשל, תחת חברת אחזקות אחת. זאת, על מנת להגדיל את היקף המסחר בבורסה בחברות אשפרה וטיב, וכן בכדי להעלות את ערכן של חברות אלה, מעצם החזקתן כ"חברות אחיות" לחברת ההזנק. עוד נטען, כי יש ללמוד על תחושתו הסובייקטיבית של גוטשל, בנוגע לסיכויי הצלחתה של חברת ההזנק, מן העובדה שעובר לביצוע עסקת אשפרה וטיב, הוא השקיע בחברה זו סכום כספי בלתי מבוטל.
טעם כלכלי נוסף, עליו הצביעו המערערים, נעוץ במאזן הכוחות בין בעלי המניות בטיב. נטען, בהקשר לכך, כי בית משפט קמא שגה בקובעו כי לא היתה "תוחלת" למכירת המניות לחברת האחזקות, באשר היא נותרה כפופה, בעצמה, לזכות הסירוב שהוענקה לטובת גוטרייך. הרציונל שעמד מאחורי מהלך זה, כך לטענת המערערים, נעוץ בכך שלאחר ריכוז המניות בידי חברת האחזקות, תונפק האחרונה בבורסה, בשווי גבוה, הלוקח בחשבון את ערכן "האמיתי" של החברות המוחזקות על-ידה. בנסיבות אלו, היה מתבטל התמריץ של גוטרייך לממש את זכות הסירוב שלו, ולרכוש את מניותיה של חברת האחזקות במחיר הגבוה, שעה ששוויה הבורסאי של טיב נותר נמוך. בנסיבות אלה, כך נטען, הוא היה מעדיף לרכוש את מניותיה של טיב בבורסה.
עוד השיגו המערערים, על קביעתו של בית משפט קמא, לפיה ריכוז המניות תחת חברת האחזקות לא נעשה לצורך יצירת יתרון ליורשיו העתידיים של גוטשל. בקובעו כאמור, כך נטען, בית משפט קמא לא לקח בחשבון את הראיות שהוצגו בפניו, אשר הצביעו על פעולות שביצע גוטשל, לשם מכירת מניותיו באשפרה ובטיב לחברת האחזקות, על מנת לבצע העברה "חלקה" של הבעלות במניות אלה ליורשיו.
לנימוקים אלה יש להוסיף, לשיטתם של המערערים, את העובדה שזמן לא רב לאחר השלמת עסקת אשפרה וטיב, רכש גוטשל את יתרת מניות אשפרה מהציבור, על דרך של "הצעת רכש מלאה", ולאחר מכן העביר את מניותיה לחברת האחזקות. בכך יש כדי ללמד, כי העסקאות שבוצעו בין גוטשל לבין חברת האחזקות לא היו מלאכותיות. זאת, מאחר שהמחיר בו בוצעה הצעת הרכש המלאה, היה קרוב למחיר בו מכר גוטשל את מניות אשפרה לחברת האחזקות. כמו-כן, כך נטען, לא היתה מניעה כי הצעת הרכש המלאה היתה מבוצעת על-ידי חברת האחזקות, במימונו של גוטשל, באמצעות הלוואת בעלים שהיה מעביר לחברת האחזקות, ואשר היתה מוחזרת באמצעות כספי דיבידנדים, שהיו מחולקים על-ידי אשפרה. במצב זה, כך סבורים המערערים, לא היתה מועלית כלפיהם כל טענה, לפיה הצעת הרכש המלאה היתה עסקה מלאכותית, הגם שהדיבידנדים היו מועברים לגוטשל, בנסיבות אלה, ללא חיוב במס.
לחלופין, ובמידה שלא תתקבלנה טענותיהם דלעיל, טענו המערערים כי יש להתעלם אך רק מן "הרכיב המלאכותי" בעסקאות שבוצעו, ולא להתעלם לחלוטין מעסקאות אלה. כלומר, לשיטתם של המערערים, יש לראות, אמנם, בדיבידנדים שחולקו לחברת האחזקות, כאילו חולקו, כקביעתו של בית משפט קמא, לגוטשל. ואולם, לצד זאת, יש להכיר בעסקת אשפרה וטיב, כעסקה תקפה, לצורך חישוב מס רווחי ההון שיחושב בעתיד.
תגובת המשיב
- במענה לטענותיהם של המערערים, סבור המשיב כי קביעתו של בית משפט קמא בדבר מלאכותיותן של העסקאות בין גוטשל לבין חברת האחזקות, בדין יסודה. נטען, כי בחינת תכליתו של חוק עידוד התעשייה מלמדת, כי מתן הפטור ממס בעת מכירת מניות של חברה תעשייתית, נועד לעודד את בעל המניות לגייס הון מהציבור ולהקטין את אחזקותיו בחברה. ואולם, בנסיבות דנן, מכר גוטשל את מניותיו באשפרה ובטיב לחברת האחזקות, אשר היתה בשליטתו המלאה. משכך, לטענת המשיב, פעולותיו של גוטשל יצרו, לכל היותר, שינוי משפטי פורמלי בלבד באופן הבעלות בחברות, מבלי שהיתה לכך השפעה מהותית על זכויותיו. לכך יש להוסיף, כך נטען, כי חוק עידוד התעשייה נועד להיטיב, בראש ובראשונה, עם החברות התעשייתיות, להבדיל מבעלי המניות שלהן. ואילו, בענייננו, עסקת אשפרה וטיב לא קידמה, כהוא זה, את מצבן של שתי החברות. על רקע הדברים האלה, טען המשיב כי העסקאות שבוצעו בין גוטשל לבין חברת האחזקות נכנסות להגדרת תכנון מס שלילי.
עוד נטען על-ידי המשיב, כי אין לקבל את טענת המערערים, לפיה לא נגרמה בעניינם הפחתת מס. המערערים, כך לשיטתו של המשיב, לא הפנו לאסמכתא כלשהי, ממנה ניתן ללמוד כי "המחיר המקורי המתואם" של מניות אשפרה וטיב היה גבוה מהמחיר בו נמכרו מניות אלו, בפועל, לחברת האחזקות. בהתייחס להשוואה שמבצעים המערערים, בין מצבם לבין מקרה תיאורטי בו מניות אשפרה וטיב היו נמכרות לצד שלישי, טען המשיב כי אין בהשוואה זו כל ממש. זאת שכן, יש להניח כי לוּ נמכרו מניות אשפרה וטיב לידי צד שלישי, מחירן היה נקבע בגובה שווי השוק שלהן, וכי, באותן נסיבות, גוטשל לא היה זוכה להמשיך וליהנות מרווחי החברות.
אשר לטעמים המסחריים אשר הניעו, כביכול, את המערערים לביצוע העסקאות ביניהם, גרס המשיב כי אין מדובר כלל בטעמים מסחריים לגיטימיים, ובוודאי שאין עסקינן בטעמים מסחריים יסודיים, כנדרש להפרכת הטענה כי מדובר בעסקה מלאכותית, בהתאם לפסיקתו של בית משפט זה, בעניין סגנון. השגותיהם של המערערים, בהקשר זה, כך נטען, נסבות על ממצאי עובדה ומהימנות שנעשו על-ידי בית משפט קמא, בהם לא בנקל תתערב ערכאת הערעור. עוד ציין המשיב, כי הטעם המסחרי לביצוע העסקאות, אשר מקורו בהצעת הרכש שביצע גוטשל לאחר עסקת אשפרה וטיב, נטען לראשונה בפני בית משפט זה. לשיטתו של המשיב, הצגת טעם זה, אך ורק בשלב הערעור, "אומרת דרשני", באשר למידת האמון שיש לרכוש לו.
לבסוף, ובהתייחס לטענה החלופית שהעלו המערערים, נטען כי אין מקום לקבלה, באשר העסקאות שבוצעו בין המערערים הן, בכללותן, עסקאות מלאכותיות, ואין כל הצדקה, לפיכך, להפריד בין רכיב זה או אחר של עסקאות אלה.
דיון והכרעה
- לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, והאזנתי בקשב רב לטיעוני הצדדים בדיון שנערך בפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות, וכך אמליץ לחבריי לעשות. כפי שיפורט להלן, לטעמי, תכליתן העיקרית של עסקאותיהם של גוטשל וחברת האחזקות היתה הימנעות ממס או הפחתתו בצורה בלתי נאותה. משכך, יש לראות בעסקאות אלו משום עסקאות מלאכותיות, כאמור בסעיף 86 לפקודת מס הכנסה.
עסקאות מלאכותיות – רקע
- הבחנה ידועה בדיני המס, היא ההבחנה שבין תכנון מס לגיטימי לבין תכנון מס שאיננו לגיטימי. על דרך העיקרון, לא זו בלבד שתכנון המס, כשלעצמו, הוא בגדר פעולה חוקית, אלא שאף מדובר בפעולה רצויה, אשר יש לתמרץ את הנישום לעשותה (ע"א 4639/91 מנהל מס שבח מקרקעין נ' חזון, פ"ד מח(3) 156 (1994)). קונסטרוקציה משפטית המביאה להקטנה או אף לביטול חבות המס אינה פסולה, מיניה וביה. אדרבא, "זכותם – ואף חובתם – של מומחים בענייני מיסים לתכנן עסקאות משפטיות כך שלא תהיינה עתירות מס" (שם, בעמ' 167). זאת שכן, הזכות לתכנון המס נתפסת כחלק מזכויותיו הבסיסיות של הנישום, על רקע ההגנה על הקניין הפרטי (ע"א 9412/03 חזן נ' פקיד שומה נתניה, פ"ד נט(5) 538 (2005); דוד גליקסברג גבולות תכנון המס 30-28 (1990) (להלן: גליקסברג גבולות תכנון המס)). בשל כך, ככלל, רשאי הנישום לנצל לטובתו הוראות בדין הפוטרות אותו או מקלות עליו בחבות במס.
