לפניי בקשה לאישור תובענה ייצוגית (מיום 12.4.11) שהגישה המבקשת כנגד המשיבה בהתאם לפרט 1 בתוספת השנייה בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "
בקשת האישור" ו"
חוק תובענות ייצוגיות", בהתאמה). בבקשה נטען כי המשיבה שיווקה במהלך שנת 2010 חיתולים המכילים כותנה אורגנית, אשר היו פגומים בכך שלא ספגו נוזלים כלל, שגרמו להרטבת בגדי התינוק וסביבתו, ושגרמו לסימנים אדומים על עור התינוק עד כדי פריחה.
תמצית בקשת האישור ותשובת המבקשת לתגובה
1. המבקשת היא אם לתינוקת בת שנה ושלושה חודשים (בעת הגשת התובענה) הנוהגת לחתל את ילדיה בשנותיהם הראשונות לחייהם בחיתולי "האגיס" שהמשיבה משווקת. במהלך שנת 2010 החלה המשיבה בשיווק חיתולים מסוג חדש המכילים כותנה אורגנית (להלן:
"המוצר החדש" או "החיתולים החדשים"). עם תחילת שיווק המוצר החדש, רכשה המבקשת במשך 3 חודשים כ-20 חבילות של החיתולים. לטענת המבקשת, החיתולים החדשים היו פגומים שאופן שלא ספגו נוזלים, גרמו להרטבה של בגדי התינוק וסביבותיו, השאירו את עור התינוק רטוב ואף גרמו סימנים אדומים על עורו. ביום 16.3.11 הודה מנכ"ל המשיבה כי חלה תקלה בייצור החיתולים החדשים וכי לאחר הפרסום התקבלו במשיבה 10,000 תלונות בתוך ארבעה ימים (נספח ג' בבקשת האישור).
הקבוצה בשמה הוגשה בקשת האישור היא
"כל אדם אשר רכש את המוצר 'חיתולי האגיס החדשים' בגרסה המשופרת המכילים כותנה אורגנית, מתחילת שיווקו" (סעיף ב. בפתיח לבקשת האישור).
עילות התביעה - הטעייה, ניצול מצוקת הצרכן והפרת חובת הגילוי לפי סעיפים 4-2 בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "
חוק הגנת הצרכן"); הפרת הוראת סעיף 11 בחוק המכר, התשכ"ח-1968; הפרת החובה לקיים חוזה בתום לב בהתאם לסעיפים 12 ו-39 בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973; הפרת חובה חקוקה הנובעת מהפרת החיקוקים הנ"ל; רשלנות לפי סעיפים 35 ו-36 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; עשיית עושר ולא במשפט לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979.
הסעדים הנתבעים - פיצוי לכל אחד מחברי הקבוצה בגין ההטעיה בסכום של 2,750 ש"ח (250 ש"ח בגין עלות רכישתם של 5 חבילות חיתולים וסכום נוסף של 2,500 ש"ח בגין עוגמת הנפש וחוסר הנוחות הפיזית שנגרמה לחברי הקבוצה ולילדיהם בעטיים החיתולים הפגומים. צו עשה המורה למשיבה להמציא העתק מסמכים לשם בדיקת מדויקת של הפיצוי וזיהוי הקבוצה - נתוני מכירות המוצר מאז תחילת שיווקו, מידע מלא אודות מקום ייצור המוצר ועלויות ייצורו ונתונים על שיווק המוצר והפצתו; לחלופין, ליתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה או לטובת הציבור.
המשיבה אינה מכחישה שסיפקה חיתולים פגומים על כן הדבר עולה כדי הפרת חוזה.
טענות המשיבה הן עובדתיות ועליה הנטל להוכיחן. התשתית הראייתית שהניחה המשיבה דלה ביותר - אין אסמכתא לכך שהתקלה החלה בשלהי 2010; אין הסבר לכך ששיעור החיתולים הפגומים היה זעום; אין תימוכין לאופן בו נערכה הבדיקה של החיתולים הפגומים: כיצד נערכה, כמה חיתולים נבדקו, מדוע אין מסמך של הטכנולוג ממנו ניתן ללמוד מנין טענת המשיבה כי רק 5% - 10% מהחיתולים היו פגומים; לא הוצגו תכתובות בין המשיבה למפעל הטורקי בדבר התקלה, או ההוראה לעצירת פס הייצור. כמו כן לא הוצגו תכתובות בין המשיבה לבין מפיצים שונים לרבות העיקרי שבהם, סופר פארם; אין אסמכתא או ציון תאריך מדויק אודות תחילת שיווק המוצר הפגום והאריזות של החיתולים החדשים או החלטה של הדירקטוריון בדבר הפסקת ייצור המוצר התקול; אין אסמכתא לעניין תלונות הלקוחות, או תלונות המפיץ הראשי, סופר פארם; אין התכתבות בגין פניית הטכנולוג למחסן ועל דיווח תוצאות הבדיקה; אין מסמכים אודות השינויים במפרט ובפס הייצור, שביצעה המשיבה.