יחד עם זאת, במצבים מסויימים הופך תכנון המס לבלתי לגיטימי, כשאז מדובר בפעולה פסולה שאינה רצויה, כלל ועיקר (ע"א 10666/03 שיטרית נ' פקיד שומה תל אביב יפו 4 (30.1.2006) (להלן: עניין שיטרית)). הגבלת תכנון המס, בנסיבות אלה, נעשית, בעיקר, מטעמים מוסריים-חברתיים, לפיהם הימנעות או הפחתה במס על-ידי פרט אחד, גוררת, בהכרח, הכבדה בנטל המס המוטל על פרט אחר (גליקסברג גבולות תכנון המס, בעמ' 61-31; ע"א 3365/06 דורפברגר נ' פקיד שומה חיפה(8.8.2010) (להלן: עניין דורפברגר)). קביעת קו הגבול, שבין תכנון המס הלגיטימי לבין תכנון המס הבלתי לגיטימי, אינה מלאכה פשוטה. כלי עזר אחד העומד לרשות פקיד השומה, לצורך הסיווג שבין שני סוגי תכנוני המס, מופיע בסעיף 86(א) לפקודת מס הכנסה, שזו לשונו:
"היה פקיד השומה סבור, כי עסקה פלונית המפחיתה, או העלולה להפחית, את סכום המס המשתלם על ידי אדם פלוני היא מלאכותית או בדויה, או שהסבה פלונית אינה מופעלת למעשה, או כי אחת ממטרותיה העיקריות של עסקה פלונית היא הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותות, רשאי הוא להתעלם מן העסקה או מן ההסבה, והאדם הנוגע בדבר יהא נישום לפי זה. הימנעות ממס או הפחתת מס ניתן לראותן כבלתי נאותות אפילו אינן נוגדות את החוק."
סעיף זה קובע "נורמה אנטי-תכנונית", כאשר מטרתו למתוח קו גבול ולקבוע אימתי תכנון המס שביצע הנישום מהווה תכנון מס לגיטימי, ואימתי לאו (רע"א 11490/03 פקיד שומה ירושלים 1 נ' ועקנין (19.12.2005); ע"א 3415/97 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' יואב רובינשטיין ושות' חברה לבנין פיתוח ומימון בע"מ, פ"ד נז(5) 915 (2003) (להלן: עניין רובינשטיין)). דוד גליקסברג "סמכות הסיווג מחדש והנורמות האנטי-תכנוניות: העדפת התפיסה הפונקציונלית על פני התפיסה הקונספטואלית" משפטים ל 545, 550 (1998) (להלן: גליקסברג "סמכות הסיווג מחדש")). הסעיף מתמודד עם עסקאות המהוות "ניצול לרעה" של זכויות (עניין שיטרית, בפסקה 15), קרי ניצול בלתי לגיטימי של הוראות דיני המס, באופן המצדיק את התערבות פקיד השומה, ואת הפגיעה בזכותו של הנישום לתכנון המס (שם). התכלית הניצבת בבסיסו של סעיף זה, נעוצה באחד מעקרונות העל בדיני המס, לפיו יש לשאוף ל"מס אמת", דהיינו, שיש למסות את הנישום, ככל הניתן, על-פי מהותה הכלכלית האמיתית של העסקה, להבדיל מהאופן שבו התייחסו הצדדים לעסקה זו (ע"א 8863/07 ב.מ. כפריס דדו בע"מ נ' מנהל מע"מ חיפה (28.3.2010); ע"א 1829/13 ישיבת ויז'ניץ בית ישראל ודמשק אליעזר נ' מנהל מיסוי מקרקעין ירושלים (8.10.2015); ע"א 2330/04 מנהל מס שבח באזור ירושלים נ' מלונות צרפת ירושלים בע"מ(21.5.2006); ע"א 8116/08 נדבך לנדל"ן והשקעות בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין אזור מרכז (2.8.2010)). לפיכך, קביעה כי עסקה מסויימת היא עסקה מלאכותית, מקנה לפקיד השומה אפשרות להתעלם מעסקה זו, באופן השומט את הקרקע מתחת ליתרונות המס הגלומים בה. יפים, בהקשר זה, הדברים שנאמרו בעניין רובינשטיין:
"ההתעלמות אין לה קיום עצמאי. ההתעלמות נועדה להתמודד עם תכנון מס בלתי לגיטימי ולשלול את יתרון המס שביקשו המתכננים להגשים. תכליתו של סעיף 86 [לפקודת מס הכנסה], וסמכות ההתעלמות שבו בפרט, היא למנוע תכנון מס בלתי לגיטימי. לאור תכלית זו, ומשנמצא כי עסקינן בתכנון מס בלתי לגיטימי, נראה כי יש לפרש את סמכות ההתעלמות של פקיד השומה כסמכות להתעלם מיתרון המס שהנישום ביקש להשיג." (שם, בעמ' 932-931; ראו גם: ע"א 4060/12 שנהב נ' פקיד שומה ת"א 3 (27.4.2014) (להלן: עניין שנהב)).
- אין לכחד, כי אפשרותו של פקיד השומה להתעלם מכלל היתרונות המיסויים הטמונים בעסקה, עשוייה להסב לנישום פגיעה כלכלית בלתי מבוטלת. בשל כך, נקבע כי יש להתייחס למלאכת ההבחנה והסיווג שבין עסקה אותנטית לבין עסקה מלאכותית, בזהירות רבה. הבחנה זו מצדיקה קיומו של מבחן עצמאי, שיהא גמיש לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. עקב כך, נקבעו בפסיקתו של בית משפט זה, במרוצת השנים, מספר מבחנים וכללי אצבע, לשם ביצוע ההבחנה האמורה. ראשית לכל, נקבע "מבחן הדפוסים המקובלים", לפיו עסקה מלאכותית, היא עסקה אשר סוטה מן הדרכים המקובלות לביצוע עסקאות דומות (ע"א 102/59 פקיד שומה ירושלים נ' 'איסמר' חברה למסחר והשקעות בע"מ, פ"ד יד 2165 (1960)). בהמשך, נקבע "מבחן מטרת העסקה", ככלי עזר לזיהוי העסקה המלאכותית. על-פי מבחן זה, עסקה מלאכותית היא עסקה אשר, מיניה וביה, חסרת טעם כלשהו, זולת הרצון להימנע מתשלום מס אמת (ע"א 265/67 מפי בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, פ"ד כא(2) 593 (1967)). לאחר זאת, שוכלל מבחן מטרת העסקה, והפך ל"מבחן המטרה המסחרית", לפיו, כאשר ביסודה של עסקה מסויימת לא עמד טעם מסחרי כלשהו, מלבד הטעם להימנע מתשלום מס, אזי מדובר בעסקה מלאכותית (ע"א 11/74 פקיד השומה למפעלים גדולים נ' אולפני הסרטה בישראל בע"מ, פ"ד כט(1) 297 (1974)). בעניין רובינשטיין, אוּמץ מבחן המטרה המסחרית כמבחן העיקרי להבחנה בין עסקה אותנטית לעסקה מלאכותית, אלא שנקבע כי אין מדובר במבחן בלעדי, ויש לבחון, לצדו, את כלל נסיבותיה של העסקה:
"מקובל עליי מבחן הטעם המסחרי כמבחן לבחינת מלאכותיותה של עסקה. [...] מבחן זה איננו מבחן יחיד ומכריע. אכן, מבחן זה יש לבחון באספקלריה רחבה שבוחנת את כלל נסיבות העסקה. [...] עסקה אין משמעותה פעולה אחת בלבד. עסקה יכול שתהא מורכבת מרצף של פעולות ונסיבות. אין הצדקה לצמצם את תחולתו של סעיף 86 [לפקודת מס הכנסה], לפעולה אחת בלבד. צמצום זה אינו מתבקש על-פי תכליתו של הסעיף לבחון מהותית עסקה ולקבוע גבולות המותר והאסור בתכנון מס. צמצום זה, לטעמי, אף נוגד את תכליתו של סעיף 86 [לפקודת מס הכנסה]. על כן, העסקה נשוא בחינת המלאכותיות היא רצף הפעולות והנסיבות במקרה שבפנינו, שמייצרים יחד תמונה כוללת אחת של 'עסקה'" (עניין רובינשטיין, בעמ' 926; ראו גם: עניין שיטרית, בפסקה 16; ע"א 8285/10 ג'ולקס שוקי הון בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים (27.11.2013) (להלן: ענייןג'ולקס); גליקסברג גבולות תכנון המס, בעמ' 213-212).
יצויין, כי באחד המקרים ראתה הפסיקה במבחן הדפוסים המקובלים ובמבחן הטעם המסחרי כשני מבחנים מצטברים, לשם זיהוי וסיווג אופייה המלאכותי של העסקה (ע"א 252/87 גחלת חברה להשקעות בע"מ נ' מנהל המכס ומע"מ, פ"ד מה(1) 245 (1990)).
התפתחות נוספת בסוגייה זו, נעשתה בעניין סגנון. באותו מקרה, עמד המשנה לנשיאה א' ריבלין על אופן יישומו, בפועל, של מבחן הטעם המסחרי, כפי שהוא פוּרש בעניין רובינשטיין. עיון בפסיקה המאוחרת לעניין רובינשטיין, כך ציין השופט ריבלין, מעלה כי מבחן הטעם המסחרי מתקיים, כל אימת שביסוד העסקה ניצב טעם מסחרי כלשהו, וזאת גם מבלי שבית המשפט נדרש לבחינת נסיבות המקרה בכללותן (עניין סגנון, בפסקה 19; עניין שיטרית, בפסקה 17; ראו גם את דברי הנשיאה ד' ביניש בדנ"א 1408/06 שיטרית נ' פקיד שומה תל-אביב יפו 4 (3.10.2006)). דא עקא, שבעניין סגנון, לא התכחשה המערערת, חברת סגנון שירותי תקשוב בע"מ, לעובדה שהיא שאפה לנצל את היתרון המיסויי שהתגלה לה, וכי טעם זה עמד בלב העסקה שהיא ערכה, אלא שהיא טענה כי בבסיס העסקה עמדה גם מטרה מסחרית לגיטימית, קרי השאת רווחיה. בנסיבות אלה, נקבע כי יש לתוּר אחר מבחן חדש לשם סיווג מלאכותיותה של העסקה. לכך יש להוסיף את העובדה שתכנוני המס שנפלו, עד כה, ברשתו של מבחן הטעם המסחרי, הפכו למורכבים יותר מבעבר, דבר שהצריך, כשלעצמו, מבחן חדש וגמיש, אשר ישכיל לסווג כהלכה את אופיין של העסקאות המודרניות, תוך התמודדות עם מציאות החיים המשתנה. על רקע זה, קבע השופט ריבלין כי המבחן הראוי לבחינת מלאכותיות העסקאות הוא "מבחן יסודיות הטעם המסחרי". על-פי מבחן זה:
"עסקה אינה מלאכותית אם לולא המטרה המסחרית – לא היה מבצע הנישום את העסקה. המבחן אינו בודק רק אם קיימת מטרה מסחרית, ואין ספק בדבר שקיומה של זו הוא תנאי הכרחי, אך אין זה תנאי מספיק. לצורך סיפוקו של המבחן נדרש גם כי המטרה המסחרית תהיה סיבה 'יסודית', כך שלולא ציפייתו של הנישום כי זו תתממש, לא היה נכנס לעסקה מלכתחילה. לאור הרציונאלים החולשים על הסוגיה, תישלל מלאכותיותה של העסקה, אף אם נלווה לטעם המסחרי היסודי, טעם פיסקלי במידת יסודיות שווה" (עניין סגנון, בפסקה 27) (ההדגשה במקור – א.ש.).
בגדרי מבחן יסודיות הטעם המסחרי, כך נקבע, ייבדקו נסיבותיו הכלליות של המקרה, ולצד זאת, ייעשה שימוש במספר מבחני עזר (שם, בפסקה 28):
(א) אמינות הטעם המסחרי – בית המשפט יבחן את אמינותו של הטעם המסחרי, העומד, לטענתו של הנישום, בבסיס העסקה. על הנישום להציג ראיות חותכות וממשיות לשם הוכחת הטעם המסחרי הסובייקטיבי, לו הוא טוען. ככל שישכיל הנישום להצביע על טעם מסחרי כגון דא, לא תסוּוג העסקה כמלאכותית. ואולם, אם לא עלה בידי הנישום להוכיח את אמינות הטעם המסחרי במאזן ההסתברויות, ייעשה שימוש במבחני עזר נוספים, שהם במהותם אובייקטיביים.
(ב) שקילותם הכלכלית של הטעמים שביסוד העסקה – ייבחנו, מבחינה תוצאתית, היקפם הכלכלי של הטעמים שבבסיס העסקה. פער כלכלי ניכר, בין הטעם המסחרי לבין הטעם המיסויי (לטובת הטעם המסחרי), עשוי להצביע על אותנטיות העסקה, להבדיל ממלאכותיותה, ולהיפך.
(ג) מבחן התוכן הכלכלי – בגדרי מבחן זה, על הנישום להראות כי היתה לו ציפייה סבירה להשיג רווח כלכלי, כתוצאה מקיומה של העסקה.
(ד) מבחן הסיכון – על-פי מבחן זה, יש לבדוק האם היו כרוכים סיכונים כלשהם במסגרת העסקה, וזאת בהשוואה ל"רשת הביטחון" שגלומה במטרה המיסויית. בעוד שהחיסכון הצפוי במס, המוּשג על-ידי העסקה המבוצעת, יתקבל בוודאות גבוהה, הרי שקיומם של סיכונים כלכליים, בדרך להשגת הטעם המסחרי הנטען, מצביע על מלאכותיות העסקה.
המבחן הדו-שלבי לצורך סיווג העסקה כמלאכותית
- עוד טרם שנִדְרש לדון בסיוּוג העסקה שעמדה בבסיס המקרה שלפניו, התמודד בית משפט זה בעניין סגנון, עם טענת המערערת שם, לפיה עניינה כלל אינו נכנס בשערי סעיף 86 לפקודת מס הכנסה. לשיטתה של המערערת, פעולותיה היו בבחינת ניצול לגיטימי ותקני של הטבת המס שניתנה במפורש, על-ידי המחוקק. משכך, סברה המערערת כי כלל אין מקום לבחון את עניינה באספקלריה של עסקאות מלאכותיות. בית משפט זה דחה, אמנם, את הטענה כי עניינה של המערערת איננו נופל בגדרי סעיף 86 לפקודת מס הכנסה, וקבע כי המחוקק לא התכוון להתיר עסקאות מן הסוג שביצעה המערערת, לצורך הטבת המס. בשל כך, נקבע כי יש להמשיך ולבחון את השאלה, האם העסקה שביצעה המערערת, היא עסקה מלאכותית, אם לאו. ואולם – וכאן הדגש החשוב לענייננו – בית משפט קמא קבע זאת, טרם שבחן את העסקה בגדרי סעיף 86 לפקודת מס הכנסה.
על רקע זה, טענו המערערים שלפנינו, כי שגה בית משפט קמא בכך שלא נתן דעתו לשאלת הלגיטימיות של תכנון המס בעניינם. בית משפט קמא, כך נטען, פתח בבחינת מלאכותיות העסקאות שבין גוטשל לבין חברת האחזקות, מבלי שבדק, תחילה, האם מדובר בניצול לגיטימי של הטבת המס, אם לאו.
לנוכח טענת המערערים, סבורני כי יש מקום להבהיר את ההלכה בעניין זה. לטעמי, יש לבחון את סיווג העסקה באמצעות מבחן דו-שלבי. בשלב הראשון, יש לבחון את השאלה, האם בבסיס העסקה עמד תכנון מס לגיטימי. רק בהינתן תשובה שלילית לשאלה זו, יש לבחון, בשלב השני, את מלאכותיות העסקה, בהתאם לסעיף 86 לפקודת מס הכנסה. מסקנה זו עולה בקנה אחד, כאמור, עם אופן הניתוח שבוצע בעניין סגנון, וכן עם הדברים שנאמרו בעניין דורפברגר:
"השאלה אם מדובר בניצול לגיטימי של ההטבה, אם לאו, נבחנת לאור שני העקרונות העומדים בבסיס הסוגיה: העיקרון האחד, הוא זכותו של הנישום לתכנן את המס המשולם על-ידו, כחלק מזכות הקניין שלו. הנישום רשאי לנווט את דרכו העסקית באופן שחבותו במס תצומצם במידת האפשר, כל עוד האמצעים שינקוט יהיו חוקיים. זאת לרבות ניצול הטבות מס המעוגנות בחקיקה.העיקרון השני, הוא מניעת ההטבה הגלומה בחוק מקום בו אין טעם כלכלי לעסקה מלבד הפחתת מס. הימנעות ממס על ידי נישום מסוים, גוררת את הגדלת נטל המס המוטל על שכמם של יתר הנישומים. במקרה כזה, תכנון המס פוגע הן בשוויון בין הנישומים הן ביעילות הכלכלית. לכן התפיסה היא שבמקום בו ניצול ההטבה הגלומה בחוק נעשה באופן בלתי ראוי, קיימת הצדקה, לעיתים, להתערב במעשיו של הנישום – וזאת גם אם פעל הנישום בהתאם לחוק" (שם, בפסקה 10; ראו גם: ענייןרובינשטיין, בעמ' 925-924).
נישום שביצע תכנון מס לגיטימי ניצֵל, הלכה למעשה, הטבת מס שהוקנתה לו במפורש בחקיקה. במצב דברים זה, כלל אין זה משנה האם המניע היסודי לפעולתו של הנישום היה האפשרות להפחית את חבות המס, או שמא, הוא הוּנע על-ידי טעם מסחרי כלשהו. נישום אשר ניצל, באופן לגיטימי, הטבת מס המעוגנת בחקיקה, ראוי ליהנות מהטבת המס, גם אם טעמיו היו, בכללותם, מיסויים, קרי שכל רצונו היה להשיג הפחתה של נטל המס החל עליו. לפיכך, ככל שייקבע כי תכנון המס שביצע הנישום היה תכנון מס לגיטימי, אין עוד צורך להמשיך ולבחון את השאלה בדבר אופייה המלאכותי של העסקה. עניינו של הנישום ייבחן, אפוא, בגדרי סעיף 86 לפקודת מס הכנסה, אך ורק באותם מקרים, בהם תכנון המס הניצב בבסיס פעולתו, היה בלתי לגיטימי.