המשיבה לשיטתה החלה במסע הפרסום "ההודאה" ביום 10.3.11, כשלושה חודשים לאחר שכבר הייתה מודעת לפגם בחיתולים החדשים. בפועל החלה מכירת החיתולים הפגומים כבר בחודש אוגוסט 2010 ולא "בשלהי 2010" כטענת המשיבה שלא בכדי אינה נוקטת תאריך מדויק. לשיטת המבקשת, המשיבה הודתה בפומבי בתקלה רק בחלוף 7 חודשים מתחילת מכירת החיתולים החדשים (בחודש מרץ 2011);
עלות המסע הפרסום היה חלק מתקציב הפרסום השנתי של המשיבה.
בניגוד לנטען, היו קיימים חיתולים פגומים גם במידות מלבד 4+ ו-5 לרבות במידת NB.
לפי נתוני המשיבה וטענותיה עד לעצירת הייצור יוצרו כ-450,000 חבילות חיתולים (בכל חבילה בממוצע 46 חיתולים), 10% מכמות החיתולים בחבילות אלה מגיע כדי 2,070,000 חיתולים פגומים.
טענת המשיבה שמדובר בזוטי דברים מקוממת, אי הנוחות שנגרמה מזליגת החיתולים היא רבה בכך שחייבה החלפת ביגוד התינוק לעיתים תכופות, וכן מצעים ושמיכות. כמו כן לעיתים נגרמו כתמים מיציאות התינוק שחייבו זריקת הבגד. גם תפרחת חיתולים נגרמה לחלק מן התינוקות. הטרחה, עגמת הנפש וההוצאות שנגרמו להורים לרבות בריבוי כביסות, הוצאות מים וחשמל ועוד גם הם אינם זוטי דברים.
אין בסיס לטענת המניעות. מי שקיבל פיצוי מהמשיבה לא חתם על כתב ויתור. קיימים צרכנים רבים שלא פנו כלל למשיבה, וכן צרכנים שפנו אך לא נענו.
אין במסע הפרסום שערכה המשיבה כדי לרפא את הפגם המהותי בהתנהלותה ובמוצריה.
המשיבה החליטה על הפיצוי שיקבל כל ניזוק ללא קשר לנזקיו. המשיבה יידעה הצרכנים אודות המוצר הפגום אך בפעולתה זו גם כן הסבה נזק (צרכנים רבים נאלצו לסבול סחבת בטיפול, העמדת תלונותיהם בחוסר אמינות, הוציאו כספים וזמן בפנייה ממושכת למשיבה, לא נלקחו בחשבון נזקי התינוקות, עוגמת נפש להורים וכיוב'). גם מי שפוצה פוצה חלקית בלבד.
טענת המשיבה שחילקה קופונים בעלות של 4,401,852 ש"ח אינה אמינה. חישוב אריתמטי מגלה כי המשיבה חישבה את מחיר העלות של חבילת חיתולים בסכום של כ-74 ש"ח לחבילה בעוד שהחבילות נמכרות בפועל ברשתות השיווק במחירים נמוכים בהרבה של 39.90 - 69.90 ש"ח.
טענת "הפיצוי הכפול" נכונה רק לתקופת הלחץ שנגרם בעקבות מאות פניות של צרכנים, לאחר תחילת המסע הפרסום, ורק בתנאי שעטיפת החבילה נשמרה על ידי ההורים, שאם לא כן פוצו בשיטת הפיצוי הרגיל של "אחד על אחד".
תכלית התובענה הייצוגית אינה בהכרח פיצוי הניזוקים (שכן בדרך כלל מדובר בפיצוי כספי נמוך) אלא להעמיד גופים המשרתים את הציבורי, לרבות תאגידים פרטיים, במבחן מתמיד של איכות השירות או המוצר ועמידה בהתחייבויותיהם.