- כיצד יש לבחון את לגיטימיות תכנון המס? מקובלת עליי, בהקשר לכך, קביעתו של בית משפט זה בעניין סגנון, לפיה יש לעמוד על לגיטימיות תכנון המס, על יסוד ההבחנה שהוצעה בספרות, בין "תכנון מס חיובי" (או "נייטרלי") לבין "תכנון מס שלילי" (עניין סגנון, בפסקה 10). תכנון מס חיובי, מתרחש כאשר הנישום פועל על בסיס מדיניות מכוּונת ומוצהרת של המחוקק, שעניינה מתן פטור או הקלה במס (גליקסברג גבולות תכנון המס, בעמ' 172-171). כך למשל, כאשר הנישום שוקל באיזה אופן להקים את עסקיו, הרי שבחירה, מטעמים מיסויים בלבד, בין פעילות עסקית המבוצעת באמצעות חברה בע"מ לבין פעילות עסקית המבוצעת שלא באמצעות חברה, מהווה תכנון מס רצוי בעיני המחוקק (ראו לדוגמה, את פסק דיני בע"א 7566/13 פקיד שומה למפעלים נוספים נ' ז'ורבין (22.6.2015)). תכנון מס שלילי, מנגד, מתרחש במקרה בו הנישום מתכנן את פעילותו באופן המנוגד לתכלית החקיקה, ועל דרך של ניצול פִּרצה שהתגלתה בה (גליקסברג גבולות תכנון המס, בעמ' 174). הדרך לאתר תכנון מס שלילי, היא על-ידי מתן תשובה חיובית לשאלה ההיפותטית, האם המחוקק היה משנה את דבר החקיקה, לנוכח תכנון המס שביצע הנישום. תכנון מס שלילי הוא, אפוא, תכנון מס שלא זו בלבד שהמחוקק לא שאף להגשים, אלא שהוא אף היה מתנגד לוֹ, לוּ היה מוּבא לבחינתו. תכנון מס נייטרלי, עניינו במצבים בהם המחוקק אדיש לאפשרותם של הנישומים להביא לשינוי של נטלי המס, בהם הם חבים. כלומר, המחוקק אינו מעוניין לעודד את הנישומים לבחור בדרך זו או אחרת, אך גם איננו שואף למנוע מהם לפעול בכל אחת מהדרכים הללו (שם, בעמ' 174-172). יפים, בהקשר לכך, דבריו של השופט ריבלין:
"לעיתים יתכן מצב בו ניצולה של הטבה יהיה כולו במישור הפיסקאלי, ללא שהתקיימה מטרה מסחרית. תכנון מס אשר נוצר על-ידי ניצול תמריץ מס שניתן על-ידי המחוקק צריך שיחשב כתכנון מס לגיטימי. תכנון מס מסוג זה יכול שייחשב כ'מלאכותי' מבחינה מושגית אך אין זה סביר כי פקיד השומה יתעלם מיתרונות המס הנובעים ממנו או יסווגו מחדש, שכן הוא ממלא אחר כוונת המחוקק [...]. המחוקק מעודד במפורש בחוק סוג זה של תכנון, והטבת המס מהווה מעין תמריץ לנישום. 'תכנון מס שלילי', לעומת זאת, הוא תכנון שמנצל 'פרצות' הקיימות בחוק, שהמחוקק אינו מודע אליהן, אף שגם תכנון זה נעשה 'בהתאם לחוק'. אכן, לא כל עסקה המבוססת על תכנון מס שלילי תיחשב ל'עסקה מלאכותית'. עסקה שכזו תיבחן על-פי הנורמות האנטי-תכנוניות, והמבחנים שהותוו בפסיקה להפעלתן, במטרה לבדוק אם ניצול היתרון המיסויי לגיטימי הוא, אם לאו" (ענייןסגנון, בפסקה 10).
סיכומם של דברים, הקביעה לפיה עסקה מסויימת היא עסקה מלאכותית, הינה תוצר של מבחן דו-שלבי. בשלב הראשון, יש לבחון האם מקורה של העסקה בתכנון מס חיובי (או נייטרלי) או שמא מדובר בתכנון מס שלילי. כאשר בבסיס העסקה עומד תכנון מס שלילי, יש לבחון את מלאכותיותה של העסקה, בהתאם להוראה האנטי-תכנונית המופיעה בסעיף 86 לפקודת מס הכנסה. כפי שכתב פרופ' גליקסברג:
"המדיניות הנכונה שיש לנקוט בסוגייה זו היא כי תכנוני מס חיוביים לא יהיו כפופים לנורמות האנטי תכנוניות, שאם לא כן תסוכל כוונת המחוקק. עמדה זו נגזרת הן ממהות הוראות תמריצי המס, המניחה ביצוע עסקאות רק, או בעיקר, משיקולים פיסקליים והן מהאספקט של הנורמות האנטי תכנוניות, שאחד ממאפייניהן הוא חסכון במס המנוגד לכוונת המחוקק. לפיכך, שומה עלינו להתמודד עם השאלה כיצד ניתן להגשים מדיניות זו על רקע התפיסה הקונספטואלית החד-משמעית של 'העסקה המלאכותית' המביאה לשלילת יתרונות המס שהמחוקק נתכוון להעניק." (גליקסברג גבולות תכנון המס, בעמ' 175).
מן הכלל אל הפרט
סיווג תכנון המס העומד מאחורי העסקאות בין גוטשל לבין חברת האחזקות
- לטענת המערערים, תכנון המס העומד בבסיס עסקת אשפרה וטיב היה תכנון מס חיובי. זאת שכן, באמצעות עסקה זו, ביקש גוטשל להגשים את המטרה שביסוד הנפקתן של מניות אלה, מלכתחילה. נטען, בהקשר לכך, כי דברי החקיקה הרלוונטיים לעניינם של המערערים, נועדו להעניק תמריץ מס לבעלי מניות של חברות תעשייתיות שהונפקו בבורסה. תמריץ זה, לשיטתם של המערערים, בא לידי ביטוי בפטור מלא שניתן לבעלי המניות, בעת מכירה של מניות של חברות תעשייתיות, בתנאי שהם החזיקו במניות, למשך תקופה של 5 שנים לפחות, לאחר הנפקתן. המערערים הוסיפו עוד, כי אין נפקות של ממש, לעניין סיווגו של תכנון המס, לעובדה שהעסקאות בוצעו בין גוטשל לבין חברת האחזקות, אשר היתה בשליטתו המלאה. צו הפטור, כך נטען, לא הגביל את מתן הפטור ממס רק עבור מכירת מניות לצדדים שאינם קשורים. מכל מקום, סבורים המערערים כי העסקאות שבוצעו לא היו מסוּוגות כתכנון מס שלילי, אם הן היו מבוצעות בין גוטשל לצד שלישי כלשהו, מבלי שמתקיימים יחסים מיוחדים בין השניים.
אין בידי לקבל את טענותיהם של המערערים, בהקשר זה, ודינן להידחות. כפי שאפרט מיד, סבורני כי תכנון המס העומד ביסוד העסקאות שנערכו בין גוטשל לבין חברת האחזקות, מהווה, על-פי כל אמת מידה, "תכנון מס שלילי", שכל תכליתו היא ניצול פרצה שהתגלתה בחקיקה, להבדיל מניצול תמריץ מס לגיטימי.
- על מנת לעמוד על אופיו של תכנון המס שבבסיס העסקאות שבין גוטשל לבין חברת האחזקות, יש לבחון את תכליות דברי החקיקה הרלוונטיים לענייננו. בפרט, יש לבחון את השיקולים שעמדו בבסיס קביעת הטבת המס, באותם דברי חקיקה.
אציג, תחילה, את האמור בסעיף 101(א) לפקודת מס הכנסה:
"(א) (1) רישום מניות של חברה בבורסה בישראל או רישום מניות של חברה תושבת ישראל בבורסה מחוץ לישראל, שנעשה לפני שנת המס 2006, ייחשב כמכירת מניות החברה ביום הרישום, זולת אם בעל המניות ביקש שלא ייחשב כך שעה שהגיש לראשונה לאחר הרישום דוח לפי סעיף 131.
(2) ביקש בעל המניות שרישומן של המניות לא ייחשב כמכירתן, כאמור בפסקה (1), יחויב במס בעת מכירת המניות לראשונה ולא יחולו הוראות סעיף 97(ב2).
(3) [...]".
סעיף זה קובע, כי הנפקת מניותיה של חברה בבורסה בישראל, מהווה "מכירה" של מניות אלה, כהגדרתה בסעיף 88 לפקודת מס הכנסה, בגינה יש למסות את בעל המניות במס רווחי הון. הסעיף מקנה לבעל המניות אפשרות לדחות את אירוע המס בגין אותה "מכירה" (שמתרחשת בעת הנפקת המניות), עד לרגע שבו הוא ימכור את מניותיו, בפעם הראשונה שלאחר ההנפקה (להרחבה, ראו ע"א 111/87 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים (13.4.1995)). לצד זאת, וחרף האמור בסעיף 101(א) לפקודת מס הכנסה, בתקופה שבה בוצעה עסקת אשפרה וטיב, צו הפטור וחוק עידוד התעשייה, שאוזכרו לעיל, אִפשרו לבעל מניות של חברה תעשייתית שהונפקה בבורסה, למכור את מניותיו בפטור מלא ממס, גם אם הוא לא מוּסה בעת הנפקת המניות. על-פי סעיף 3 לצו הפטור:
"ריווח הון ממכירה ראשונה לאחר רישומה בבורסה בישראל של זכות בחברה תעשייתית פטור ממס אם נתקיימו התנאים המזכים בפטור על פי סעיף 21א לחוק עידוד התעשייה (מסים), תשכ"ט-1969".
סעיף 21א לחוק עידוד התעשייה קבע, בשנים הרלוונטיות, כי:
"(א) הוראות סעיף 101 לפקודה לא יחולו על רישומן בבורסה של מניות בחברה תעשייתית אם בעת רישום המניות כאמור הוצעו לציבור מניות נוספות, לרבות זכויות לרכישת מניות בתוך שנתיים מאותו מועד, שערכן הכולל הנקוב לפחות שליש מערכן הנקוב של המניות שנרשמו כאמור.
(ב) האמור בסעיף קטן (א) לא יחול אם מניות שנרשמו כאמור נמכרו בתוך חמש שנים מיום שנרשמו; נמכרו המניות כאמור, יראו את בעל המניות, לענין סעיף 101(א) לפקודה, כאילו ביקש כדין שרישום המניות לא ייחשב כמכירתן".
על-פי סעיפים אלה, הנפקת מניותיה של חברה תעשייתית בבורסה אינה מהווה אירוע "מכירה" של מניות אלה. כמו-כן, מכירתן של המניות, בפעם הראשונה לאחר הנפקתן, תהא פטורה ממס, ככל שבעל המניות החזיק בהן למשך תקופה בת 5 שנים לפחות, ממועד ההנפקה. פועל יוצא הוא, כי, להבדיל מיתר החברות, עליהן חל סעיף 101(א) לפקודת מס הכנסה, בעל מניותיה של חברה תעשייתית זכה, בתקופה הרלוונטית, בהתאם לדברי החקיקה דלעיל, להטבת מס, בכך שהיה פטוּר מתשלום מס רווחי הון, בעת מכירת המניות בפעם הראשונה. תכליתה של הטבת המס האמורה, כפי שהובהר בדברי ההסבר לחקיקתו של סעיף 21א לחוק עידוד התעשייה, היתה לעודד משקיעים, בעלי מניות של חברות תעשייתיות פרטיות, לגייס הון מהציבור, על דרך של הנפקת מניותיהן בבורסה:
"הסעיף האמור [סעיף 101(א) לפקודת מס הכנסה – א.ש.] מתייחס למניות קיימות שנרשמו בבורסה, ותכליתו להגביל את הפטור ממס רווחי הון לגבי רווחים שנצברו בחברה החל ממועד רישום המניות בבורסה. במגמה לעודד גיוס הון מהציבור מוצע [בסעיף 21א לחוק עידוד התעשייה – א.ש.] להסיר את ההגבלה אם ערך המניות שהוצע לציבור אינו פחות מערך המניות הקיימות שנרשמו בבורסה. ובלבד שהמניות הקיימות שנרשמו לא יימכרו לפני שיחלפו מחמש שנים מרישומן כאמור, תקופה הדרושה כדי לצמצם את משקלו של הריווח שנצבר בחברה לפני רישום המניות" (הצעת חוק עידוד התעשיה (מסים) (תיקון מס' 6), התשל"ח-1978, ה"ח 1335 151, 153).
תכלית זו נלמדת גם מדברי ההסבר להצעת החוק המקורית של חוק עידוד התעשייה, משנת 1969:
"חולשותיה העיקריות של התעשיה המקומית הן:
(1) [...]
(2) העדר הון מספיק, המזקיק אותה למימון חיצוני או למימון ממשלתי, מכביד על ההון החוזר ומגביל את האמצעים להרחבת הייצור.
[...]
החוק המוצע מיועד לתרום לפתרון בעיותיה של התעשיה ולסייע לה להתגבר על חולשותיה האמורות בדרך של מתן הקלות במסים"
(הצעת חוק עידוד התעשיה (מסים), התשכ"ט-1969, ה"ח 841 273, 274; ראו גם: ע"א 2895/08 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' חברת מודול בטון השקעות בתעשיה בע"מ (21.2.2010)).
אם כן, הרצון לקדם ולעודד את הפעילות התעשייתית, הביא את המחוקק לחקיקתם של צו הפטור ושל חוק עידוד התעשייה. סעיף 21א נועד ליישם את מטרת העל של חוק זה, על דרך של מתן פטור ממס רווחי הון, בעת מכירת מניותיה של חברה תעשייתית, בשלב שלאחר הנפקתה בבורסה (ובלבד, שלא בוצעה מכירה כלשהי של המניות בתקופה בת 5 שנים לפחות, מאז ההנפקה).
- האם דברי החקיקה החלים בענייננו נועדו, על-פי תכליתם, לפטוֹר ממס עסקאות כדוגמת אלו שבוצעו בין גוטשל לבין חברת האחזקות? במילים אחרות, האם תכנון המס העומד בבסיס עסקאות אלה, הוא "תכנון מס חיובי", מהבחינה הזו שמדובר בניצול הטבת מס לגיטימית, שהוענקה במפורש על-ידי המחוקק? סבורני, כי התשובה לשאלות אלה היא בשלילה, וזאת משלושה טעמים:
הטעם הראשון נעוץ בכך, שלעמדתי, ראוי לבחון את העסקאות שבוצעו בין גוטשל לבין חברת האחזקות כמכלול, להבדיל מבחינתן של כל אחת מעסקאות אלהבנפרד. חשיבות הגדרתן של העסקאות – קרי כמכלול או בנפרד – מתעוררת ביתר שאת, במצבים בהם הנישום מבצע מספר עסקאות ופעולות, אשר קשורות זו לזו במישרין, לצורך השגת מטרה מסויימת, אותה הוא חפץ להשיג. במצבים מעין אלו, סיווגן של העסקאות כעסקאות נפרדות, עלול לגרום לכך, שהנישום יצלח את הבחינה הדו-שלבית, אף על פי שבחינתה של העסקה כמכלול, היתה מובילה לתוצאה שונה. ואכן, בית משפט זה נתן, בעבר, את דעתו לסוגייה זו, וקבע כי יש לפרש את המונח "עסקה", המופיע בסעיף 86 לפקודת מס הכנסה, באופן רחב, כך שהוא יכלול בחובו את כלל הפעולות והעסקאות שביצע הנישום, תוך שימת דגש על מלאכותיות המתגלה משילובן יחד, ובהתייחס לאפשרות של שימוש לרעה בזכויות ובכלים משפטיים (עניין רובינשטיין, בעמ' 927-926; עניין שנהב, בפסקה 13; עניין ג'ולקס, בפסקה 8). על כך כתב פרופ' גליקסברג בספרו, כי:
"כאשר לפנינו רצף של פעולות מתעוררת השאלה מהי 'עסקה': האם סך כל הפעולות או שמא גם חלקן. [...] לדעתנו, יש להתייחס למונח 'עסקה' בפרספקטיבה רחבה ולראותו בהקשרו העובדתי הנרחב, ובהתאם לנסיבותיו של כל אירוע. ככלל, יש להעניק למונח 'עסקה' פרשנות רחבה, היוצרת תשתית ראשונית רחבה להפעלת הנורמות האנטי תכנוניות וזאת כדי למנוע מצב שהנורמות האנטי תכנוניות לא יופעלו, למרות שנתקיימו עילות הסיווג מחדש, עקב הגדרה מצומצמת של המונח 'עסקה'" (גליקסברג גבולות תכנון המס, בעמ' 213-212; ראו גם: עניין רובינשטיין, בעמ' 926).
לאור הדברים האלה, דומה כי פרשנות תכליתית של המונח "עסקה", בנסיבות המקרה שלפנינו, מובילה למסקנה אחת ויחידה, לפיה יש לראות בכלל הפעולות והעסקאות, אשר בוצעו בין גוטשל לבין חברת האחזקות, משום עסקה אחת כוללת, לצורך הבחינה הדו-שלבית. הסתכלות שונה על פני הדברים, נוגדת, לטעמי, את ההלכה שנקבעה בעניין זה, כאמור לעיל, ועומדת בסתירה לעקרונות פרשנות דיני המס הבסיסיים, ובראשם העיקרון בדבר החתירה להטלת "מס אמת" על הנישום (ראו פסקה 11 לעיל, והאסמכתאות שם). על-כן, יש לראות בעסקאות שנערכו בין גוטשל לבין חברת האחזקות כעסקה אחת כוללת, ולבחון עסקה זו על רקע התכליות והיעדים שהמחוקק ביקש להגשים, באמצעות דברי החקיקה דנן.
דעתי היא, כי תכנון המס העומד מאחורי אותה עסקה כוללת שלפנינו, לא נועד לנצל הטבת מס שהוקנתה במפורש על-ידי המחוקק. זאת, מאחר שגוטשל נהנה, במסגרת עסקה זו, מהטבות מס משמעותיות נוספות, זולת הפטור ממס רווחי הון בעת מכירת מניות אשפרה וטיב. מבחינה מהותית, חברת האחזקות חילקה לגוטשל דיבידנדים פטורים ממס, בכסות של החזר הלוואת הבעלים שהוא העביר לה. משכך, תכנון המס שביצע גוטשל, כלל בתוכו גם את החסכון במס בגין הכנסה מדיבידנדים, לפי סעיף 2(4) לפקודת מס הכנסה. כמו-כן, מכירת מניותיהן של אשפרה וטיב במחיר "מופקע" הגדילה את יתרת המחיר המקורי של מניות אלה, לצורך חישוב מס רווחי ההון, בעת מכירתן בעתיד (על שתי הטבות המס הגלומות בעסקה, ראו פסקה 4 לעיל). ואולם, דברי החקיקה שלפנינו כלל לא נועדו לפטור את בעלי המניות של החברות התעשייתיות, מתשלום מס בגין הכנסה מדיבידנדים שהתקבלו מחברות אלה, וגם לא היתה כל כוונה להעניק הטבה בדמות הגדלת יתרת המחיר המקורי, בעת מכירתן. למעשה, הפטור הרלוונטי האחד והיחיד המוענק לבעלי המניות של החברות התעשייתיות, בהתאם לדברי החקיקה דנן, הוא פטור ממס רווחי הון, בעת מכירת מניותיהן של החברות, הא ותוּ לא. לפיכך, אין מדובר בניצול הטבת מס שהוקנתה בחקיקה, אלא בניצול בלתי לגיטימי של פרצה שהתגלתה בה. סביר להניח, כי לוּ ביקש המחוקק לפטור בעלי מניות של חברות תעשייתיות ממס בגין הכנסתם מדיבידנדים שהתקבלו מחברות אלה או להגדיל את יתרת המחיר המקורי של החברות, הוא היה קובע זאת במפורש, בין כלל הטבות המס השונות שפורטו בחוק עידוד התעשייה (ראו, למשל, את פירוט הטבות המס שהובא בדברי ההסבר להצעת החוק המקורית: הצעת חוק עידוד התעשיה (מסים), התשכ"ט-1969, ה"ח 841 273, 275-274). משלא עשה המחוקק כאמור, המסקנה המתבקשת היא שפטור זה, אינו בגדר אחת מהטבות המס, באמצעותן ביקש המחוקק לתמרץ את הנישומים. מדובר, לפיכך, בהטבת מס שנוצרה על רקע ליקוי או פרצה בחקיקה, שהמחוקק לא היה מודע להם, להבדיל מהטבת מס מכוּונת, שניתנה על-ידו במפורש.
על-פי הטעם השני, גם אם אניח, לטובת המערערים שלפנינו, שיש לראות בעסקת אשפרה וטיב כעסקה נפרדת, ולסווג את אופיו של תכנון המס העומד מאחוריה באופן עצמאי, עדיין יש לראות בכך, לטעמי, כתכנון מס שלילי. גוטשל מנסה, בהקשר זה, להיבנות מן הטענה כי עסקת אשפרה וטיב נועדה להגשים את תמריץ המס שהובטח לו, בעת שהנפיק את מניותיהן של שתי החברות בבורסה. לטענתו של גוטשל, פעולותיו ענו במדוייק על הדרישות למתן הפטור ממס רווחי הון בעת המכירה, שנקבעו בצו הפטור ובסעיף 21א לחוק עידוד התעשייה. דא עקא, שבפועל גוטשל מכר את מניותיו באשפרה ובטיב לחברת האחזקות, שהיתה בשליטתו המלאה, דבר שאִפשר לו למכור את המניות בפער שווי ניכר משוויין הבורסאי של מניות אלה (וממילא, משוויין ההוגן). זאת שכן, מניותיה של אשפרה נמכרו במחיר של 3.57 ₪ למניה, בעוד ששווייה הבורסאי של כל מניה, עמד על 2.01 ₪ (פער של כ-78%). כמו-כן, מכירת טיב נעשתה במחיר של 11.18 ₪ למניה, שעה שערך המניה בבורסה עמד על 2.7 ₪ (פער של כ-314%). במצב דברים זה, לא זו בלבד שגוטשל נהנה מפטור ממס רווחי הון בגין מכירת המניות, אלא שהגדלת ערכן של מניות אלה, באופן מלאכותי, העלתה את יתרת המחיר המקורי שלהן, לצורכי חישוב רווח ההון במכירה עתידית.
העולה מן המכלול הוא, כי גם מסיבה זו אין מדובר בניצול לגיטימי של הטבת המס שניתנה מאת המחוקק. כוונת המחוקק היתה להעניק פטור ממס רווחי הון בעת המכירה, מבלי שנלוותה למכירה זו העלאת ערך של שווי המניות, כלל ועיקר. לא בכדי, קבע המחוקק שורה של כללים שתכליתם למנוע מצדדים לעסקה לשנות, באופן מלאכותי, את מחיריהם של נכסים, במטרה להקטין את חבות המס החלה עליהם (בהווה או בעתיד), בגין העסקה שביצעו. כך, למשל, קבע המחוקק בהגדרת המונח "תמורה", לצורך חישוב מס רווח ההון, כי:
"'תמורה' – המחיר שיש לצפות לו ממכירת נכס על ידי מוכר מרצון לקונה מרצון כשהנכס נקי מכל שעבוד הבא להבטיח חוב, משכנתה, או זכות אחרת הבאה להבטיח תשלום; אולם אם פקיד השומה שוכנע, כי המחיר בעד הנכס נקבע בתום לב ובלי שהושפע במישרין או בעקיפין מקיום יחסים מיוחדים בין המוכר לקונה – ובמקרקעין גם בתנאי שהמכירה נעשתה בכתב – תהא התמורה המחיר שנקבע" (סעיף 88 לפקודת מס הכנסה).
באופן דומה, נקבע בסעיף 97(א) לפקודת מס הכנסה, העוסק בפטור ממס רווחי הון, כי מתנה שניתנה ל"קרוב" תהא פטורה ממס: "אם שוכנע פקיד השומה כי המתנה ניתנה בתום לב [...]", כאשר "קרוב" הוגדר, בין היתר, באופן הבא:
"(3) חבר-בני-אדם שבהחזקת אדם או קרובו, אדם המחזיק בו וחבר-בני-אדם המוחזק בידי אדם המחזיק בו; לענין הגדרה זו, "החזקה" – במישרין או בעקיפין, לבד או יחד עם אחר, ב-25% לפחות באחד או יותר מסוג כלשהו של אמצעי השליטה" (סעיף 88 לפקודת מס הכנסה).
המחוקק התווה, אפוא, דרכים שונות על מנת לתוּר אחר המהות הכלכלית האמיתית העומדת מאחורי עסקאות המבוצעות בין פרטים, כאשר מתקיימים ביניהם יחסים מיוחדים, ובין היתר, לגבי עסקאות המבוצעות בין נישום לבין חברה שבשליטתו. אין כל הצדקה לראות את המקרה דנא באופן שונה, אך ורק משום שהמחוקק לא קבע במפורש הוראות דומות, המונעות שינויים מלאכותיים באופן עריכת העסקאות, במסגרת דברי החקיקה הרלוונטיים. לפיכך, הטענה לפיה מכירת מניות אשפרה וטיב נעשתה בהתאם לדרישות שנקבעו בצו הפטור ובסעיף 21א לחוק עידוד התעשייה, היא טענה מיתממת, שאינה יכולה להתקבל.
הטעם השלישי המוביל למסקנה, כי תכנון המס שלפנינו הוא תכנון מס שלילי, נובע מעמדתו של המחוקק עצמו, בהתייחסו לתכנוני מס כאלה ואחרים שבוצעו, מכוחו של סעיף 21א לחוק עידוד התעשייה. דברים אלו נובעים מדברי ההסבר לביטול הסעיף האמור, בשנת 1994:
"מהות ההטבה שבסעיף 21א לחוק עידוד התעשיה (מסים), התשכ"ט-1969, הינה מתן פטור ממס בעת רישום למסחר בבורסה של מניות בחברה תעשייתית, בנסיבות המפורטות בסעיף. מאחר שהטבה זו נוצלה שלא למטרה שלשמה ניתנה והפכה כר נרחב להימנעות ממס, מוצע לבטלה.
עם זאת, כדי שלא לפגוע בעקרון הוודאות, מוצע כי הביטול יחול לגבי מניות שיירשמו למסחר בבורסה לאחר פרסום החוק" (הצעת חוק עידוד התעשיה (מסים) (תיקון מס' 12), התשנ"ד-1994, ה"ח 2283 509, 510) (ההדגשה שלי – א.ש.).
הנה כי כן, בביטול סעיף 21א לחוק עידוד התעשייה, הביע המחוקק, במפורש, את חוסר שביעות רצונו מאותן פעולות שבוצעו באמצעות שימוש בסעיף זה. בכך, יש כדי לספק תשובה לשאלה ההיפותטית שהוצגה לעיל, "האם היה [המחוקק] משנה את החוק לאור תכנון המס" (גליקסברג גבולות תכנון המס, בעמ' 174). לפיכך, ובדומה למקרה שנדון בעניין סגנון, גם במקרה שלפנינו "השאלה אינה היפותטית כלל, שכן תשובה לה ניתנה על-ידי המחוקק עצמו" (עניין סגנון, בפסקה 11). ביטול סעיף 21א לחוק עידוד התעשייה משמעו, כי תכנוני המס שבוצעו במסגרתו במטרה להימנע מחבות במס, אינם עולים בקנה אחד עם תכליתו של סעיף זה. נתון זה מחזק את המסקנה, לפיה תכנון המס שנעשה בענייננו מהווה תכנון מס שלילי, באשר כל מטרתו היתה לנצל את הפרצה החקיקתית שהתגלתה, באמצעות השימוש בסעיף האמור.
המסקנה המתבקשת היא, אפוא, כי העסקאות שבוצעו בין גוטשל לבין חברת האחזקות אינן עולות בקנה אחד עם תכליתם של דברי החקיקה החלים בעניינם. לפיכך, יש לדחות את הטענה כי תכנון המס העומד מאחורי עסקאות אלה הוא תכנון מס חיובי, ולטעמי יש לראות בעסקאות אלה כמשקפות תכנון מס שלילי, ובלתי לגיטימי. ואם הגענו עד הלום, יש להמשיך ולבחון, בשלב השני, את השאלה האם העסקאות האמורות מהוות עסקאות מלאכותיות, אם לאו.
בחינת מלאכותיות העסקאות
(א) יסוד "המלאכותיות"
- המבחן המרכזי המשמש לצורך בדיקת מלאכותיות העסקאות הוא, כאמור, "מבחן יסודיות הטעם המסחרי", אליו מצטרפת בחינה של יתר נסיבות המקרה. מבחן יסודיות הטעם המסחרי קובע, כי "עסקה אינה מלאכותית אם לולא המטרה המסחרית – לא היה מבצע הנישום את העסקה" (עניין סגנון, בפסקה 27) (ההדגשה במקור – א.ש.). בשל כך, עלינו לבחון את הטעמים המסחריים אשר עמדו, לטענת המערערים, בבסיס העסקאות שבוצעו ביניהם.
- המערערים טענו, תחילה, כי סחירוּתן הדלילה של מניות אשפרה וטיב בבורסה, כמו גם ערכן הנמוך, עמדו מאחורי הרצון לרכז מניות אלה תחת חברת האחזקות, כך שהן "תוארנה באורה" של חברת ההזנק. בית משפט קמא דחה טענה זו של המערערים, בקובעו כי טעם זה אינו מהווה, בנסיבות העניין, טעם מסחרי אמין לביצוע העסקאות האמורות, שכן ניכר על גוטשל כי לא היו לו ציפיות ממשיות לגבי הצלחתה של חברת ההזנק. ואולם, לשיטתם של המערערים, בקביעתו זו התעלם בית משפט קמא מן העובדה שגוטשל השקיע כספים רבים בחברת ההזנק, דבר המעיד על תחושתו הסובייקטיבית בדבר סיכויי הצלחתה.
אין בידי לקבל את טענותיהם של המערערים, בהקשר זה, והנני תמים דעים עם קביעתו של בית משפט קמא. אפתח באזכור הכלל, לפיו אין זו מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות, אשר נקבעו על-ידי הערכאה הדיונית. זאת, למעט במקרים חריגים, בהם מסקנות הערכאה המבררת, אינן מתיישבות עם הגיונם של הדברים והשכל הישר, או כאשר נעלמו מערכאה זו עובדות מהותיות (ע"א 9178/12 המכללה האקדמית הערבית לחינוך חיפה נ' ח'יר (24.9.2015); ע"א 4750/12כהן נ' עזבון המנוחה עדה גלילי (2.10.2014); ע"א 9927/06 פלוני נ' מדינת ישראל (18.1.2015)). לא מצאתי, במקרה שלפניי, כל הצדקה להתערב בממצאי העובדה שנקבעו על-ידי בית משפט קמא, אשר שוכנע כי לגוטשל לא היו ציפיות ממשיות בדבר הצלחתה של חברת ההזנק, בעת ביצוע עסקת אשפרה וטיב. אכן, גוטשל הזרים לחברת ההזנק סכומים נכבדים בחצי השנה שקדמה לעסקה זו (סך של 85,740 ₪ ביום 8.1.2002, וסך של 146,460 ₪ ביום 2.6.2002), ואולם, אין די בכך, לטעמי, כדי להצביע על ציפיותיו הגבוהות מן החברה. חיזוק למסקנה זו, ניתן למצוא בדבריו של גוטשל עצמו, מעל דוכן העדים בבית משפט קמא:
"[שאלה]: אתם מקבלים החלטה ללכת להערכת שווי ברגע מסויים. למה?
[תשובה]: אמרתי שהיתה תכנית מסוימת. התזמון שלה במידה רבה הושפע מהשמועות שעלול להיות שינויים וכפי שהעדתי אנו רצינו לממש את אותה הבטחה של הפטור ממס [...]
[שאלה]: לא היה שום קשר למצב ההבשלה של חברת ההזנק.
[תשובה]: היה קשר מסויים. האמת שיתכן מאוד שאפשר היה קצת לדחות את הדבר הזה, אבל בגלל שהיינו עשויים לאחר את הרכבת למרות שחברת ההזנק היתה בשלב של המון אופטימיות, אך היא עדיין לא היתה מוכנה להנפקה.
[שאלה]: כלומר אם לא הייתם סבורים שאתם מאחרים אולי את הרכבת לצורך הטבות המס?
[תשובה]: יתכן שהיינו דוחים את זה."
(עמ' 23 לפרוטוקול)
נראה, אפוא, כי מבחינתו הסובייקטיבית של גוטשל, לא היתה למידת הצלחתה הצפויה של חברת ההזנק השפעה ניכרת (אם בכלל) על ההחלטה לבצע את עסקת אשפרה וטיב. דומה, לפיכך, כי אין ממש מאחורי הטעם המסחרי הנטען, בדבר ריכוז אחזקותיו של גוטשל תחת חברת האחזקות, לצדה של חברת ההזנק. מכל מקום, ראוי להזכיר, כי נטל הראיה להוכיח את אמינות הטעם המסחרי הנטען, מוטל על הנישום (עניין סגנון, בפסקה 28), ובענייננו לא עמדו המערערים בנטל זה.
- הטעם המסחרי השני, עליו הצביעו המערערים, נוגע למאזן הכוחות בין בעלי המניות בטיב. לטענת המערערים, לאחר מכירת טיב לידיה, נותרה, אמנם, חברת האחזקות כפופה לזכות הסירוב הראשונה שהוקנתה לגוטרייך, והיא חלה גם במקרה שהחברה תציע למכירה את מניותיה שלה. ואולם, במצב כזה לא היה לגוטרייך כל תמריץ לרכוש את מניותיה של חברת האחזקות, מאחר שהן היו מתומחרות בשווי גבוה יותר, מאשר מניותיה של טיב.
סבורני, כי אין בטענה זו כל ממש. המערערים לא הציגו תשתית ראייתית כלשהי להוכחת טענתם, לפיה היה צפי ממשי להנפקתה של חברת האחזקות. כמו-כן, לא עלה בידיהם של המערערים להוכיח, כי לאחר ההנפקה האפשרית של חברת האחזקות, טיב היתה ממשיכה להיסחר בבורסה, כטענת המערערים, במחיר הנמוך משוויה "האמיתי". טענה זו אף עומדת בסתירה לטעם המסחרי הקודם, שהרי כל תכליתו היתה, כאמור, לרכז את מניותיהן של אשפרה וטיב תחת חברת האחזקות, כך שהן "תוארנה באורה" של חברת ההזנק, ובכך לא תתומחרנה בחסר. לכך יש להוסיף, כי הסבר זה לפעולותיהם של המערערים, מוּבא, לראשונה, בפני ערכאה זו, דבר המחליש, כשלעצמו, את אמינותו. מכל מקום, טעם מסחרי זה רלוונטי לעסקת מכירתה של טיב בלבד, ואינו יכול להצדיק את כלל העסקאות שנערכו בין גוטשל לבין חברת האחזקות בפועל, ואת אופן עריכתן של עסקאות אלה.
- הטעם המסחרי השלישי העומד, לשיטתם של המערערים, בבסיס העסקאות שנערכו ביניהם, הוא הרצון להיטיב עם יורשיו העתידיים של גוטשל, במטרה להעביר לידיהם נכסים בעלי ערך ו"להכין את הקרקע" לקראת הורשה "חלקה" של אחזקותיו.
בדומה לטעמים המסחריים הקודמים, גם בנוגע לטעם זה, לגישתי, לא הרימו המערערים את הנטל הראייתי המוטל עליהם, להוכיח את אמינותו, ודעתי, בהקשר זה, כדעתו של בית משפט קמא. אוסיף עוד, כי לא מצאתי ממש בטענתו של גוטשל, לפיה היה בכוונתו "להקנות לילדיו ירושה בעלת ערך", שהרי, אף לדבריו, שוויין הבורסאי של אשפרה וטיב לא שיקף את מחירן "האמיתי", אשר היה גבוה יותר.
- בחינת נסיבותיהן הכלליות של העסקאות שנערכו בין גוטשל לבין חברת האחזקות מצביעה, אף היא, על מלאכותיותן. בהיבט שקילותם הכלכלית של הטעמים שביסוד העסקה, אין מחלוקת כי היתרון המיסויי שצמח לגוטשל עלה על היתרונות הכלכליים להם ציפה מעסקאות אלה. בפני גוטשל עמדה הטבת מס גבוהה, בדמות חיסכון במס בשיעור של 25% מההכנסה מן הדיבידנדים שהתקבלו מאת אשפרה וטיב, בסכום של כ-63,406,000 ₪. לצד זאת, ריכוז מניותיו של גוטשל בידי חברת האחזקות, לא סיפק תועלת כלכלית משמעותית, וכלל לא הוכחה תרומתו, דה-פקטו, לשמירה על מאזן הכוחות בין בעלי המניות בחברת טיב. אשר למבחן הסיכון, ראוי להזכיר כי בעת שנערכה עסקת אשפרה וטיב, היתרון המיסויי היה ממשי, מנקודת מבטו של גוטשל, בעוד שהתועלת הגלומה בטעמים המסחריים האמורים, לא היתה ודאית, כלל ועיקר. בנוסף, המערערים לא השכילו להוכיח, במידת ההוכחה הנדרשת בהליך זה, כי היתה להם ציפייה סבירה למימוש התכליות הכלכליות שהיו גלומות בעסקאות שנערכו ביניהם. בכך, לא צלחו המערערים גם את מבחן התוכן הכלכלי.
- כאן המקום להידרש לטענת המערערים, לפיה ניתן ללמוד על הטעמים המסחריים היסודיים שבבסיס העסקאות שנערכו ביניהם, מהצעת הרכש המלאה שביצע גוטשל, לכלל מניותיה של אשפרה. נטען, כי מחירן של מניות אשפרה, במסגרת הצעת הרכש, היה קרוב למחיר שבו נמכרו מניות אלה לידי חברת האחזקות, בשנת 2003. עוד טענו המערערים, כי ניתן היה לבצע את הצעת הרכש המלאה, על-ידי חברת האחזקות, ובמימונו של גוטשל, על דרך של הלוואת בעלים. במצב דברים זה, כך נטען, אילו חברת האחזקות היתה מחזירה את הלוואת הבעלים, על-ידי דיבידנדים שהיו משולמים מאת אשפרה, "איש לא היה מעלה על דעתו לטעון כי מדובר בעסקה מלאכותית".
דין טענה זו להידחות. כלל לא בטוח שניתן להסיק, באופן אוטומטי, מהצעת הרכש המלאה שביצע גוטשל, מסקנה כלשהי לעניין העסקאות העומדות בבסיס תכנון המס שלפנינו. זאת שכן, הצעת רכש מלאה מהווה מנגנון תאגידי מיוחד, המורכב משורה רחבה של תנאים ודרישות, אשר נועדו, בין היתר, להגן על כלל הניצעים, ובראשם בעלי מניות המיעוט, מפני מהלך בלתי הוגן של הרוכש (להרחבה, ראו: רע"א 779/06 קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בע"מ נ' ממן (28.8.2012); ע"א 10406/06עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ (28.12.2009)). מכל מקום, יש לזכור, כי המחיר שנקבע למניות אשפרה בהצעת הרכש היה נמוך בכ-10% מהמחיר בו רכשה חברת האחזקות מניות אלה, מספר חודשים בלבד לפני כן. מעבר לזאת, אינני מקבל את הטענה כי ניתן היה לבצע את הצעת הרכש המלאה על-ידי חברת האחזקות, ובכך להשיג את אותן הטבות מיסוייות, אשר נקבע כי הן עומדות בבסיס העסקאות שלפנינו. זאת שכן, איני רואה בעובדה שהמערערים לא ביצעו ביניהם עסקה מלאכותית נוספת, משום שלילת מלאכותיותן של העסקאות, שכן נערכו ביניהם. לכך יש להוסיף, כי לא נראה שהיו צפויים להתקבל דיבידנדים נוספים מאשפרה, באמצעותם ניתן היה להחזיר הלוואת בעלים נוספת, שגוטשל היה מעביר לחברת האחזקות, לצורך הצעת הרכש המלאה.
- עולה מן המקובץ, כי בבסיס עסקאותיהם של גוטשל וחברת האחזקות, לא עמדו טעמים מסחריים כלשהם, זולת הרצון להימנע או להפחית את תשלום המס החל עליהם, ובוודאי שאין מדובר בטעמים מסחריים יסודיים, שבלעדיהם לא היו יוצאות העסקאות אל הפועל. מכל מקום, המערערים לא עמדו בנטל הראייתי המוטל עליהם, ולא הניחו תשתית ראייתית מספקת להוכחת הטעמים המסחריים הנטענים על-ידם.
(ב) יסוד הפחתת המס
- טענה נוספת אותה העלו המערערים, נוגעת ליסוד "הפחתת המס" הקבוע בסעיף 86 לפקודת מס הכנסה. לשיטתם של המערערים, לא ניתן להצביע על הפחתת מס כלשהי שנגרמה בעניינם. נטען, כי המחיר בו בוצעו עסקאות אשפרה וטיב שיקף את "יתרת המחיר המקורי המתואם" של מניות אלה. בנוסף, לטענת המערערים, לוּ עסקת אשפרה וטיב היתה מבוצעת בין גוטשל לבין חברה אחרת, אשר לשם הרכישה היתה נוטלת הלוואה מבעל השליטה שלה, והיתה פורעת אותה באמצעות דיבידנדים מאת אשפרה וטיב, גם אז לא היה ממוסֶה בעל המניות של אותה חברה במס כלשהו. בכך יש כדי ללמד, כך נטען, כי לא נגרמה הפחתת מס כלשהי בשל אופן עריכת העסקאות במקרה שלפנינו.
משמעותה של הדרישה שעניינה "הפחתת המס", הובהרה בספרו של פרופ' גליקסברג:
"משמעות תנאי זה כי מינהל המס יתערב בסיווג העסקה, אם ללא התערבותו תכנון המס ישיג את מבוקשו. במלים אחרות: התנאי המקדמי בוחן אם נתקיימה התוצאה (Effect) של תכנון המס" (גליקסברג גבולות התכנון מחדש, בעמ' 186).
דין הטענה להידחות, וסבורני כי תכנון המס שבוצע בענייננו, הביא, על-פי כל אמת מידה, להפחתת מס ברורה לטובתו של גוטשל, דבר המצדיק את התערבותו של פקיד השומה, בנסיבות העניין. הפחתת המס נעוצה בשני היתרונות שהשיג גוטשל, מעצם העסקאות שביצע. יתרון אחד מקורו בקבלת דיבידנדים פטורים ממס, בכסות של החזר הלוואת הבעלים מאת חברת האחזקות. היתרון השני עניינו בהעלאת יתרת המחיר המקורי של מניות אשפרה וטיב, לצורך חישוב רווח ההון בעת מכירה עתידית של מניות אלה (ראו, בהקשר זה, פסקה 4 לעיל). מבחינה תוצאתית, חברת האחזקות החלה להחזיר לגוטשל את הלוואת הבעלים, והעבירה סכום של 19,617,000 ₪, ובכך מימשה, הלכה למעשה, את היתרונות הגלומים בתכנון המס האמור.
אשר לטענה, לפיה מחיר המכירה של מניות אשפרה וטיב שיקף את "יתרת המחיר המקורי המתואם" של מניות אלה, המערערים לא הציגו ראיה כלשהי, התומכת בטענה זו, ומדובר, לפיכך, בטענה שנטענה בעלמא, ללא ביסוס ראייתי כלשהו. עוד אין לקבל, לטעמי, את הטענה, לפיה אם חברה אחרת היתה רוכשת את אשפרה וטיב, באותו האופן בו נערכו העסקאות בענייננו, היתה מתקבלת תוצאה דומה מבחינה מיסויית. זאת שכן, רב השונה על הדומה בין המצב המתואר לבין המקרה דנא. ראשית, אין זה סביר כי מחיר המכירה שהיה נקבע לעסקה המתוארת היה גבוה משמעותית משוויין האמיתי של מניות אשפרה וטיב. לכך יש להוסיף, כי במקרה דנא, בוצעה העסקה בין גוטשל בעצמו לבין חברת האחזקות, וכך עבר הכסף "מכיס לכיס". גוטשל הזרים, אמנם, הלוואת בעלים לשם רכישת המניות, אך הסכום שהעביר לחברת האחזקות חזר לכיסו של גוטשל, מאותה חברה בדיוק. לעומת זאת, בעל מניות זר אשר היה מזרים הלוואת בעלים לחברה שבבעלותו ורוכש, באמצעות כספי הלוואה זו, מניות של חברה אחרת, ייאלץ להוציא כסף מכיסו לצורך מתן ההלוואה והרכישה. מכל מקום, ניתן להניח כי לוּ בוצעה עסקה, כגון זו הנטענת על-ידי המערערים, היתה מתבצעת העסקה על בסיס טעמים מסחריים יסודיים, דבר אשר, ממילא, שומט את הקרקע מתחת למלאכותיותה.
(ג) התעלמות מן הרכיב המלאכותי בלבד
- המערערים טענו, לחלופין, כי גם אם תתקבל הטענה לפיה העסקאות שנערכו ביניהם היו עסקאות מלאכותיות, עדיין יש לקבוע מהו הרכיב המלאכותי בעסקאות אלו, ולהתעלם מרכיב זה בלבד. נטען, בהקשר זה, כי הרכיב המלאכותי העומד, לשיטתו של בית משפט קמא, בבסיס העסקאות, נעוץ בהחזר הלוואת הבעלים שניתנה על-ידי גוטשל, אשר שימשה לצורך תשלומי דיבידנדים שהתקבלו מאת אשפרה וטיב. בשל כך, סבורים המערערים כי אין להתעלם, לצרכי מס, מעסקת אשפרה וטיב, במסגרתה נמכרו מניות אלה לידי חברת האחזקות, ויש להכיר במחיר המכירה שנקבע בעת העסקה, כיתרת המחיר המקורי של חברות אלה.
כפי שציינתי בפסקה 17 לעיל, יש לראות בכלל הפעולות והעסקאות שנערכו בין גוטשל לבין חברת האחזקות, משום עסקה אחת כוללת, ולכן אין בידי לקבל גם טענה זו של המערערים. זאת שכן, העברת מרבית סכומי הדיבידנדים, שהתקבלו מאת אשפרה וטיב, התאפשרה על-ידי הגדלת ערך מניותיהן של חברות אלה, בעת מכירתן לידי חברת האחזקות. ככל שמניותיהן של אשפרה וטיב היו נמכרות לידי חברת האחזקות בשוויין האמיתי, לא ניתן היה להעביר את מרבית הדיבידנדים שהתקבלו מחברות אלה, באמצעות החזר הלוואת הבעלים, והיה על חברת האחזקות להעביר אותם לידי גוטשל באמצעות חלוקת דיבידנדים רגילה, בגינה היה ממוסה האחרון במס המוטל על הכנסה מדיבידנד, לפי סעיף 2(4) לפקודת מס הכנסה. משכך, לגישתי, אין להפריד בין הרכיבים השונים של העסקאות, ויש לראותם כעסקה כוללת אחת, שתכליתה הימנעות ממס או הפחתתו בצורה בלתי נאותה.
סוף דבר
- על יסוד הנימוקים המפורטים לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי תכנון המס העומד בבסיס העסקאות שבוצעו בין גוטשל לבין חברת האחזקות הוא תכנון מס שלילי, הנעוץ בניצול פרצה בחקיקה, לצורך השגת הטבת מס בלתי לגיטימית. כמו-כן, נחה דעתי כי העסקאות האמורות מהוות עסקאות מלאכותיות, בהתאם לסעיף 86 לפקודת מס הכנסה, מהן רשאי פקיד השומה להתעלם, ולמסות את המערערים, על-פי מהותן הכלכלית של עסקאות אלה.
משכך, דעתי היא, כי יש לדחות את ערעורם של המערערים, וכך אציע לחבריי לעשות.
המערערים יחוייבו, ביחד ולחוד, בהוצאות המשיב בסך 30,000 ₪.
ש ו פ ט
השופט ע' פוגלמן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט מ' מזוז:
אני מסכים לפסק דינו המקיף והמעמיק של חברי השופט א' שהם ואין לי מה להוסיף.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שהם.
ניתן היום, כ"ט בחשון התשע"ו (11.11.2015).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14012110_I15.doc יא
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il